Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00485

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00485

Urteil

der 1. Kammer

vom 27. Februar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Stadt Zürich,

vertreten durch

Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Umwelt- und Gesundheitsschutz, eine Dienstabteilung

des Gesundheits- und Umweltdepartements der Stadt Zürich führte ein offenes

Submissionsverfahren zur Beschaffung von Mandatsaufträgen für Energie-Coachings

Beratungen (Rahmenverträge 2019–2025) durch und schrieb diese, unterteilt in

fünf Lose (unterschieden nach der Qualifikation der Fachperson) aus. Gemäss

Offertöffnungsprotokoll erfolgten insgesamt 91 Angebote von

23 Anbietenden. Unter anderem reichte A für vier Lose (Los 1, 3, 4

und 5) Angebote von Fr. 80'969.- (Los 1),

Fr. 101'483.- (Los 3), Fr. 104'286.- (Los 4) und

Fr. 40'296.- (Los 5) ein.

Am 3. Juli 2019 beschloss der Stadtrat der Stadt Zürich

den Ausschluss der Angebote von A wegen Missachtung wesentlicher

Formvorschriften, insbesondere durch fehlende Unterschrift und

Unvollständigkeit des Angebots sowie fehlendem Eignungsnachweis, und teilte ihm

dies mit Verfügung vom 15. Juli 2019 mit. Gleichentags erteilte er für

Los 1 zwölf Zuschläge an sieben Anbietende, für Los 2 acht Zuschläge

an sieben Anbietende, für Los 3 ebenfalls acht Zuschläge an sieben Anbietende,

für Los 4 zehn Zuschläge an acht Anbietende und für Los 5 drei

Zuschläge an drei Anbietende.

Erwägungen

II.

A gelangte dagegen mit Beschwerde vom 23. Juli 2019 an

das Verwaltungsgericht stellte den Antrag, den Ausschluss seiner Angebote und

die Zuschläge aufzuheben und diese unter Einbezug seiner Angebote neu zu

erteilen. Mit Beschwerdeantwort vom 27. August 2019 beantragte die Stadt

Zürich, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kostenfolgen zulasten

des Beschwerdeführers. Am 30. August 2019 teilte sie mit, die Verträge mit den

Zuschlagsempfängern abgeschlossen zu haben. Mit Präsidialverfügung vom 4.

September 2019 wurde dem Beschwerdeführer unter Androhung der

Gegenstandslosigkeit des Verfahrens Frist angesetzt, um eine Replik samt

Feststellungsbegehren einzureichen. Letzterer reichte am 15. September 2019 Replik

ein und stellte darin den Sinn einer Weiterführung des Beschwerdeverfahrens infrage.

Am 27. September 2019 wurde ihm aufgrund des unklaren Antrags erneut Frist

angesetzt, um den Rückzug der Beschwerde zu erklären, andernfalls angenommen

würde, dass er an seiner Beschwerde im Sinn eines Feststellungsbegehrens

festhalte. Weitere Eingaben blieben in der Folge aus.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Der

Beschwerdeführer rügt den Ausschluss seines Angebots aus dem Verfahren. Würde er

damit durchdringen, so hätte er grundsätzlich eine realistische Chance auf den

Zuschlag. Dass eine Zuschlagserteilung an den

Beschwerdeführer aufgrund des erlaubterweise erfolgten Vertragsabschlusses mit

der Zuschlagsempfängerin nicht mehr möglich ist, ändert an seiner Legitimation

nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach

Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit eines Zuschlags feststellen zu lassen

Dispositiv

(Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Seine Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen. Da

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

3.1 Angebote

sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung

genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die

in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten

sein (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.

2013, N. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das

öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 337). Gemäss

§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme

nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung

der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Missachtung wesentlicher

Formerfordernissen wie fehlender Unterschrift oder Unvollständigkeit des

Angebots (lit. b) bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen der

Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c).

3.2 Bei der

Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote

und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die

Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um

einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (vgl. VGr, 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; VGr,

16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3., mit weiteren Hinweisen und auch

zum Folgenden; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit

weiteren Hinweisen; Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, N. 456 f.).

3.3 Grundsätzlich

besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein

unvollständiges Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber

die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen will. Die

Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des

Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender

entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in

Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung

einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige konsequent von der

Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann

auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen

oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn

er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde.

4.

4.1 Als ersten

formellen Mangel, welcher zum Ausschluss des Angebots des Beschwerdeführers

führte, nennt die Beschwerdegegnerin die fehlende Unterschrift auf dem

Dokument D1 "Angaben der anbietenden Unternehmung".

Die einzureichenden Angebotsdokumente waren samt den

Anforderungen daran in Ziff. 3.5 der Ausschreibungsbedingungen aufgeführt.

Demgemäss musste unter anderem das Dokument D1 "Angeben der anbietenden

Unternehmung"; vollständig ausgefüllt und rechtsgültig unterschrieben im

Angebot enthalten sein. Der Beschwerdeführer hat dieses Dokument zwar

ausgefüllt und seinem Angebot beigelegt, doch entgegen der ausdrücklichen

Vorgabe in Ziff. 3.5 der Ausschreibungsbedingungen mit leerem Datums- und

Unterschriftenfeld. Demgegenüber waren die nachfolgenden Dokumente D2.1

und D2.3–2.5, welche gemäss Ausschreibungsbedingungen ebenfalls rechtsgültig

unterzeichnet einzureichen waren, an der dafür vorgesehenen Stelle datiert und

vom Beschwerdeführer unterschrieben worden. Seine Erklärung, das eingereichte

Exemplar auf Papier sei ein Ausdruck der entsprechenden PDF-Datei, bei welcher

keine elektronische Unterschrift verlangt worden sei, verfängt daher nicht. Ein

sachlicher Grund, das Dokument D1 nicht zu unterzeichnen, ist nicht

ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Das Fehlen der Unterschrift

erweckt den Eindruck eines Versehens. Entgegen seinem Dafürhalten kann

schliesslich die fehlende Unterschrift nicht erst beim Zuschlag ergänzt werden,

zumal diese ausdrücklich bereits bei der Offertstellung verlangt wurde. Hinzu

kommt, dass in Ziff. 3.5 der Ausschreibungsbedingungen bezüglich

Dokument D1 in Klammern darauf hingewiesen worden war, dass für die

Angaben zur Eignungsprüfung ausschliesslich dieses Dokument zu verwenden sei.

Dieser Hinweis zeigt die Bedeutsamkeit dieses Dokuments und entsprechend auch

von dessen Unterzeichnung, weshalb das Angebot des Beschwerdeführers in diesem

Punkt ein wesentliches Formerfordernis nicht erfüllt.

4.2 Gemäss

Ziff. 3.5 der Ausschreibungsbedingungen war das Angebot sodann in einem

vollständigen, gedruckten Exemplar sowie auf einem USB-Stick (Formate PDF oder

DOC/DOCX bzw. XLSX) abzugeben und mussten neben dem bereits erwähnten

Dokument D1 die nicht streitgegenständlichen Dokumente D2 und D3

eingereicht werden sowie D4 "Verhaltenskodex der Stadt Zürich"

und D5 "Rahmenvertrag_EC_Entwurf", beide jeweils rechtsgültig

unterzeichnet.

Mit Bezug auf diese Anforderungen führte die

Beschwerdegegnerin als Ausschlussgründe drei weitere formelle Mängel der

Offerte auf: Die beiden fehlenden Dokumente D4 und D5 in Papierform sowie

das Fehlen des vollständigen Angebots auf dem USB-Stick. Erstere hat der

Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht als Bestandteil der ausgedruckten

Offerte eingereicht. Dass er deren Einreichung einseitig unterzeichnet und in

Papierform als sinnlos, beziehungsweise Papierverschwendung betrachtet, ist

nicht relevant. Massgebend sind die in den Ausschreibungsbedingungen genannten

Anforderungen. Dies war nach der unmissverständlichen Formulierung von

Ziff. 3.5 ein vollständig gedrucktes Exemplar des Angebots, welches die

rechtsgültig unterzeichneten Dokumente D4 und D5 zu enthalten hatte. Dass

der Rahmenvertrag gemäss Beiblättern bei Abschluss, gegebenenfalls nach

Bereinigung, ergänzt würde, steht der Klarheit dieser Vorgaben nicht entgegen.

Genauso wenig lassen diese Raum für die Interpretation des Beschwerdeführers, der

Verhaltenskodex gehöre zum Vertrag und würde erst bei dessen Abschluss

unterzeichnet. Demzufolge erfüllte das Angebot des Beschwerdeführers die

genannten Erfordernisse nicht.

Hinzu kommt, dass der mit dem Angebot eingereichte USB-Stick

des Beschwerdeführers in der Tat keine PDF-Dokumente enthält. Wenn er, wie

vorgebracht, für deren Erstellung mit gängigen Produkten in aktuellen Versionen

gearbeitet hat, vermag nichts daran zu ändern, dass er den USB-Stick leer

einreichte. An dieser Stelle scheint ihm erneut ein Versehen unterlaufen zu

sein. Insgesamt hat sich seine Offerte damit in weiteren drei Punkten als

mangelhaft beziehungswiese unvollständig erwiesen.

4.3 Nach dem Gesagten weist das Angebot des

Beschwerdeführers vier formelle Mängel auf: So ist dieses in Bezug auf die

Dokumente D4 und D5 sowie den leeren USB-Stick unvollständig und fehlt

beim Dokument D1 die Unterschrift, womit wesentliche Formerfordernisse

missachtet, beziehungsweise Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und

Nachweise nicht erfüllt wurden. Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen

bestanden keine und wurden auch nicht geltend gemacht. Im Übrigen hat die

Beschwerdegegnerin in Ziff. 2.9 der Ausschreibungsbedingungen die

Ausschlussgründe gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG erwähnt.

Angesichts der Anzahl an formellen Mängeln ist es nicht zu beanstanden, wenn

die Beschwerdegegnerin die Ausschlussgründe von § 4a Abs. 1 lit. b

und c IVöB-BeitrittsG als erfüllt erachtete. Es ist ferner zu bedenken, dass für den Inhalt der Offerte und die sorgfältige

Ausarbeitung des Angebots grundsätzlich jeder Bieter selber verantwortlich ist

und das Vorliegen eines offensichtlichen Fehlers aufgrund der Missbrauchsgefahr

nicht leichthin angenommen werden darf (VGr, 7. Mai 2015, VB.2015.00081,

E. 4.1; Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

N. 729). Vorliegend wirken zwei der vier Mängel als Versehen,

weshalb die Mängel in

der Summe Ausdruck einer erheblichen Nachlässigkeit und nicht nur eines blossen

Versehens sind, insbesondere zumal es sich

beim nicht unterzeichneten Dokument um ein nicht unbedeutendes handelt. Dass

die Beschwerdegegnerin auf Nachforderungen verzichtete, lag daher in ihrem

Ermessen und wäre mit Blick auf das im Vergaberecht zentrale Gleichbehandlungsgebot

(Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB) auch nicht unproblematisch gewesen.

5.

5.1 Schliesslich

betrachtete die Beschwerdegegnerin aufgrund der fehlenden Unterzeichnung des

Dokuments D1 auch das Eignungskriterium E4 als nicht erfüllt.

5.2 Dieses

Eignungskriterium erforderte die Bestätigung mittels Selbstdeklaration, dass

die anbietende Unternehmung allen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen

nachkommt und sich im Offertzeitpunkt nicht in einem Konkurs- oder

Nachlassverfahren befindet (act. 8/1 Ziff. 2.11, auch zum Folgenden).

In den Ausschreibungsbedingungen war unter dem Titel

"Eignungskriterien" weiter festgehalten, dass die Angaben und

Bestätigungen zu den Eignungskriterien E1–E4 ausschliesslich im

Dokument "D1: Angaben der anbietenden Unternehmung" einzutragen und

mit rechtsgültigen Unterschriften zu bestätigen sei. Die Eignungskriterien

müssten pro Los kumulativ erfüllt sein und würden mit "nachgewiesen"

beziehungsweise "nicht nachgewiesen" beurteilt. Werde die Eignung in

diesem Sinn nicht nachgewiesen, werde das Angebot von der weiteren Bewertung

ausgeschlossen.

5.3 Mit der

zitierten Formulierung wurde in den Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich

zum Ausdruck gebracht, dass als Nachweis für die Erfüllung des

Eignungskriteriums E4 ausschliesslich die Angaben im Dokument D1

dienten, und diese mittels Unterzeichnung zu bestätigen sind. Wie bereits

erwähnt (vgl. oben E. 4.1), wurde in Ziff. 3.5 der Ausschreibungsbedingungen

bezüglich des Dokuments D1 zusätzlich darauf hingewiesen, dass für die

Angaben zur Eignungsprüfung ausschliesslich dieses Dokument zu verwenden sei.

Einerseits wurden mit dem Einreichen des nicht unterzeichneten Dokuments diese

Vorgaben nicht erfüllt. Hinzu kommt die erhöhte Bedeutung des

Dokuments D1, welche diesem mit den genannten Vorgaben beigemessen wurde,

weshalb die fehlende Unterschrift auf mangelnde Sorgfalt bei der Offertstellung

hindeutet und hinsichtlich der Eignung negativ auffällt. Gegenüber der erheblichen

Anzahl an formellen Mängel, welche bereits für sich allein den Ausschluss

rechtfertigen, fällt diese Beanstandung jedoch nur untergeordnet ins Gewicht. Ob

allein aufgrund der fehlenden Unterschrift die Erfüllung des

Eignungskriteriums E4 verneint werden könnte und zum Ausschluss führen würde,

kann daher offengelassen werden.

6.

6.1 Im Rahmen

einer Gesamtwürdigung ist damit nicht zu beanstanden, dass die

Beschwerdegegnerin das Angebot des Beschwerdeführers gestützt auf die

Offertangaben wegen Missachtung wesentlicher Formerfordernisse vom

Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, ohne dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur

Ergänzung einzuräumen. Die Beschwerdegegnerin hat sich an die

submissionsrechtlichen Vorgaben gehalten und im Rahmen des ihr zustehenden

Ermessens entschieden; es ist weder ein überspitzt formalistisches noch ein

rechtsmissbräuchliches Verhalten ersichtlich. Damit erweist sich der Ausschluss

des Angebots der Beschwerdeführerin gestützt auf § 4a Abs. 1

lit. a, b und c IVöB-BeitrittsG als zulässig. Dies führt zur Abweisung der

Beschwerde.

6.2 Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

7.

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 19. November 2019

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'620.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5. Mitteilung an …