Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00545

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00545

Urteil

der 1. Kammer

vom 16. Januar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter

Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin

Nicole Bürgin.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadtwerk Winterthur, Technik Gas und Wasser, vertreten durch Stadt

Winterthur, RA E,

Beschwerdegegnerin,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Stadtwerk Winterthur eröffnete mit Publikation auf

Simap vom 10. Januar 2019 ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung

von Gas- und Wasserzählern. Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen innert Frist

vier Angebote ein, wobei zwei Angebote die Eignungskriterien nicht erfüllten.

Gemäss Bewertung des Stadtwerks Winterthur rangierte die B AG mit einem Angebot

von Fr. 377'822.00 auf Platz 1 und die A AG mit einem Angebot

von Fr. 494'093.00 auf Platz 2. Mit Verfügung vom 19. August

2019 erfolgte der Zuschlag an die B AG.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 26. August

2019.

an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Zuschlagsverfügung

aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Das Stadtwerk Winterthur beantragte am 6. September

2019.

die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Am

19.

September 2019 beantragte die A AG, der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sie replizierte sodann am 20. September

2019.

Am 4. Oktober 2019 duplizierte das Stadtwerk Winterthur und hielt an

seinen Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober 2019 wurde

der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Stadtwerk Winterthur

ermächtigt, die fortlaufend benötigten Wasserzähler bis zum Abschluss des

Beschwerdeverfahrens bei der Zuschlagsempfängerin oder einem anderen

Unternehmen einzukaufen. Die A AG äusserte sich nicht mehr.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte würde nicht

alle Musskriterien erfüllen, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten

auszuschliessen und ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Würde die

Beschwerdeführerin mit ihren Rügen betreffend den Ausschluss der Mitbeteiligten

durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre

Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind

ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Im

"Pflichtenheft Hauswasserzähler" der Ausschreibungsunterlagen wurden

unter Ziffer 1.2 verschiedene Musskriterien aufgeführt. Dazu gehört, dass

bei den Schnittstellen zwingend der Originalzählerstand ausgelesen und übertragen

werden muss. Zählerstandbildung über Impulssammlung sei nicht zulässig. Weiter

wurde gefordert, dass Ausgangsschittstellen des Zählers in Betrieb

(Plug&Play) ohne Parametrierung anschliessbar sein müssen. Die

Beschwerdegegnerin hielt in ihren allgemeinen Submissionsbedingungen fest, die

Erfüllung der zwingenden technischen Spezifikationen aus dem Dokument

"Pflichtenheft Hauswasserzähler" sei Voraussetzung für die

Auftragsvergabe. Würden die Nachweise der technischen Spezifikationen nur

unzureichend erbracht, führe dies zum Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren.

3.2

Musskriterien

und Eignungskriterien sind keine identischen Begriffe. Nur letztere, nicht aber

die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 251 Rz. 582).

Werden einzelne bei der Produkteumschreibung gemäss Ausschreibungsunterlagen

als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt, so führt dies nicht

zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Die in der Ausschreibung enthaltenen

Vorgaben an das Produkt müssen sachlich begründet sein. Der Vergabebehörde

kommt indessen, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16

Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG sowie

VGr, 27. Juli 2017, VB.2017.00367, E. 6.3; 29. Juli 2014,

VB.2014.00175, E. 3.1; je mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241

Rz. 564).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin rügt, das von der Mitbeteiligten angebotene Produkt erfülle

das Plug&Play-Kriterium nicht, da der Anfangszählerstand ins Systemmodul

parametriert werden müsse.

4.2

Die

Mitbeteiligte offerierte ihr Systemmodul montiert und parametriert. Da somit

eine Montage des Moduls mit der Messeinheit sowie die erforderliche

Parametrierung bereits im Werk der Mitbeteiligten erfolgen sollen, ist das

Muss-Kriterium des Plug&Play erfüllt. Der von der Beschwerdeführerin

eingebrachte Einwand, dass wenn dies nicht im Werk geschehen könne, im Feld

parametriert werden müsse, vermag nicht zu überzeugen. Es liegt an der

Mitbeteiligten, gemäss Offerte liefern zu können. Dass die Parametrierung

werkseitig gar nicht möglich sei, wird von der Beschwerdeführerin sodann auch

nicht vorgebracht, weshalb die Vergabebehörde bei der begründeten Annahme, dass

das Plug&Play-Kriterium erfüllt sei, ihr Ermessen nicht missbraucht hat.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerin rügt weiter, beim Angebot der Mitbeteiligten würde nicht der

Originalzählerstand ausgelesen, sondern die Zählerstandbildung würde durch eine

unzulässige Impulssammlung erfolgen.

5.2

Die

Beschwerdegegnerin führt aus, die Erklärungen und Ausführungen der

Beschwerdeführerin würden sich auf ein altes Produkt der Mitbeteiligten

beziehen. Beim 2019 neu eingeführten und angebotenen Produkt werde die absolute

Position der 1l-Metallplatte durch ein magnetisch induktives Messverfahren

ermittelt. Diese Position werde analog dem Produkt der Beschwerdeführerin durch

einen mehrstelligen binären Code zur Verrechnung an den Mikrokontroller

weitergegeben. Durch diese Codierung, welche nicht mit einer Impulssammlung

vergleichbar sei, werde der Durchfluss ermittelt, welcher die Grundlage zur Bildung

des Originalzählerstands sei. Das Verfahren der Impulssammlung werde in der

Industrie für die sogenannte S0-Schnittstelle verwendet. Das Verfahren sei in

der Norm DIN EN 62053-31 geregelt. Folglich beziehe sich der Begriff

"Impulssammlung" ausschliesslich auf das Aufsummieren von solch

normiert erzeugten elektrischen Impulsen. Eine begriffliche Ausweitung auf

andere Verfahren, welche z. B.

mittels magnetisch induktiver Positionsbestimmung eines Zahnrads funktionieren,

könnten nicht nachvollzogen bzw. akzeptiert werden. Der eigentliche Hintergrund

der Anforderung sei, dem Eliminieren der Fehleranfälligkeit des

Impulssammlungsverfahrens, Rechnung zu tragen. Mit dem im Produkt der

Mitbeteiligten eingesetzten magnetisch induktiven

Positionsbestimmungs-Verfahren werde der eigentlichen Bedeutung der Anforderung

des Pflichtenhefts, nämlich der Vermeidung von bekannten Fehlerquellen bei

Impulssammlungsmethoden, vollends Rechnung getragen.

5.3

Die

Mitbeteiligte bot in ihrer Offerte als Messeinheit das Produkt C mit einem

Mehrstrahl-Flügelrad und als Systemmodul D an. In ihren Präzisierungen zum

Pflichtenheft führte sie sodann aus, beim D-Modul werde der Zählerstand durch

induktive Abtastung andauernd aktualisiert (keine Impulssammlung). Dadurch sei

der übermittelte Zählerstand jederzeit aktuell. Das von der Beschwerdegegnerin

in ihrer Duplik näher erläuterte Verfahren unterscheidet sich von demjenigen,

welches die Beschwerdeführerin in ihrer Replik näher erläutert. Die

Beschwerdeführerin bildete in ihrer Replik weiter ein Produkt aus dem Jahr 2004

ab. Es muss daher aufgrund dessen davon ausgegangen werden, dass sich die

Ausführungen der Beschwerdeführerin auf die älteren Produkte der Mitbeteiligten

beziehen. Die Beschwerdegegnerin hat ausführlich und plausibel dargelegt, dass

beim Produkt der Mitbeteiligten nicht bei voller Umdrehung der Metallplatte ein

Impuls abgesendet, sondern die absolute Position mittels binärem Code zur

Verrechnung weitergegeben wird. Das dies bei den neuen Produkten der

Mitbeteiligten der Fall sei, wird von der Beschwerdeführerin sodann auch nicht

bestritten. Die zunächst falsche Bezeichnung im Produktblatt der Mitbeteiligten

(Impulswertigkeit) vermag daran nichts zu ändern. Dass die Beschwerdegegnerin

somit, wie dies auch die Mitbeteiligte in ihrer Offerte ausführte, nicht von

einer Impulssammlung ausging, ist daher nicht rechtsverletzend. Der grosse

Ermessensspielraum, welcher der Vergabebehörde bei der Bewertung von

Musskriterien zusteht, wurde nicht verletzt, ging es beim Kriterium der Auslesung

des Originalzählerstands hauptsächlich darum, die altbekannten Probleme mit

Impulssammlungen zu vermeiden, was beim offerierten Produkt der Fall ist.

5.4

Nach dem

Gesagten durfte die Vergabebehörde die Erfüllung der Musskriterien durch die

Mitbeteiligte ohne Rechtsverletzung bejahen. Demgemäss ist die Beschwerde

abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 1 und § 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG),

wobei zu beachten ist, dass Letztere mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen

nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.

7.

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der

Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021

[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 230.-- Zustellkosten,

Fr. 4'230.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …