Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00464

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00464

Urteil

der 1. Kammer

vom 6. Februar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Hedingen,

Beschwerdegegnerin,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 2. Juli 2019 vergab die Gemeinde

Hedingen einen Dienstleistungsauftrag betreffend Sanierung C-Strasse im

Einladungsverfahren zum Preis von Fr. 41'000.- an die B AG, nachdem

die drei eingeladenen Unternehmen eine Offerte eingereicht hatten. Dieses

Ergebnis wurde der A AG mit Verfügung vom 9. Juli 2019 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 15. Juli 2019 gelangte die A AG

an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und

den Zuschlag ihr zu erteilen. Mit Beschwerdeantwort vom 24. Juli 2019

beantragte die Gemeinde Hedingen die Abweisung der Beschwerde und ihr die

aufschiebende Wirkung zu entziehen.

Mit Präsidialverfügung vom 31. Juli 2019 wurde darauf

hingewiesen, dass der Beschwerde in Submissionssachen ohne gegenteilige

Anordnung keine aufschiebende Wirkung zukomme. Am 15. August 2018

(eingegangen am 19. August 2019) beantragte die A AG, der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 20. August

2019.

wurde der Gemeinde Hedingen ein Vertragsschluss, sofern dieser bisher noch

nicht erfolgt sei, einstweilen untersagt bis zum Entscheid über das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Schreiben vom 21. August 2019

reichte die Gemeinde Hedingen den mit der Zuschlagsempfängerin am 19. August

2019.

abgeschlossenen Vertrag ein. Sie duplizierte am 27. August 2019. Am

29.

August 2019 triplizierte die A AG und beantragte, den

Ingenieurvertrag mit der Zuschlagsempfängerin aufzuheben und die Beschwerde

gutzuheissen, unter Kostenfolge an die Gemeinde Hedingen. Sofern der

Ingenieurvertrag aus rechtlichen Gründen nicht mehr aufgehoben werden könne,

sei eine Entschädigung auszurichten.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, sie hätte das wirtschaftlich günstigste

Angebot eingereicht, die Qualität des Lösungsansatzes sei kein Zuschlagskriterium

gewesen. Bei einer Bewertung nach den genannten Zuschlagskriterien hätte sie

den Zuschlag erhalten müssen. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen

durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags.

2.3

Dass eine Zuschlagserteilung

an die Beschwerdeführerin infolge des zulässigen Vertragsschlusses mit der

Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert an ihrer Legitimation nichts,

zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach

Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu

lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Wer legitimiert ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten,

behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlags auch

dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden

kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren gilt als im Begehren um Aufhebung des

Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2). Die Legitimation

der Beschwerdeführerin ist daher zu bejahen.

3.

Erweist sich das Rechtsmittel gegen einen Vergabeentscheid

als begründet, so hebt die Beschwerdeinstanz, sofern der Vertrag über den

strittigen Auftrag noch nicht geschlossen ist, den angefochtenen Entscheid auf

und entscheidet in der Sache neu oder weist diese an die Vergabeinstanz zurück;

ist der Vertrag jedoch wie vorliegend bereits abgeschlossen, bleibt der

Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Beschwerde nur die Möglichkeit, die

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen (Art. 18 Abs. 1

und 2 IVöB). Gestützt auf das Feststellungsurteil kann die obsiegende

Beschwerdeführerin anschliessend von der Vergabebehörde Schadenersatz nach

Massgabe von § 3 IVöB-BeitrittsG verlangen. Dieses Begehren ist nicht im

Rahmen der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten

Verfahren zu stellen (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 3 =

BEZ 2000 Nr. 25; 24. März 1999, VB.98.00372, E. 2a = BEZ 1999 Nr. 13;

vgl. für das Bundesrecht: Art. 34 und 35 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember

1994.

über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]). Im Kanton Zürich richtet

sich dieses Verfahren nach dem Gesetz über die Haftung des Staates und der

Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969

(HaftungsG; vgl. Robert Wolf, Neues Submissionsrecht für Kantone und Gemeinden,

PBG aktuell 1/1996, S. 5 ff., 16); die einschlägigen Bestimmungen

dieses Gesetzes begründen keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. In Bezug

auf das Schadenersatzbegehren der Beschwerdeführerin ist daher mangels

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht einzutreten.

4.

4.1

Der

Zuschlagsentscheid wurde damit begründet, dass sich die Beschwerdegegnerin für

den technisch überzeugenderen Lösungsansatz entschieden habe. Die

Beschwerdeführerin rügt, ein technisch überzeugenderer Lösungsansatz sei kein

Zuschlagskriterium gewesen.

4.2

In den

Ausschreibungsunterlagen hielt die Beschwerdegegnerin unter Ziffer 1.9 als

Zuschlagskriterien den Preis (95 %) sowie die Lehrlingsausbildung (5 %) fest.

Weitere Zuschlagskriterien legte sie nicht fest. Die Vergabebehörde ist an die

in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien gebunden (VGr, 31. Mai

2016, VB.2015.00784, E. 4.2). Die Formulierung der Zuschlagskriterien

lässt vorliegend keinen Raum für die Berücksichtigung, wie überzeugend der

technische Lösungsansatz ist. Somit durfte dies bei der Bewertung der Kriterien

nicht berücksichtigt werden.

4.3

Aufgrund

der von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vorgebrachten näheren

Begründung des Zuschlagsentscheids, wirft sich die Frage auf, ob sie mit dem

Zuschlag die Beschwerdeführerin gleichzeitig implizit aus dem Verfahren

ausgeschlossen hat (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 202 Rz. 449).

4.3.1

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme

nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung

der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b)

bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und

Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse

der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein

strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings

nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen

überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September

2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Des Weiteren muss

die Verhältnismässigkeit berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel der

Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen werden. Vorbehalten sind

somit Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung geringfügig sind

und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere Mängel

enthalten (Galli, S. 200 Rz. 444). Die Entgegennahme eines Angebots,

das den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Vergabeunterlagen

nicht entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden

verletzen. Ein solches Angebot ist daher grundsätzlich auszuschliessen. Vorbehalten

bleibt das Verbot des überspitzen Formalismus (Galli, S. 204 Rz. 457).

4.3.2

Die Beschwerdegegnerin begründet die Nichtberücksichtigung des Angebots der

Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeantwort u. a. damit, diese hätte lediglich eine Teilsanierung

und keine Vollsanierung der Strasse offeriert. Dass lediglich ein Teilersatz

der Stützmauer vorgeschlagen wurde, wird von der Beschwerdeführerin auch nicht

bestritten. Es ist daher zu prüfen, ob das Angebot der Beschwerdeführerin

unvollständig war.

4.3.3

Unter dem Titel "Gegenstand der Ausschreibung" hielt die Submissionsunterlagen

fest: Die C-Strasse (inkl. Beleuchtung und Strassenentwässerung) solle vom

Einlenker D-Strasse bis und mit Kreuzung E-Strasse saniert werden. Auf rund 50 %

des talseitigen Strassenrands sei eine Stützmauer aus Fertig-Betonelementen

errichtet worden. Da Verschiebungen der Elemente sichtbar seien und die

talseitige Strassenhälfte stellenweise Absenkungen aufweise, müsse diese

statisch beurteilt und eine geeignete Sanierungsvariante ausgearbeitet werden.

Das Ziel sei eine ohne Beschränkung befahrbare C-Strasse. Ein

Sanierungsvorschlag war Teil der abzugebenden Unterlagen.

4.3.4

Die Beschwerdeführerin offerierte lediglich den Ersatz von 50 m der

120.

m langen Stützmauer. Sie führt aus in ihrer Kostenschätzung sei sie

davon ausgegangen, dass nur 50 m erneuert werden müssten, da auf den

restlichen 70 m keine Verschiebung der Winkelelemente und Setzung der

Strasse sichtbar seien. Sie habe darauf hingewiesen, dass die statische

Überprüfung nach Auftragserteilung aufzeigen werde, ob die gesamten 120 m Winkelelemente

saniert werden müssten. Die genaue statische Beurteilung der bestehenden

Stützmauer werde im Bauprojekt vorgenommen und könne nicht schon in einer

Ingenieursubmission abschliessend beurteilt werden.

4.3.5

Die Beschwerdegegnerin führte aus, die vorhandenen Winkelelemente würden

gemäss Herstellerinformation keine Verkehrslasten aushalten, wie sie auf der

schmalen C-Strasse anfielen. Namentlich würden sämtliche Fahrzeuge bis an die

Winkelelemente heranfahren insbesondere, wenn sich Fahrzeuge kreuzten. Gemäss

heutiger wie auch damaliger Hersteller-Hinweise dürften Verkehrslasten nicht

näher als 50 cm an den Winkelelementen anfallen. Ein Totalersatz der

offensichtlich statisch ungenügenden Winkelmauer-Situation stehe daher ausser

Frage. Die beiden Mitbewerberinnen hätten dieses Manko erkannt und deshalb den

Vollersatz der Winkel-Element-Mauer vorgeschlagen.

Die Beschwerdeführerin hielt dagegen, dass die

berücksichtigte Last auf die bestehende Strasse mit 500 kg/m2 gemäss

Plan LPW vom September 1993 angenommen wurde. Daraus könne nicht direkt

abgeleitet werden, dass die bestehenden Winkelelemente höhere Verkehrslasten

nicht aufnehmen könnten. Dies könne erst aufgrund eines statischen Nachweises

definitiv ausgewiesen werden.

4.3.6

Der Aussage der Beschwerdegegnerin, dass davon ausgegangen werden musste,

dass ein Totalersatz notwendig sei und dies auch von den Mitbewerberinnen

erkannt wurde, kann nicht gefolgt werden. So hat auch die Mitbeteiligte in

ihrer Offerte festgehalten, dass diese Massnahme (Totalersatz der Stützmauer)

redimensioniert werden könne, wenn die geotechnischen und statischen

Untersuchungen während der Projektbearbeitung zeigen, dass kein Komplettersatz

nötig sei. Sodann errechnete die Beschwerdegegnerin bei ihrer Beschlussfassung

auch die Kosten, welche bei der Beschwerdeführerin anfallen würden, falls die

ganzen 120 m der Stützmauer ersetzt werden müssten. Dabei reichte die

Beschwerdeführerin immer noch das günstigste Angebot ein. Aufgrund dessen, dass

die Beschwerdegegnerin die Angebote dergestalt vergleichbar machte, sah sie im

allenfalls unvollständigen, da bloss auf eine Teilstrecke gerichteten Angebot

der Beschwerdeführerin noch keinen Ausschlussgrund, resp. diesen nicht als

gewichtig genug an, um einen Ausschluss zu rechtfertigen. Darauf kann sie im

vorliegenden Verfahren daher nicht mehr zurückkommen (VGr, 8. März 2006, VB.2005.00286

E. 2.5). Auf allfällige Kosten für Dienstbarkeiten ging die

Beschwerdeführerin in ihrem Beschluss vom 2. Juli 2019 ebenfalls nicht

ein. Es bleibt fraglich, ob diese allenfalls unter zu erwartende Kosten für

Drittleistungen subsumiert wurden und daher ebenfalls bereits berücksichtigt

wurden, ohne sich deswegen auf den Ausschlussgrund eines unvollständigen Angebots

zu berufen. Demgemäss erweist sich auch der Hinweis auf nicht aufgeführte

allfällige Kosten für zu errichtende Dienstbarkeiten als verspätet. Sodann ist

darauf hinzuweisen, dass die Inanspruchnahme von Dienstbarkeiten in den

Submissionsunterlagen nicht verboten wurde.

4.3.7

Auch im Weiteren erscheint das Angebot der Beschwerdeführerin nicht

unvollständig und erfüllt sie auch keinen anderen Ausschlussgrund. Dies wird

von der Beschwerdegegnerin sodann auch nicht dargetan. Die Beschwerde ist daher

teilweise gutzuheissen und die Rechtswidrigkeit der Vergabe ist festzustellen (Art. 18

Abs. 2 IVöB).

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Parteientschädigungen wurden keine beantragt.

6.

Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen nicht (Art. 1 lit. b

der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der

Vergabeentscheid der Gemeinde Hedingen vom 2. Juli 2019 betreffend

Ingenieurdienstleistungen rechtswidrig ist. Auf das Schadenersatzbegehren wird

nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellkosten,

Fr. 2'280.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an …