Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00541

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2019.00541

Urteil

der 3. Kammer

vom

9. Januar 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Yannick Weber.

In Sachen

A,

zzt. JVA B, vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Justizvollzug Kanton Zürich,

Rechtsdienst der Amtsleitung,

2. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend

Versetzung in den offenen vorzeitigen Strafvollzug,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

Die Staatsanwaltschaft bewilligte A am 19. Januar

2018 den vorzeitigen Strafvollzug und verfügte, ihm werde bis zur Rechtskraft

des Strafurteils kein Urlaub gewährt. Mit Verfügung vom 4. April 2018 wies das

Bezirksgericht D ein Gesuch von A auf Versetzung in den offenen vorzeitigen

Strafvollzug ab. Am 18. Dezember 2018 wies das Bezirksgericht D ein Gesuch

von A um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug ab, weil Fluchtgefahr

bestehe.

B.

Mit Urteil des Bezirksgerichts D vom 18. Dezember

2018 wurde A wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das

Betäubungsmittelgesetz und weiterer Delikte mit einer Freiheitsstrafe von

11 Jahren, unter Anrechnung von 631 Tagen Untersuchungshaft, und

einer Geldstrafe bestraft. Gegen dieses Urteil meldete A Berufung an.

C. Am

28. Januar 2019 stellte A beim Amt für Justizvollzug ein Gesuch um

Versetzung in den offenen vorzeitigen Strafvollzug. Mit Verfügung vom

5. März 2019 lehnte das Amt für Justizvollzug dieses Gesuch ab, weil die

zuständige Verfahrensleitung Einspruch gegen die Gewährung von

Vollzugslockerungen erhoben habe.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung vom 5. März 2019 erhob A Rekurs

bei der Direktion der Justiz und des Innern. Er beantragte seine Versetzung in

den offenen Vollzug sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und

die Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin. Mit Verfügung vom

19.

Juli 2019 wies die Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs

sowie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ab und

auferlegte ihm die Verfahrenskosten.

III.

A gelangte dagegen am 22. August 2019 mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht. Er beantragte seine Versetzung in den offenen Vollzug und

die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das

Rekursverfahren; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Direktion

der Justiz und des Innern zurückzuweisen. Ferner beantragte er eine

Parteientschädigung und stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und

um Bestellung seiner Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin. Die

Direktion der Justiz und des Innern und das Amt für Justizvollzug beantragten

unter Verzicht auf Vernehmlassung am 28. August bzw. 25. September

2019.

die Abweisung der Beschwerde. Die Oberstaatsanwaltschaft reichte am

22.

Oktober 2019 eine Stellungnahme ein, wozu sich A mit Eingaben vom 4.

und 7. November 2019 äusserte.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der

Beschwerde gegen den angefochtenen Rekursentscheid zuständig. Der Fall ist

aufgrund der Bedeutung der nachfolgend von Amtes wegen vorzunehmenden konkreten

Normenkontrolle von der Kammer zu beurteilen (§ 38b Abs. 2 VRG),

womit sich eine Prüfung erübrigt, ob die Angelegenheit andernfalls in die

einzelrichterliche Zuständigkeit fiele.

2.

2.1

Beim

vorzeitigen Sanktionsvollzug handelt es sich um eine strafprozessuale

Zwangsmassnahme auf der Schwelle zwischen Strafverfolgung und Sanktionsvollzug,

welche strafprozessuale Haftgründe nach Art. 221 der Schweizerischen

Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO) voraussetzt (BGE 143 I 241

E. 3.5). Gemäss Art. 236 Abs. 1 StPO kann die Verfahrensleitung

einer beschuldigten Person bewilligen, Freiheitsstrafen oder

freiheitsentziehende Massnahmen vorzeitig anzutreten, sofern der Stand des

Verfahrens es erlaubt. Die Verfahrensleitung im gegen den Beschwerdeführer

geführten Strafverfahren lag zunächst bis zur Anklageerhebung bei der

Staatsanwaltschaft und danach beim Bezirksgericht D (Art. 61 lit. a

und c StPO); an das Obergericht geht die Verfahrensleitung mit dem dortigen

Eingang der Berufungsanmeldung und des schriftlich begründeten Urteils des

Bezirksgerichts samt Akten über (vgl. Adrian Jent in: Marcel Alexander

Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Schweizerische

Strafprozessordnung, Basler Kommentar, 2. A., Basel 2014 [BSK StPO],

Art. 61 N. 14).

2.2

Da der

vorzeitige Strafvollzug die Sicherungsbedürfnisse der Untersuchungshaft mit zu

gewährleisten hat, kommt ein Verlassen der geschlossenen Anstalt während des

vorzeitigen Strafvollzugs grundsätzlich nicht in Betracht; Urlaub sowie die

Zulassung zum Arbeits- oder Wohnexternat muss den ordentlichen Strafgefangenen

vorbehalten bleiben (Matthias Härri, BSK StPO, Art. 236 N. 26; vgl.

auch BGr, 9. Februar 2018, 1B_20/2018, E. 2.1). Für die Bewilligung

von Besuchen (Art. 235 Abs. 2 StPO) und die Briefkontrolle

(Art. 235 Abs. 3 StPO) bleibt auch nach dem vorzeitigen Antritt der

Sanktion die Verfahrensleitung zuständig (Härri, N. 27).

2.3

Mit dem

Eintritt in die Vollzugsanstalt tritt die beschuldigte Person ihre Strafe oder

Massnahme an; sie untersteht von diesem Zeitpunkt an dem Vollzugsregime, wenn

der Zweck der Untersuchungs- oder der Sicherheitshaft dem nicht entgegensteht

(Art. 236 Abs. 4 StPO). Gemäss § 20 Abs. 1 der

Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) sorgt das Amt für die

Durchführung des vorzeitigen Strafvollzugs und die erforderlichen

Vollzugsregelungen. Der vorzeitige Antritt erfolgt vorbehältlich besonderer

einschränkender Anordnungen der Verfahrensleitung gemäss Art. 236 StPO in

einer geschlossenen Vollzugseinrichtung nach den Regeln und Zuständigkeiten für

den Vollzug rechtskräftiger Urteile (§ 20 Abs. 2 Satz 1 und 2

JVV).

3.

3.1

Gemäss

§ 20 Abs. 2 Satz 3 JVV können Vollzugslockerungen gewährt werden,

wenn die Verfahrensleitung nicht wegen strafprozessualen Haftgründen dagegen

Einspruch erhebt.

3.2

Die

Vorinstanz erwog, dass der vorzeitige Strafvollzug zwar grundsätzlich auf

geschlossene Anstalten bzw. geschlossene Abteilungen von offenen Anstalten zu

beschränken sei; Ausnahmen von diesem Grundsatz seien gestützt auf § 20 Abs. 2 JVV jedoch möglich. Vorliegend habe allerdings die

Verfahrensleitung Einspruch gegen die Bewilligung des offenen Vollzugs erhoben;

dieser Einspruch sei für die Vollzugsbehörde bindend. Zudem dürfe dem

Beschwerdeführer der offene Vollzug infolge Fluchtgefahr ohnehin nicht

bewilligt werden.

4.

Nach Art. 79 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom

27.

Februar 2005 (KV) wenden die Gerichte und die vom Volk gewählten

kantonalen Behörden Bestimmungen, die gegen übergeordnetes Recht verstossen,

nicht an. Das Verwaltungsgericht ist aufgrund dieser Bestimmung sowie des

Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen zur Vornahme einer konkreten

Normenkontrolle auch ohne entsprechendes Vorbringen einer Verfahrenspartei

berufen (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 50 N. 43 f.). Im Rahmen der

akzessorischen (konkreten) Normenkontrolle ist einer Bestimmung die Anwendung

dann zu versagen, wenn sie sich – so wie sie im konkreten Fall angewendet wurde

– jeder mit dem übergeordneten Recht konformen Auslegung entzieht (Donatsch,

§ 20 N. 34 mit Hinweisen).

5.

5.1

Kraft

Bundesrecht ist für die Bewilligung von Kontakten einer Person im vorzeitigen

Strafvollzug zur Aussenwelt allein die Verfahrensleitung zuständig (hiervor

E. 2.2). Diese kann besser als die Vollzugsorgane beurteilen, inwieweit

der Haftzweck durch Kontakte des Gefangenen mit Drittpersonen gefährdet wird

(Härri, N. 27). Eine Kompetenz der Vollzugsbehörden zur Bewilligung des

offenen Vollzugs, welcher dem Gefangenen im vorzeitigen Strafvollzug die

Kontaktaufnahme zu Dritten ermöglicht, wäre mit dieser Zuständigkeitsordnung

nicht vereinbar.

5.2

§ 20

Abs. 2 Satz 3 JVV weist der Vollzugsbehörde die Zuständigkeit zum

Entscheid über Vollzugslockerungen zu, aber sieht zugleich vor, dass die

Verfahrensleitung gegen deren Gewährung Einspruch erheben und damit

sicherstellen kann, dass der Haftzweck durch den Entscheid der Vollzugsbehörde

nicht gefährdet wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine

Gabelung der Zuständigkeiten und Rechtswege im strafprozessualen Haftrecht

jedoch grundsätzlich ausgeschlossen, da eine solche das Beschleunigungsgebot in

Haftsachen (Art. 5 Abs. 2 StPO) tangieren und zu einer

bundesrechtswidrigen Komplizierung und Verzögerung des Rechtsschutzes im

strafprozessualen Haftrecht führen würde (BGE 143 I 241 E. 4.4). Konkret

betrachtete es das Bundesgericht im genannten Fall als unzulässig, einer

kantonalen Strafvollzugsbehörde die Zuständigkeit für die Bewilligung von

Hafturlauben eines Gefangenen im vorzeitigen Strafvollzug zuzuweisen. Diese

Rechtsprechung muss auch eine Unterscheidung zwischen der Zuständigkeit zur

Bewilligung von Kontakten der Person im vorzeitigen Strafvollzug mit der

Aussenwelt und der Zuständigkeit zur Bewilligung des offenen vorzeitigen

Strafvollzugs ausschliessen, zumal der offene Vollzug notwendigerweise mit der

faktischen Möglichkeit einer Kontaktaufnahme mit Dritten verbunden ist. Eine

solche parallele Zuständigkeit der Vollzugsbehörde und der Verfahrensleitung

zur Bewilligung von Kontakten einer Person im vorzeitigen Strafvollzug mit

Dritten würde zu einer unzulässigen Komplizierung des Rechtsschutzes in

strafprozessualen Haftangelegenheiten führen.

5.3

Für eine

Zuständigkeit einer kantonalen Strafvollzugsbehörde zur Bewilligung des offenen

vorzeitigen Strafvollzugs besteht im durch die StPO geschaffenen System zudem

von vornherein kein Raum, weil sich Personen im vorzeitigen Strafvollzug

grundsätzlich nicht im offenen Vollzug befinden dürfen. Letzteres folgt aus dem

Umstand, dass sich eine Person vor ihrer rechtskräftigen Verurteilung nur bei

Vorliegen von Haftgründen nach Art. 221 StPO in Haft befinden darf und der

offene Vollzug alle zulässigen Haftzwecke vereiteln würde, weil dem Gefangenen

in diesem Haftregime das Verlassen der Anstalt möglich ist (vgl. auch

E. 2.2 vorstehend). Ist die strafprozessuale Haft (im geschlossenen

Vollzug) nicht notwendig, um den Haftzweck zu erfüllen, so ordnet das

zuständige Gericht – und nicht die Vollzugsbehörde – Ersatzmassnahmen nach

Art. 237 StPO an, wie beispielsweise den Hausarrest verbunden mit

Electronic Monitoring (Abs. 2 lit. c Variante 1 in Verbindung

mit Abs. 3). Ob die Versetzung einer Person in strafprozessualer Haft in

den offenen Vollzug eine zulässige Ersatzmassnahme zur Haft im geschlossenen

Vollzug darstellen würde, welche in der nicht abschliessenden Aufzählung des

Art. 237 Abs. 2 StPO (vgl. Härri, BSK StPO, Art. 237 N. 7

mit Hinweisen) nicht aufgeführt ist, wäre vom zuständigen Gericht zu

entscheiden. Einer Vollzugsbehörde darf jedenfalls nicht zustehen, über die

Anordnung von Ersatzmassnahmen zu entscheiden, was sie mit einem Entscheid über

die Gewährung des offenen Vollzugs im Ergebnis jedoch täte. Das kantonale Recht

kann folglich keine Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde zur Bewilligung des

offenen vorzeitigen Strafvollzugs vorsehen, ohne damit der bundesrechtlichen

Regelung der strafprozessualen Haft und der in der StPO vorgesehenen

Zuständigkeitsordnung in strafprozessualen Haftsachen in fundamentaler Hinsicht

zu widersprechen.

Dies zeigt sich exemplarisch im vorliegenden Fall.

Bestünde eine Zuständigkeit des Amts für Justizvollzug als Verwaltungsbehörde

zum Entscheid über die Frage, ob einer Person im vorzeitigen Strafvollzug der

Vollzug in einer offenen Vollzugsanstalt gewährt werden könne, könnte das

Verwaltungsgericht als für öffentlich-rechtliche Angelegenheiten zuständige (in

aller Regel zweite) Instanz (§ 1 VRG) unter anderem in die Lage kommen,

das Vorgehen der strafgerichtlichen Verfahrensleitung überprüfen zu müssen. Schon

aufgrund der Ferne des Verwaltungsgerichts zum konkreten Strafverfahren, hier

im Berufungsstadium vor Obergericht, erwiese sich ein solches Vorgehen als

wenig zweckmässig. Zudem würde das Verwaltungsgericht letztlich in die Rolle

versetzt, das Vorgehen eines Strafgerichts (Verfahrensleitung) überprüfen zu

müssen, wofür es – anders als etwa im Gewaltschutzverfahren gegenüber dem

Zwangsmassnahmengericht (§§ 8 Abs. 2 und 11a Abs. 1 des

Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006) – an einer gesetzlichen Grundlage

fehlte. Weiter wäre das Verwaltungsgericht darauf angewiesen, sich aufgrund der

Akten ein Bild der Beschwerde führenden Person im Hinblick auf die Gewährung

des offenen Vollzugs im vorzeitigen Strafvollzug zu machen. Hierzu erscheint

indes die mit dem konkreten Strafverfahren befasste Verfahrensleitung weitaus

geeigneter, zumal damit auch ein rascherer Entscheid sichergestellt würde, was

wiederum der ansprechenden Person zugutekäme. Auch dies spricht gegen die von

§ 20 Abs. 2 Satz 3 JVV vorgesehene Zuständigkeitsordnung.

5.4

Die in

§ 20 Abs. 2 Satz 3 JVV verankerte Zuständigkeitsordnung erweist

sich nach dem Ausgeführten als bundesrechtswidrig, zumindest insoweit der

Vollzugsbehörde darin die Kompetenz zum Entscheid über die Anordnung des

offenen vorzeitigen Strafvollzugs zugesprochen wird. Der Beschwerdeführer hätte

sich mit seinem Gesuch um Versetzung in den offenen vorzeitigen Strafvollzug an

die zuständige strafprozessuale Verfahrensleitung wenden müssen.

5.5

Der

Beschwerdeführer ist nach den vorstehenden Erwägungen nicht in den offenen

Vollzug zu versetzen, zumal das Verwaltungsgericht solches gar nicht anordnen

dürfte. Auch eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung zur Neubeurteilung

einer derartigen Versetzung fällt angesichts der Unzuständigkeit des Beschwerdegegners

für einen derartigen Entscheid ausser Betracht. Die Beschwerde ist daher

insoweit im Sinn der Erwägungen abzuweisen. Über die Rechtsnatur des Einspruchs

nach § 20 Abs. 2 Satz 3 JVV bzw. die Frage, in welcher Form und

unter Beachtung welcher Begründungsanforderungen dieser zu erheben ist, braucht

unter diesen Umständen nicht befunden zu werden, ebenso wenig über die weiteren

Rügen des Beschwerdeführers.

6.

6.1

Die

Vorinstanz verweigerte dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und

Verbeiständung, weil seine Mittellosigkeit nicht erwiesen sei. Der

Beschwerdeführer bringt dagegen vor, seine Mittellosigkeit ergebe sich aus den

Akten, namentlich der Eintrittserhebung der JVA B vom 1. Februar 2019,

wonach er kein Vermögen besitze, der Anklageschrift, welche alle seine

Vermögenswerte als illegal erworben betrachte, sowie dem erstinstanzlichen

Urteil im Dispositiv, welches die Kosten der amtlichen Verteidigung

vorbehältlich Nachforderung nach Art. 135 Abs. 4 StPO auf die

Gerichtskasse genommen habe und damit von seiner Mittellosigkeit ausgegangen

sei.

6.2

Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, die Bezahlung von

Verfahrenskosten zu erlassen. Ob der Beschwerdeführer als mittellos hätte

betrachtet werden müssen, kann infolge offensichtlicher Aussichtlosigkeit

seiner Rekursbegehren offenbleiben. Von offensichtlicher Aussichtslosigkeit ist

auszugehen, weil zum Zeitpunkt der Rekurserhebung keinerlei Aussicht zu obsiegen

bestand. Die Versetzung einer Person im vorzeitigen Strafvollzug in den offenen

Vollzug ist nämlich grundsätzlich ausgeschlossen (dazu vorstehend E. 2.2

und 5.3). Das Bezirksgericht D behandelte am 4. April 2018 ein

erstes Gesuch des Beschwerdeführers auf Versetzung in den offenen vorzeitigen

Strafvollzug und wies dieses ab, nachdem das ursprünglich an den

Beschwerdegegner 1 gestellte Gesuch der Staatsanwaltschaft E zur

Stellungnahme weitergeleitet und von der Staatsanwaltschaft

zuständigkeitshalber der Verfahrensleitung zugestellt worden war. Für

den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ergab sich somit ohne Weiteres

bereits aus den Akten, das ein – in der Sache ohnehin aussichtsloses – Gesuch

um Bewilligung des offenen vorzeitigen Strafvollzugs nicht an den

Beschwerdegegner 1 hätte gestellt werden sollen, sondern er zur

Geltendmachung seines Anliegens beim dannzumal zuständigen Bezirksgericht D die

Anordnung einer Ersatzmassnahme nach Art. 237 StPO hätte verlangen sollen.

Weder den Beschwerdegegner noch die Vorinstanz traf im Übrigen eine Pflicht

nach § 5 Abs. 2 VRG zur Weiterleitung der Eingabe an die

Verfahrensleitung zur Behandlung als Gesuch um Anordnung von Ersatzmassnahmen,

zumal ein solches Gesuch nicht fristgebunden ist und die Weiterleitungspflicht nach § 5 Abs. 2 VRG in

Bezug auf Strafbehörden nicht gilt (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 5

N. 54, 59).

7.

7.1

Ausgangsgemäss

sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Infolge Unterliegens steht ihm keine Parteientschädigung zu

(§ 17 Abs. 2 VRG).

7.2

Der Beschwerdeführer ersuchte für das Beschwerdeverfahren

um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Beiordnung seiner

Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin. Da die Beschwerde aus

denselben Gründen wie der Rekurs (dazu oben E. 6.2) als offensichtlich

aussichtslos zu betrachten ist, sind die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege

und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren abzuweisen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 1'705.-- Total der Kosten.

3.

Das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird

abgewiesen.

6.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an: …