Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00457

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00457

Urteil

der 1. Kammer

vom 16. Januar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Zürich, vertreten durch Bildungsdirektion Kanton Zürich, vertreten

durch RA C,

Beschwerdegegner,

und

D,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Bildungsrat des Kantons Zürich beauftragte den

Lehrmittelverlag des Kantons Zürich (LMVZ) am 19. September 2016, unter

Einbezug des Volksschulamtes des Kantons Zürich einen Plan für die Lehrmittel

im Fach Englisch vorzulegen. Der Plan sollte eine erste Schätzung der

Erstellungs- und Folgekosten für Kanton und Gemeinden enthalten. Dasselbe

wiederholte der Bildungsrat im Beschluss vom 15. Mai 2017.

Am 14. März/6. April

2018 traf der LMVZ mit D ein Memorandum of Understandig für eine Zusammenarbeit

im Bereich Lehrmittel. Die Kooperation wurde namentlich vorgesehen für die

Entwicklung eines Konzepts für ein Englisch-Lehrmittel für die Primarschule

3.–6. Klasse (Ziffer 2.1.1). Rechtsverbindlichkeit wurde im

Wesentlichen ausgeschlossen (Ziffer 8). Am 12./30. Juli 2018 erteilte

die Bildungsdirektion des Kantons Zürich, vertreten durch den LMVZ, D den

Auftrag für die Erstellung eines inhaltlich-didaktischen Konzepts für ein neues

Lehrmittel für das Fach Englisch, 2. Zyklus. Am 12. Juni 2019 erfolgte

offenbar ein Treffen betreffend das neue Englisch-Lehrmittel mit Zeitplan. In

der Folge erging ein Mail-Verkehr zwischen Vertretern des LMVZ und D bezüglich

des weiteren Vorgehens.

Erwägungen

II.

Die A AG (Beschwerdeführerin) gelangte am 11. Juli

2019.

an das Verwaltungsgericht mit dem Hauptantrag, den Beschluss des

Beschwerdegegners von ca. Juni 2019 betreffend Kooperation zwischen dem LMVZ

und der Mitbeteiligten über die Erstellung eines Lehrmittels für das Fach

Englisch im 2. Zyklus (3.–6. Klasse) aufzuheben und den Beschwerdegegner

zu verpflichten, den 2. Zyklus (3.–6. Klasse) öffentlich

auszuschreiben. Eventualiter sei der Beschluss nur teilweise aufzuheben und der

Beschwerdegegner sei zu verpflichten, die Umsetzung des Kooperationsvertrags

auf das Lehrmittel für die 3. Klasse zu beschränken und die Erstellung der

Lehrmittel für die 4.–6. Klasse öffentlich auszuschreiben. Subeventualiter

sei festzustellen, dass der Beschluss der Vergabestelle rechtswidrig sei.

Prozessual ersuchte die Beschwerdeführerin, der Beschwerde aufschiebende

Wirkung zu erteilen und die Zusprechung einer Parteientschädigung zulasten der

Vergabestelle, eventuell der Mitbeteiligten.

Mit Präsidialverfügung vom 15. Juli

2019.

wurde dem Beschwerdegegner Frist für die Beschwerdeantwort samt Unterlagen

angesetzt und ihm ein Vertragsschluss bzw. dessen Vollzug einstweilen

untersagt. Die Mitbeteiligte wurde mit separatem Schreiben eingeladen, ein

Zustelldomizil oder einen Vertreter in der Schweiz zu bezeichnen.

Der Beschwerdegegner beantragte

mit Beschwerdeantwort vom 19. Juli 2019, auf die Beschwerde nicht

einzutreten, eventuell die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Ferner beantragte er, das

Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Am 9. August

2019.

erging die Replik der Beschwerdeführerin, worin sie an ihren

Rechtsbegehren festhielt. Die Mitbeteiligte bezeichnete mit Schreiben vom 8. August

2019.

eine Zustelladresse in der Schweiz und verzichtete auf eine Stellungnahme.

Am 29. August 2019 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt. Ein

Gesuch der Beschwerdeführerin um Anordnung (weiterer) vorsorglicher Massnahmen

wurde mit Präsidialverfügung vom 9. September 2019 abgewiesen.

Mit Duplik vom 23. September 2019 hielt der Beschwerdegegner

an seinen Anträgen fest und ebenso die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom

21.

Oktober 2019. Innert erstreckter Frist für eine freigestellte

Stellungnahme beantragte der Beschwerdegegner am 18. November 2019, das

Verfahren zu sistieren und verwies dazu auf eine interne Überprüfung des

strittigen Projekts. Die Beschwerdeführerin widersetzte sich mit Eingabe vom 2. Dezember

2019.

einer Sistierung. Mit Präsidialverfügung vom 10. Dezember 2019

erfolgte mit Blick auf eine mögliche interne Klärung aufseiten des

Beschwerdegegners und eine daraus folgende mögliche Vereinfachung des Verfahrens

dessen Sistierung bis 10. Januar 2020. Am 12. Dezember 2019 teilte

der Beschwerdegegner den Entscheid mit, auf die streitbetroffene Zusammenarbeit

mit der Mitbeteiligten zu verzichten und beantragte, das Verfahren als

gegenstandslos geworden abzuschreiben. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2019

ersuchte er ergänzend und eventuell, das Begehren, ihn zu einer öffentlichen

Ausschreibung zu verpflichten, abzuweisen. Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember

2019.

wurde das Verfahren fortgesetzt und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur

Stellungnahme eingeräumt. Sie äusserte sich am 27. Dezember 2019 und

beantragte, zumindest sei festzustellen, "dass die unterbliebene Ausschreibung

rechtswidrig erfolgt" sei.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen

oder im Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine

öffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren)

verzichtet worden sei, so erfüllt er diese Legitimationsvoraussetzungen, sofern

er in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein

Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00469,

E. 2.1; 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 2.1; 5. Mai 2010,

VB.2009.00667, E. 2; 9. November 2001, VB.2001.00116, E. 2c = RB

2001.

Nr. 20 = ZBl 104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 657 ff. Rz. 1319 f.).

1.2

Da die Beschwerdeführerin

selber Leistungen der nachgefragten Art erbringt und ihr Interesse am Auftrag

glaubhaft gemacht wurde, ist sie zur Beschwerde legitimiert und dementsprechend

grundsätzlich darauf einzutreten. Nicht einzutreten ist allerdings auf die

Feststellungsbegehren (dazu unten E. 4).

2.

Mit dem Verzicht auf die Kooperation mit der Mitbeteiligten

ist der Verfahrensgegenstand im Hauptpunkt, nämlich bezüglich der Begehren der

Beschwerdeführerin um (teilweise) Aufhebung des Beschlusses des LMVZ betreffend

die Kooperation mit der Mitbeteiligten, dahingefallen.

Die Beschwerdeführerin wendet sinngemäss ein, das Vorgehen

des Beschwerdegegners sei angesichts der Hängigkeit des Verfahrens vor der

Beschwerdeinstanz nicht zulässig. Mit dem Verzicht auf die Kooperation hat der Beschwerdegegner

dem Hauptbegehren der Beschwerdeführerin entsprochen, weshalb sich diese nicht

neu gegen den faktischen Widerruf des angefochtenen Beschlusses zur Wehr setzen

kann. Sie ist durch den Widerruf nicht beschwert. Ob der Beschwerdegegner mit

seinem Vorgehen unzulässigerweise in die Rechte der Mitbeteiligten eingegriffen

hat, kann dabei offenbleiben, da die Beschwerdeführerin keine Drittinteressen

wahrnehmen kann.

Damit bleibt es dabei, dass die Beschwerde bezüglich der

Begehren um (teilweise) Aufhebung des Beschlusses des LMVZ von ca. Juni

2019.

betreffend Kooperation mit der Mitbeteiligten als gegenstandslos geworden

abzuschreiben ist.

3.

Mit der Beschwerde beantragte die Beschwerdeführerin weiter,

den Beschwerdegegner zu verpflichten, die Erstellung eines Lehrmittels für das

Fach Englisch den 2. Zyklus (3.–6. Klasse), eventuell nur betreffend

4.–6. Klasse, öffentlich auszuschreiben. Mit diesem Antrag verlangt die Beschwerdeführerin

die Ausschreibung der Leistung in einem offenen oder selektiven Verfahren.

Der Beschwerdegegner führte allerdings aus, dass er das

streitbetroffene Lehrmittelprojekt einer grundsätzlichen Überprüfung

unterziehe. Näher geprüft würde die Entwicklung eines neuen Lehrmittels mit

eigenen Ressourcen oder eine "Quasi-In-House-Vergabe" von gewissen

(Teil-)Leistungen an eine pädagogische Hochschule.

Die vom Beschwerdegegner erwähnten Möglichkeiten sind

angesichts der Aufgaben des LMVZ plausibel. Die Ausführungen des Beschwerdegegners

erscheinen nicht als blosse Schutzbehauptung, um sich den Weg für ein

rechtswidriges Vorgehen – namentlich zum Nachteil der Beschwerdeführerin – zu

ebnen. Eine In-House-Vergabe jedenfalls würde keine öffentliche Ausschreibung

voraussetzen (vgl. dazu etwa Galli et al., S. 105 ff., Rz. 244 ff.).

Es besteht somit bei den gegebenen Umständen keine Grundlage, um den Beschwerdegegner

zur Ausschreibung der Leistungen in einem offenen oder selektiven Beschaffungsverfahren

zu verpflichten. Die entsprechenden Begehren sind abzuweisen.

4.

4.1

Subeventuell

beantragte die Beschwerdeführerin die Feststellung, dass der Beschluss des Beschwerdegegners

betreffend Kooperation mit der Mitbeteiligten widerrechtlich sei. Mit ihrer

Eingabe vom 27. Dezember 2019 beantragte sie zumindest die Feststellung,

"dass die unterbliebene Ausschreibung rechtswidrig erfolgt" sei.

4.2

Art. 18

Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) stellt den Anbietenden im

Submissionsverfahren einen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit zur

Verfügung für den Fall, dass der Vertrag bereits abgeschlossen wurde. Eine

solche Feststellung kann als Grundlage dienen für einen allfälligen Haftungsanspruch

der Anbietenden im Sinn von § 3 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG).

Ein Vertragsschluss ist betreffend der im Streit liegenden

Kooperation nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin aus Art. 18 Abs. 2

IVöB nichts für einen Feststellungsanspruch herzuleiten vermag.

4.3

Darüber

hinaus besteht nach Lehre und Rechtsprechung ein Anspruch auf einen

Feststellungsentscheid nur bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses. Das

Feststellungsinteresse muss aktuell sein und dem Petenten einen praktischen

Nutzen bringen, welcher in der Regel darin besteht, dass mit dem

Feststellungsentscheid nachteilige Dispositionen vermieden werden können. Zudem

muss über den Bestand, Nichtbestand und Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte

und Pflichten Unklarheit bestehen. Gegenstand der Feststellungsverfügung muss

schliesslich ein konkretes Rechtsverhältnis sein; es muss sich um

verwaltungsrechtliche Rechte oder Pflichten eines individuell bestimmten Rechtssubjekts

handeln, die sich aus einem bestimmten Sachverhalt ergeben (vgl. dazu etwa Jürg

Bosshart/Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 19 N. 23 ff.).

4.4

Diese

Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Es mag zwar durchaus von

Interesse sein, ob und unter welchen Bedingungen eine Kooperation zwischen

(öffentlichen) Verlagen zur Erstellung eines Lehrmittels dem Vergaberecht

untersteht. Indessen besteht kein aktuelles Interesse der Beschwerdeführerin,

um die Rechtsmässigkeit der hier infrage stehenden Kooperation zwischen dem

LMVZ und der Mitbeteiligten in einem Feststellungsentscheid beurteilen zu

lassen. Die vorliegende Kooperation ist vielmehr beendet und das konkret infrage

stehende Rechtsverhältnis damit untergegangen. Eine allfällige neue Kooperation

bzw. Beschaffung des LMVZ mit Dritten zur Erstellung eines Lehrmittels

begründet neue Rechtsverhältnisse mit neu zu definierenden Inhalten, über deren

Rechtsmässigkeit nicht im vorliegenden Verfahren geurteilt werden kann.

4.5

Somit ist

auf die Feststellungsbegehren betreffend die Rechtswidrigkeit von Ausschreibung

und Zuschlag nicht einzutreten.

5.

5.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Bei Gegenstandslosigkeit entscheidet das Gericht nach Ermessen

über die Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei es in Betracht zieht, wer die

Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat

oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte. Die Kosten können aber auch –

besonders wenn die erwähnten Kriterien versagen – anderweitig nach Billigkeit

verlegt werden (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 75; § 17 N. 31).

Vorliegend ist die Beschwerde im Hauptpunkt gegenstandslos

geworden. Da insofern den Anträgen der Beschwerdeführerin im Ergebnis entsprochen

wurde, gilt sie als obsiegend. Bezüglich der weiteren Anträge unterliegt die Beschwerdeführerin.

Insgesamt rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten zu 1/4 der Beschwerdeführerin

und zu 3/4 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, wobei auch massgeblich zu

berücksichtigen ist, dass der gerichtliche Hauptaufwand auf den Beschluss

betreffend die aufschiebende Wirkung entfallen ist, in welchem der Beschwerdegegner

unterlegen ist. Anzumerken bleibt schliesslich, dass die Gerichtsgebühr in

Anwendung von § 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr) im Vergleich zur

Normalgebühr angemessen auf Fr. 3'000.- zu reduzieren ist.

5.2

Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine

Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand

erforderte oder den Beizug einer Rechtsvertretung rechtfertigte. Diese Voraussetzungen

sind für die Beschwerdeführerin erfüllt. Entsprechend der Kostenverteilung ist ihr

Dispositiv

demnach eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. Als

angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 4'000.- (inkl. Mehrwertsteuer).

6.

Der infrage stehende geschätzte Auftragswert übersteigt den

im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. b

der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021

[SR 172.056.12]). Demzufolge ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird und sie nicht

gegenstandslos geworden ist.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 605.-- Zustellkosten,

Fr. 3'605.-- Total der Kosten.

3. Die

Kosten werden der Beschwerdeführerin zu ¼ und dem Beschwerdegegner zu ¾

auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 4'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …