VB.2019.00440

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00440

28. November 2019Deutsch12 min

(URT.2019.21281)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, ein 1977 geborener Staatsangehöriger Kosovos, lebte

seit dem Jahr 1992 in der Schweiz und war im Besitz der

Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Er ist mit der 1977 geborenen

Schweizerin C verheiratet; das Ehepaar hat zwei Söhne: D (geboren 2000) sowie E

(geboren 2002).

A trat in der Schweiz wiederholt strafrechtlich in

Erscheinung:

Strafmandat des Bezirksamts F vom 5. November 2001: Fr. 800.- Busse

wegen grober sowie (einfacher) Verletzung der Verkehrsregeln;

Strafbefehl des Untersuchungsrichteramts des Kantons G vom

11. Dezember 2008: 90 Tagessätze bedingter Geldstrafe sowie

Fr. 400.- Busse wegen Diebstahls sowie Gewalt und Drohung gegen Beamte;

Urteil des Kantonsgerichts G vom 21. April 2011: zwei Jahre

Freiheitsstrafe bedingt wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie

mehrfachen Hausfriedensbruchs; zudem wurde der mit Strafbefehl vom

11. Dezember 2008 gewährte bedingte Vollzug widerrufen.

Aufgrund der Straffälligkeit verwarnte das Migrationsamt

des Kantons Zürich A mit Verfügung vom 30. Juni 2011 und drohte ihm den

Widerruf der Niederlassungsbewilligung an. In der Folge wurde er mit

Strafbefehlen vom 1. Februar 2012, 10. September 2015 und

2. Februar 2016 wegen verschiedener Widerhandlungen gegen das

Strassenverkehrsgesetz mit Bussen im Gesamtbetrag von Fr. 1'900.-

bestraft. Die Staatsanwaltschaft H belegte ihn sodann mit Strafbefehl vom

5. Juli 2016 wegen fahrlässiger Tötung mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen.

Am 10. Januar 2017 wurde A bei der Ausreise aus I

verhaftet, nachdem bei ihm 19 Pakete Marihuana mit einem Gesamtgewicht von

etwas mehr als neun Kilogramm gefunden worden waren. Mit Urteil vom

13. September 2017 bestrafte ihn das Obergericht in J deswegen mit

dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe und eine Busse.

Am 23. Februar 2018 liess A das Migrationsamt

sinngemäss um Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung ersuchen. Mit

Verfügung vom 13. März 2018 stellte das Migrationsamt fest, dass die

Niederlassungsbewilligung von A erloschen sei, und wies (sinngemässe) Gesuche

um Aufrechterhaltung bzw. Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung oder

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies einen hiergegen erhobenen

Rekurs mit Entscheid vom 27. Mai 2019 ab (Dispositiv-Ziff. I),

auferlegte die Rekurskosten von insgesamt Fr. 1'425.- A

(Dispositiv-Ziff. II) und sprach diesem keine Parteientschädigung zu

(Dispositiv-Ziff. III).

III.

A liess am 1. Juli 2019 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen;

zudem ersuchte er um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 11. Juli 2019 auf eine

Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer verlangt zwar

die vollständige Aufhebung des Rekursentscheids, äussert sich in seiner

Begründung aber überhaupt nicht zur Frage des Erlöschens bzw. der

Aufrechterhaltung oder Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung. Auch

unter Berücksichtigung seines weiteren Antrags, wonach ihm eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei, lassen sich die Anträge in der

Beschwerde nur so verstehen, dass der Beschwerdeführer das Erlöschen seiner

Niederlassungsbewilligung nicht mehr infrage stellt und auch keine Wiedererteilung

der Niederlassungsbewilligung verlangt. Im Folgenden ist deshalb einzig zu

prüfen, ob dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei.

3.

3.1

Nach

Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von

Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, wenn

sie mit diesen zusammenwohnen. Der mit einer Schweizerin verheiratete

Beschwerdeführer hat damit grundsätzlich einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung.

Dieser Anspruch erlischt gemäss Art. 51 Abs. 1

lit. b AIG, wenn Widerrufsgründe gemäss Art. 63 AIG vorliegen. Ein

Widerrufsgrund liegt unter anderem vor, wenn die ausländische Person zu einer

längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 63 Abs. 1

lit. a und Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG). Praxisgemäss liegt

eine längerfristige Freiheitsstrafe vor, wenn diese die Dauer eines Jahrs

überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dabei ist unerheblich, ob die

Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt zu vollziehen ist (BGr, 13. Februar

2015,2C_685/2014, E. 4.4 f., und 27. Januar 2010,2C_515/2009,

E. 2.1).

Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Kantonsgerichts G

vom 21. April 2011 mit zwei Jahren Freiheitsstrafe belegt. Weil dieses

Urteil noch nicht aus dem Strafregister entfernt wurde, bildet es auch heute

noch einen Widerrufsgrund (BGr, 21. Oktober 2019,2C_861/2018,

E. 3.2, und 24. Februar 2009,2C_477/2008, E. 3.2.1).

3.2

Das

Vorliegen eines Widerrufsgrunds zieht nicht automatisch die Verweigerung einer

Aufenthaltsbewilligung nach sich. Diese Rechtsfolge muss vielmehr unter Berücksichtigung

der persönlichen und familiären Situation der ausländischen Person verhältnismässig

sein. Dabei sind hier praxisgemäss namentlich die Schwere des Delikts und des

Verschuldens, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten der

ausländischen Person währenddessen, der Grad ihrer Integration bzw. die Dauer

der bisherigen Anwesenheit sowie die ihr und ihrer Familie drohenden Nachteile

zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3). Die Notwendigkeit einer

Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus Art. 8 Abs. 2 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101): Danach ist ein

Eingriff in das von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützte Privat- und Familienleben

dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt,

die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die

öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der

Ordnung oder zur Verhinderung strafbarer Handlungen, zum Schutz der Gesundheit

und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Bei der

Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 Abs. 2 EMRK sind hier die

Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das

Verhalten der ausländischen Person während dieser Periode, die Auswirkungen auf

die primär betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen

(vgl. auch Art. 96 AIG; BGE 135 II 377 E. 4.3). Da bei der

vorzunehmenden Interessenabwägung die persönlichen und familiären Verhältnisse

zu berücksichtigen sind, hält eine gestützt auf das Ausländer- und

Integrationsgesetz verhältnismässige Wegweisung bzw. Bewilligungsverweigerung

grundsätzlich auch vor Art. 8 EMRK stand (vgl. BGE 139 I 31

E. 2.3.3, 135 II 377 E. 4.3; BGr, 16. September 2008,

2C_620/2008, E. 2.2).

Im Rahmen der fremdenpolizeilichen Interessenabwägung

beurteilt sich das Verschulden in erster Linie nach der Höhe der vom

Strafgericht verhängten Strafe (BGE 129 II 215 E. 3.1; BGr,

25.

September 2009,2C_295/2009, E. 5.3). Bei schweren Straftaten

wiegt dabei das öffentliche Interesse an einer Wegweisung der ausländischen

Person regelmässig schwer und muss selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen

der dadurch gefährdeten Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGE 139

I 16 E. 2.2.2, 139 I 31 E. 2.3.2). Für Legalprognosen in

fremdenpolizeilicher Hinsicht kommt sodann mit Blick auf das im Vordergrund

stehende Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein strengerer

Beurteilungsmassstab zum Tragen als im strafrechtlichen Sanktionenrecht (BGr,

23.

Juli 2012,2C_1026/2011, E. 4.2). Bei ausländischen Personen, die

sich – wie der Beschwerdeführer – nicht auf das Abkommen vom

21.

Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits

und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über

die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681) berufen können, muss nicht allein auf

die Rückfallgefahr bzw. -wahrscheinlichkeit abgestellt, sondern kann auch

generalpräventiven Überlegungen Rechnung getragen werden (BGr, 25. März

2011,2C_28/2010, E. 2.3).

Eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht kann

dabei berücksichtigt werden, wenn es sich bei den infrage stehenden Delikten nach

schweizerischer Rechtsordnung um Verbrechen oder Vergehen handelt und der

Schuldspruch in einem Staat erfolgt ist, in welchem die Einhaltung der

rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte garantiert

erscheint (BGr, 8. Januar 2015,2C_8/2014, E. 2.2 Abs. 2, sowie 15. November

2011,2C_264/2011, E. 3.3).

3.3

Der

Beschwerdeführer wurde zuletzt mit Urteil des Obergerichts in J vom

13.

September 2017 unter anderem mit dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe

belegt. Dem Urteil lag zugrunde, dass der Beschwerdeführer versucht hatte, rund

neun Kilogramm Marihuana über die Grenze zu schmuggeln. Dieses Verhalten ist in

der Schweiz ebenfalls strafbar (Art. 19 Abs. 1 lit. b des

Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 [BetmG, SR 812.121]),

und der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, es sei gegen

rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze verstossen oder seine Verteidigungsrechte

seien unzulässig eingeschränkt worden. Allerdings ist dem Beschwerdeführer

beizupflichten, dass er in der Schweiz mit einer deutlich geringeren Strafe

hätte rechnen müssen, zumal Marihuana nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung nicht geeignet ist, im Sinn von Art. 19 Abs. 2

lit. a BetmG eine unmittelbare Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen

zu schaffen (BGE 120 IV 256 E. 2b, 117 IV 314 E. 2), und keine

Anhaltspunkte für ein gewerbliches Handeln im Sinn von Art. 19 Abs. 2

lit. c BetmG ersichtlich sind. Das migrationsrechtliche Verschulden des

Beschwerdeführers ist insofern zu relativieren.

Allerdings weist der Beschwerdeführer verschiedene

Vorstrafen auf. Ins Gewicht fällt dabei insbesondere ein Urteil des

Kantonsgerichts G vom 21. April 2011, mit dem der Beschwerdeführer wegen

gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie mehrfachen Hausfriedensbruchs mit

zwei Jahren Freiheitsstrafe bedingt belegt wurde, was noch schwerer wiegt, weil

der Beschwerdeführer einschlägig vorbestraft war. Jedoch verzichtete der

Beschwerdegegner in der Folge auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung

und liegen die diesem Urteil zugrunde liegenden Delikte mehr als zehn Jahre

zurück, ohne dass der Beschwerdeführer noch einmal einschlägig straffällig

geworden wäre. Weiter beging der Beschwerdeführer im Wesentlichen

Strassenverkehrsdelikte, die zwar hinsichtlich ihrer Häufigkeit und der damit

offenbarten Unbelehrbarkeit des Beschwerdeführers nicht zu bagatellisieren

sind, aber in migrationsrechtlicher Hinsicht dennoch nicht stark ins Gewicht

fallen. Schliesslich wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl vom

5.

Juli 2016 wegen fahrlässiger Tötung mit 180 Tagessätzen Geldstrafe

belegt: Er hatte als Lenker eines öffentlichen Busses beim Linksabbiegen eine

Fahrradlenkerin übersehen, die derart unglücklich mit dem Bus zusammenstiess,

dass sie an den sich zugezogenen Verletzungen verstarb. Mit Blick auf die

Strafhöhe wiegt das migrationsrechtliche Verschulden indes nicht schwer; zudem

sind weder spezial- noch generalpräventive Gründe ersichtlich, welche eine

Fernhaltung des Beschwerdeführers wegen dieses Delikts geboten erscheinen

liessen, zumal er als Folge des Unfalls arbeitsunfähig wurde und auch heute

gesundheitlich nicht in der Lage ist, einen Bus zu lenken.

Damit liegt zwar ein erhebliches, aber kein grosses

Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers vor.

3.4

Der

Beschwerdeführer hielt sich vor seiner Verhaftung 24 Jahre in der Schweiz

auf. Er ist mit einer Schweizerin verheiratet und Vater zweier (fast)

volljähriger Kinder. Weder der Ehefrau noch den Kindern ist eine Ausreise in

den Kosovo, wo sie nie gelebt haben, zumutbar, weshalb eine Fernhaltung des

Beschwerdeführers zu einer Trennung der Familie führen würde. Abgesehen von

seiner Straffälligkeit kann der Beschwerdeführer als integriert gelten. So

scheint er Schweizerdeutsch zu sprechen und musste die Familie nur kurz – für

einen untergeordneten Betrag – durch die öffentliche Sozialhilfe

unterstützt werden; im Übrigen scheint der Beschwerdeführer bis zum

Verkehrsunfall als Buschauffeur, der eine längere Arbeitsunfähigkeit zur Folge

hatte, stets gearbeitet zu haben. Zwar weist er eine erhebliche Zahl von

Verlustscheinen auf, die er mit einem geschäftlichen Misserfolg begründet, der

auch auf die Insolvenz eines wichtigen Kunden zurückzuführen sei; nach einem

Privatkonkurs im Jahr 2011 sind jedoch keine weiteren Verlustscheine mehr

dazugekommen, weshalb dieser Verschuldung nur noch geringes Gewicht zukommen

kann. Der Beschwerdeführer hat damit ein grosses privates Interesse an einer

Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz.

Angesichts des drohenden Eingriffs ins Familienleben und

mit Blick auf die lange Anwesenheit des Beschwerdeführers überwiegt dessen

Interesse an einer Aufenthaltsberechtigung derzeit das öffentliche Interesse an

einer Fernhaltung. Der Beschwerdeführer ist aber darauf hinzuweisen, dass ihm

bei erneuter Straffälligkeit oder wenn sein Verhalten anderweitig zu Klagen

Anlass geben sollte, der Entzug des Aufenthaltsrechts droht. In diesem Sinn hat

der Beschwerdeführer als erneut verwarnt zu gelten.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die

Verfügung des Beschwerdegegners und der Rekursentscheid sind teilweise – nämlich

nur soweit eine Aufenthaltsbewilligung verweigernd – aufzuheben, und der

Beschwerdegegner ist einzuladen, dem Beschwerdeführer eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Bei diesem Ausgang erscheint der Beschwerdeführer im

Rekursverfahren zwar hinsichtlich der verlangten Aufrechterhaltung bzw.

Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung weiterhin als unterliegend,

hinsichtlich der ebenfalls verlangten Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

aber als obsiegend. Insgesamt ist von einem hälftigen Obsiegen auszugehen,

weshalb die Rekurskosten je zur Hälfte dem Beschwerdeführer und dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Weil der Beschwerdeführer damit im Rekursverfahren weiterhin nicht als

überwiegend obsiegend zu betrachten ist, ist ihm praxisgemäss für das

Rekursverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2013, § 17 N. 21).

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist dieser zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 1'500.- zu bezahlen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

Weil dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen sind,

wird sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos. Das Gleiche

gilt hinsichtlich seines Gesuchs um Gewährung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands, da dem Rechtsvertreter angesichts des nur gering gehaltenen

Aufwands für die Beschwerde ohnehin keine die Parteientschädigung übersteigende

Entschädigung zugesprochen werden könnte.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2

e contrario BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der

gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 13. März

2018.

und Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom

27.

Mai 2019 werden im Sinn der Erwägungen teilweise aufgehoben, und der

Beschwerdegegner wird eingeladen, dem Beschwerdeführer eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In Abänderung

von Dispositiv-Ziff. II des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom

27.

Mai 2019 werden die Rekurskosten von insgesamt Fr. 1'425.- dem

Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte auferlegt.

2.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird als gegenstandslos

geworden abgeschrieben.

3.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

7.

Mitteilung an …