Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00562

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2019.00562

Urteil

der 1.Kammer

vom 14. Mai 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Ersatzrichterin

Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin

Nicole Bürgin.

In Sachen

A AG,

vertreten durch

RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich,

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D AG,

vertreten durch RA E,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 1. Februar 2019 eröffnete das

Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich ein offenes Submissionsverfahren zur

Beschaffung einer Kernapplikation (Projekt AUKEA), nämlich einer "Fachlösung

für Strassenverkehrs- und Schifffahrtsämter nach den Vorgaben des

Pflichtenheftes". Innert der Eingabefrist gingen drei Angebote mit (nicht

bereinigten) Offertsummen zwischen Fr. 19'998'078.- und Fr. 26'932'211.75

(jeweils netto, inkl. MWST) ein. Am 21. August 2019 erteilte der

Regierungsrat des Kantons Zürich den Zuschlag der D AG. Mit Verfügung vom

22. August 2019 wurde den Anbieterinnen der Zuschlag an die Mitbeteiligte

zum Gesamtpreis von Fr. 20'248'078.- eröffnet.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die unterlegene A AG am 2. September

2019.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Zuschlag sei

aufzuheben und an sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung,

subeventuell zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Vergabebehörde

zurückzuweisen, jeweils unter Kostenfolge. Ferner wurde beantragt, der

Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Beschwerdeantworten vom 11. bzw. 14. Oktober 2019

beantragten sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die mitbeteiligte

Zuschlagsempfängerin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei

sie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Abzuweisen sei sodann

auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 21. Oktober 2019 wurde der

Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht in die Beilagen zur

Beschwerdeantwort gewährt. In ihrer Replik vom 25. November 2019 hielt die

Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 5. Dezember

2019.

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Die Duplikschriften

der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten datieren vom 16. bzw. 17. Januar

2020.

Die Triplik der Beschwerdeführerin datiert vom 3. März 2020 und die

Stellungnahme der Beschwerdegegnerin dazu erfolgte am 10. März 2020. Die

Mitbeteiligte erklärte gleichentags ihren Verzicht auf Stellungnahme. Am 6. April

2020.

verzichtete schliesslich auch die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf eine

weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG).

Die Beschwerdeführerin belegt in der Gesamtbewertung

lediglich den dritten Platz. Soweit sie eine Besserbewertung ihres Angebots bei

den qualitativen Zuschlagskriterien verlangt, eröffnet ihr das vorliegend denn

auch keine realistischen Chancen auf den Zuschlag. Dies gilt grundsätzlich auch

mit Bezug auf die angefochtene Preisbewertung. Diesbezüglich richtet sich ihre

Beschwerde indes auch gegen die Submissionsbedingungen verbunden mit dem

Eventualantrag auf Wiederholung des Submissionsverfahrens. Sollte sie damit

durchdringen, dann wären der Beschwerdeführerin im Rahmen des neuen Verfahrens

grundsätzlich auch wieder realistische Chancen auf einen Zuschlag zuzubilligen.

Ihre Beschwerdelegitimation ist

daher zu bejahen.

3.

Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des

Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich

günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003, [SubmV]). Die Vergabebehörden verfügen bei der Festlegung der

Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der

Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen

Beurteilungsspielraum (VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit

weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem

keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2

IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen

folgende Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung bekanntgegeben:

1.

Zweckmässigkeit/Funktionalität 60 %

1.1

Technische Lösung 25 %

1.2

Einführung und

Migration 5 %

1.3

Weiterentwicklung und 20 %

Projektorganisation

1.4

Einführungs- und 10 %

Betriebsrisiko

2.

Preis 30 %

3.

Erfahrung/Kompetenz der

Schlüsselpersonen 10 %

Mit Bezug auf das Zuschlagskriterium 1.1 "Technische

Lösung inkl. Betrieb und geplante Erweiterungen" wurde zudem festgehalten

dass hier die Beurteilung auf den Grundlagen "Anforderungskatalog"

und "Lösungsüberblick" erfolge. Die Erfüllung der Anforderungen

gemäss Anforderungskatalog werde sodann jeweils nach Priorität der Anforderung

und Umsetzungsgrad in der angebotenen Lösung gewichtet. Bei der Priorität

würden folgende Faktoren gelten: Hoch = Faktor 4; Normal = Faktor 2

und Tief = Faktor 1. Beim Umsetzungsgrad wurden ebenfalls drei Stufen

vorgegeben: Die Stufe S (in der Angebotenen Standardlösung erfüllt) = Faktor 2;

die Stufe Z (Zusatzentwicklung für die Vergabestelle) = Faktor 1 und

die Stufe "Wird von der Lösung nicht erfüllt" = Faktor 0.

Diese Vorgaben zu den Zuschlagskriterien samt ihrer

Gewichtung sowie zu Priorität und Umsetzungsgrad der Anforderungen beim Kriterium 1.1

blieben unbestritten.

4.

Wie die Beschwerdegegnerin den Anbieterinnen mit dem

Vergabeentscheid kommunizierte, hat sie für die qualitative Beurteilung der

Angebote anhand der Zuschlagskriterien sodann eine Notenskala von 0–3

angewendet. Die Note 3 wurde vergeben, wenn die Anforderungen in

qualitativer Hinsicht "sehr gut erfüllt" wurden, die Note 2

stand für "erfüllt", die Note 1 für "teilweise erfüllt"

und die Note 0 für "nicht erfüllt". Die entsprechende Note wurde

sodann mit der jeweiligen Priorität der Anforderung multipliziert sowie mit dem

vom Anbieter angegebenen Umsetzungsgrad.

4.1

Die

Beschwerdeführerin rügt diese Benotung als von vornherein unzulässig und

dementsprechend widerrechtlich. Sie hält dafür, neben der von den Anbietenden

gemachten Angaben zum Umsetzungsgrad der einzelnen Leistungspositionen bestehe

kein Raum für eine qualitative Angebotsbeurteilung, zumal sich in den

Ausschreibungsunterlagen auch keine entsprechenden Vorgaben fänden. Dabei

verkennt sie, dass sich die Bestimmung des Umsetzungsgrads nur auf die Frage

beschränkt, ob gewisse Leistungspositionen bereits in der Standardlösung

enthalten sind oder erst mittels einer Zusatzentwicklung bzw. allenfalls gar

nicht umgesetzt werden können. Die noch grundlegendere Frage, in welchem Mass

die jeweiligen Funktionalitäten bzw. die umzusetzenden Lösungen qualitativ

überhaupt zu überzeugen vermögen, wird damit indes nicht beantwortet. Da

ebendiese Angebotsbewertung die Kernaufgabe der Vergabestelle bei der

Zuschlagsbewertung im Sinn von § 33 SubmV darstellt, durfte sie nicht

einfach unterbleiben und bedurfte es diesbezüglich sodann auch keines

ausdrücklichen Vorbehalts in den Ausschreibungsgrundlagen. Die

Beschwerdeführerin konnte nicht ernsthaft davon ausgehen, die

Beschwerdegegnerin werde auf die gesetzlich vorgesehene qualitative Bewertung

der verschiedenen Applikationen verzichten und sich mit der Selbstdeklaration

der Anbietenden zum Umsetzungsgrad ihres Lösungsvorschlags zufriedengeben.

4.2

Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin

bei der qualitativen Bewertung der Angebote anhand des Anforderungskatalogs

methodisch korrekt vorgegangen ist. Davon ist auszugehen, wenn die Kriterien

der Benotung umfassend und nachvollziehbar sind und auf alle Angebote gleich

angewandt wurden (vgl. VGr, 12. Januar

2011, VB.2010.00568, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

4.2.1

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die

strittige Notenskala von 0–3 bei allen Zuschlagskriterien einheitlich und auf

alle Angebote gleichermassen angewandt. Das wird von der Beschwerdeführerin

denn auch nicht infrage gestellt, sie stösst sich aber daran, dass es zur

Erreichung der Bestnote nicht ausreichte, die Anforderungen der

Vergabestelle lediglich zu erfüllen. Dabei verkennt die Beschwerdeführerin,

dass es sich bei den Zuschlagskriterien um Merkmale handelt, die ein Angebot in

mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen

Werts ermöglichen. Eine über die Mindestanforderungen hinausgehende

Mehrleistung darf daher durchaus honoriert werden. Dies im Gegensatz zu den Eignungskriterien, bei denen es einzig darauf

ankommt, ob sie erfüllt sind oder nicht.

4.2.2

Im Weiteren moniert die Beschwerdeführerin,

die Benotung durch die Beschwerdegegnerin und die Einstufung des

Umsetzungsgrades stünden teilweise in einem nicht nachvollziehbaren Verhältnis

zueinander bzw. seien gar widersprüchlich. – Dem ist entgegenzuhalten, dass die

Einstufung des Umsetzungsgrad der jeweiligen Lösungsvorschläge auf den

entsprechenden Angaben der Anbietenden basiert und – wie gesagt – keine

Rückschlüsse auf die Qualität des Lösungsvorschlags zulässt. Ein qualitativ

schlecht bewerteter Lösungsansatz kann einen hohen Umsetzungsgrad aufweisen und

umgekehrt. Solche Kombinationen sind grundsätzlich keineswegs widersprüchlich,

allerdings mit einer Einschränkung: wird die Umsetzungsstufe vom Anbieter mit 0

(= "Wird von der Lösung nicht erfüllt") angegeben, kann diese "Nichtumsetzung"

auch nur die qualitative Benotung 0 = "nicht erfüllt" erhalten. Die

Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang auf ihre Bewertung bei den

Positionen Z-37 und A-29. Bei der Position Z-37 hat die Beschwerdeführerin den

Umsetzungsgrad mit 0 angegeben und im Benotungsfeld wird gleichwohl die Note 2

aufgeführt. Wie sich aus der nebenstehenden schriftlichen Begründung,

insbesondere auch aus dem dortigen Verweis auf die Beurteilung von Z-32,

ergibt, handelt es sich beim Noteneintrag indes um ein offensichtliches

Versehen. Dies gilt auch für die Position A-29, wo es in der schriftlichen

Bewertung heisst, die betreffende Anforderung werde von der Fachapplikation

nicht unterstützt und im Notenfeld dennoch die Note 1 angeführt wird.

Mithin handelt es sich in beiden Fällen nicht um methodische Fehler, sondern um

blosse Eingabefehler, welche sich aber aufgrund des Umsetzungsfaktors 0 im

Ergebnis nicht auf die Bewertung ausgewirkt haben.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das methodische

Vorgehen der Beschwerdegegnerin bei der qualitativen Bewertung der

Zuschlagskriterien nicht zu beanstanden ist.

5.

Nachfolgend ist den von der Beschwerdeführerin gegen die

Begründetheit einzelner Bewertungen erhobenen Einwänden nachzugehen.

5.1

Beim

Zuschlagskriterium 1 "Zweckmässigkeit/Funktionalität" erfolgte

die Bewertung bei sämtlichen Unterkriterien ZK 1.1 – 1.4 jeweils anhand der

drei Beurteilungsgrundlagen "Anforderungskatalog pro Angebot", "Lösungsüberblick

pro Angebot" und "Verifikation in der Anbieter-Präsentation".

5.1.1

ZK 1.1 "Technische Lösung":

Die von der Beschwerdegegnerin auf den Grundlagen "Anforderungskatalog"

und "Verifikation in der Anbieter-Präsentation" vorgenommenen

Einzelbewertungen werden von der Beschwerdeführerin inhaltlich nicht

aufgegriffen und dementsprechend auch nicht substantiiert bestritten. Ihre

Einwände beschränken sich auf einzelne Beurteilungen zum "Lösungsüberblick",

nämlich die Positionen "Abdeckungsgrad Module", "Homogenität der

Lösung" und "Weiterentwicklung". Bei diesen drei Positionen hat

das Angebot der Beschwerdeführerin jeweils die Note 1 (teilweise erfüllt)

erzielt. Sie verlangt nun in allen drei Fällen die Vergabe der Note 2

(erfüllt).

5.1.1.1

Zum Unterkriterium "Abdeckungsgrad Module" wird in der

Bewertungsübersicht festgehalten, das Modul H entspreche in der angebotenen

Version J nicht den Vorgaben und in der künftigen Version K sei der

Umsetzungszeitpunkt unklar. Mangelhaft ist laut der Beschwerdegegnerin

insbesondere die nicht vorhandene Abgrenzung der Verkehrsabgaben, welche von

der kantonalen Finanzkontrolle seit Jahren moniert werde.

Dem hält die Beschwerdeführerin

entgegen, darin könne kein relevanter Mangel liegen, habe die kantonale

Finanzkontrolle die Jahresrechnung doch bislang als "zweckmässig"

taxiert und jeweils die "ordnungsgemässe Buchführung und die Einhaltung

der Grundsätze der Rechnungslegung" attestiert. – Diese Bestreitung ist

nicht stichhaltig, hat sie doch nichts mit den konkreten Ausschreibungsvorgaben

und ihrer technischen Umsetzung zu tun.

Weiter hält die

Beschwerdeführerin dafür, selbst wenn insofern ein Mangel vorliegen würde,

vermöchte dies die schlechte Bewertung nicht zu rechtfertigen, da nur ein Modul

betroffen sei. – Dem kann ebenfalls nicht gefolgt werden. In den massgeblichen

Erläuterungen zur Bewertung heisst es nämlich auch: "Die Abdeckungsgrade

aufgrund der Unterlagen des Angebotes sind nicht durchgängig nachvollziehbar".

Mithin konnten die Vorgaben auch bei anderen Modulen nicht eindeutig als "erfüllt"

gewertet werden. Die Vergabe der Note 1 liegt jedenfalls im Rahmen des der

Vergabestelle zustehenden Ermessens.

5.1.1.2

Zum Unterkriterium "Homogenität der Lösung" wird in der

Bewertungsübersicht erläuternd ausgeführt, die Benutzeroberfläche sei zwar

einheitlich, jedoch veraltet. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen,

veraltet sei nur das Erscheinungsbild der Benutzeroberfläche, nicht aber das

Bedienkonzept der Applikation. Ob sich diese Aspekte trennen lassen, darf

bezweifelt werden. Die Beschwerdegegnerin kritisiert denn auch insbesondere die

mangelnde Fensterfähigkeit der angebotenen Version J, was nicht nur für ein

veraltetes Erscheinungsbild, sondern auch für ein ebensolches Bedienkonzept

spricht. Die Beschwerdeführerin bestreitet im Übrigen nicht substanziiert, dass

"Bilder" und sogenannte "Dialoge" nur nacheinander

aufgerufen werden können. Wie sie sodann selber ausführt, muss dabei –

zumindest bei "mutativen Dialogen" – jeweils die

Personenidentifikationsnummer eingebeben werden. Wenn die Beschwerdegegnerin

diese Oberflächenfunktionen als veraltet und dementsprechend ungenügend

bewertete, erscheint dies als vertretbar.

5.1.1.3

Zur Bewertung der Beschwerdeführerin beim Unterkriterium "Weiterentwicklung"

führt die Beschwerdegegnerin aus, die von der Beschwerdeführerin angebotene

Lösung gehe bei der Digitalisierung weniger weit als die Lösungen der

Mitbewerber. Zwar thematisiere sie die Weiterentwicklungen in einer Beilage zu

ihrem Angebot, gehe jedoch nicht auf verschiedene konkrete Anforderungen gemäss

Anforderungskatalog ein. – Ob die im Verhältnis zu den Mitbewerberinnen um

zwei Noten schlechtere Bewertung der Beschwerdeführerin in diesem Punkt

gerechtfertigt war, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn man ihre Note bei

diesem Unterkriterium antragsgemäss von 1 auf 2 anheben wollte, würde sich

ihr Noten-Mittelwert bei der "Beurteilung Lösungsüberblick" des

Unterkriteriums ZK 1.1 dadurch lediglich von 1.29 auf 1.43 erhöhen. Mit Blick

auf das Gesamtergebnis ist diese marginale Korrektur bedeutungslos.

5.1.2

ZK 1.2 "Einführung und Migration":

Unbestritten blieb unter diesem Titel die Bewertung des

beschwerdeführerischen Angebots mit Bezug auf den "Lösungsüberblick".

Die Einwände der Beschwerdeführerin beziehen sich ausschliesslich auf ihre

Beurteilung auf der Grundlage des "Anforderungskatalogs". Hierzu

macht sie geltend, gemäss den Ausschreibungsbedingungen werde als Stichtag zur

Einführung der ausgeschriebenen Kernapplikation der 1. Januar 2022

genannt. Zu diesem Zeitpunkt und darüber hinaus stehe ihrerseits immer noch die

bisherige Fachapplikation J im Betrieb. Sie müsse daher zum massgeblichen

Zeitpunkt keine Datenmigration und keine System-Einführung vornehmen, weshalb

ihr bei der Beurteilung der Positionen NF-1, 2, 3 (Datenmigration), NF-37,

38.

(Schulung), NF-39, 40 (Konzepte) und NF-41 (Change-Management) die Höchstnote 3

zu erteilen sei.

Gegenstand der strittigen Vergabe ist der Ersatz der seit

Jahren im Betrieb stehenden Fachapplikation G J der Beschwerdeführerin. Wie die

Beschwerdeführerin in ihrer Replik selbst ausführt, "war schon lange vor

der Ausschreibung bekannt, dass G J zwar stetig angepasst und erweitert, aber

nicht weiterentwickelt wird". Als Grund dafür gibt sie an, dass sie die

Entwicklung von G K vorangetrieben hat. Bei der Fachapplikation G K handle es

sich denn auch um eine "grundlegend überarbeitete und technisch erneuerte

Version", deren Einführung indes erst im Jahr 2023 geplant sei. Auf den in

der Ausschreibung vorgegebenen Stichtag für die Betriebsaufnahme (1. Januar

2022) bietet die Beschwerdeführerin daher nicht die neue Version K an, sondern

die bisherige Version J mit einigen Erweiterungen.

Wie in den Erläuterungen zur Bewertung Positionen NF-1und

NF-3 des Anforderungskatalogs sowie denjenigen zur Beurteilung des Einfügungs-

und Migrationsvorgehens unter dem Titel "Lösungsüberblick"

festgehalten wird, bedeutet der spätere Wechsel von J auf K dann aber durchaus

eine eigentliche Systemeinführung mit Datenmigration. Das wird von der

Beschwerdeführerin im Übrigen gar nicht bestritten. Es trifft demzufolge nicht

zu, dass seitens der Beschwerdeführerin keine Migration und keine

Neu-Einführung anstehen. Vielmehr ist es so, dass sie ihr Endprodukt nicht

termingerecht liefern kann und die entsprechenden Prozesse daher verspätet

erfolgen. Dieses Versäumnis hat allein sie zu vertreten und kann ihr

keinesfalls zum Vorteil gereichen.

Dessen ungeachtet hat die Beschwerdegegnerin das Angebot

der Beschwerdeführerin bei den strittigen Positionen durchwegs mit der Note 2

(= Erwartung erfüllt) bewertet. Angesichts der klaren terminlichen Vorgaben in

den Ausschreibungsbedingungen ist sie ihr damit sehr entgegengekommen. Andere

sachliche Gründe, welche die betreffenden Bewertungen als zu tief erscheinen

lassen könnten, wurden von der Beschwerdeführerin sodann nicht vorgebracht und

sind im Übrigen auch nicht ersichtlich.

5.1.3

ZK 1.3 "Organisation und Weiterentwicklung":

Die Einwände der Beschwerdeführerin gegen ihre Beurteilung

auf der Grundlage des "Anforderungskatalogs" (Positionen NF-10

bis NF-35) beschränkten sich auf ihren generellen Einwand gegen die qualitative

Beurteilung durch die Beschwerdegegnerin und erweisen sich, wie gesagt (vorne E. 4),

ohne weiteres als unbegründet.

Mit Bezug auf die Beurteilung ihres Angebots zum "Lösungsansatz"

greift die Beschwerdeführerin zwei der sieben Unterkriterien auf, nämlich die

Positionen "Betriebsorganisation" und "Individuelle Neu- bzw.

Weiterentwicklung". Bei beiden Positionen verlangt sie eine Anhebung der Note

von 1 auf 2. Selbst wenn man dieser Forderung entsprechen wollte, würde sich

der Mittelwert ihrer Noten beim Kriterium ZK 1.3, Unterkriterium

"Beurteilung Lösungsüberblick", dadurch lediglich von 1,57 auf 1,86

erhöhen. Am Gesamtergebnis vermöchte auch diese zweite (vgl. vorne E. 5.1.1.3)

marginale Korrektur nichts zu ändern, weshalb den entsprechenden Einwänden

nicht weiter nachzugehen ist.

5.1.4

ZK 1.4 "Einführungs- und Betriebsrisiko":

5.1.4.1

Bezüglich ihrer Beurteilung auf der Grundlage des "Anforderungskatalogs"

wendet die Beschwerdeführerin ein, ihr Angebot erfülle die Vorgaben zum

Datenschutz (NF-5 bis NF-9) weitgehend, weshalb ihre Gesamtnote von 1.99

auf 2.99 zu erhöhen sei.

Dass das Prädikat "erfüllt" für eine sehr gute

Beurteilung nicht ausreicht, wurde bereits festgestellt (vorne E. 4); der

beschwerdeführerische Einwand ist nicht stichhaltig.

5.1.4.2

Mit Bezug auf die Beurteilung ihres Angebots zum "Lösungsansatz"

macht die Beschwerdeführerin sodann geltend, ohne Migration und Einführung und

mit einer ausgewiesenen Systemverfügbarkeit von über 99,99 % müsse ihre Note von

2.

auf 3 erhöht werden. – Wie bereits festgestellt wurde (vorne E. 5.1.2),

kann das von ihr angebotene Endprodukt nicht ohne "Migration und

Einführung" bewertet werden, weshalb sich auch dieser Einwand ohne

weiteres als unbegründet erweist.

5.1.4.3

Als unbegründet erweist sich im Übrigen auch der pauschale Einwand der

Beschwerdeführerin, bei einem Anbieterwechsel gehe die Beschwerdegegnerin per

se ein höheres Einführungs- und Betriebsrisiko ein, da ihre Konkurrentinnen

keine entsprechende Erfahrung mit "Kunden gleicher Grösse" vorweisen

könnten.

Die Anbieterinnen hatten im Rahmen des Eignungsnachweises

ein aussagekräftiges Referenzprojekt vorzuweisen, welches "hinsichtlich

Grösse und Komplexität sowie massgebende Gesetzgebung vergleichbar ist […]".

Die Beschwerdeführerin hat die von der Beschwerdegegnerin auf dieser Grundlage

durchgeführte Eignungsprüfung weder explizit aufgegriffen noch substanziiert

gerügt. Es ist denn auch unbestritten, dass alle Anbieterinnen über die

geforderte Erfahrung mit "vergleichbaren" Projekten verfügen.

Ebenfalls unbestritten ist, dass Abstufungen bei der Vergleichbarkeit dieser Referenzobjekte

im Rahmen der Zuschlagsbewertung berücksichtigt werden durften. Die von der

Beschwerdeführerin angeführte "Kundengrösse" ist im vorliegenden

Zusammenhang indes kein sehr aussagekräftiger Aspekt. Dass die

Beschwerdeführerin die Vergabestelle bisher als Kunden betreute, belegt

letztlich nicht mehr als den geregelten Betrieb der zu ersetzenden Fachapplikation J.

Für die infrage stehende Einführung und den Betrieb von G K kann auch die

Beschwerdeführerin keine Erfahrung mit "Kunden gleicher Grösse"

vorweisen.

5.2

Beim

Zuschlagskriterium 3 "Kompetenzen" erfolgte die Bewertung für

die Schlüsselpersonen Projektleiter und Stellvertreter jeweils anhand der drei

Unterkriterien "Erfahrung und Kompetenzen der Schlüsselpersonen", "Referenzauskünfte"

und "Verifikation Beurteilung Referenzpersonen aufgrund von

Angebotspräsentation".

Unbestritten blieb die Bewertung der Schlüsselpersonen bei

den ersten beiden Unterkriterien. Beim dritten Unterkriterium (Verifikation

anlässlich Anbieterpräsentation) verlangt die Beschwerdeführerin hingegen eine

Erhöhung ihrer Note von 2 auf 3 und zwar sowohl bezüglich der Person des

Projektleiters als auch des Stellvertreters. Zur Begründung führt sie aus,

"die Beurteilung des Beschwerdegegners anlässlich der Anbieterpräsentation

wird akzeptiert" und es sei "der korrekte Wert" (Note 3) in

die Gesamtbeurteilung einzutragen. Nachdem die Beschwerdegegnerin der

Beschwerdeführerin unter diesem Titel, wie gesagt, jeweils lediglich die Note 2

zuerkannte, bezieht sich das Akzept der Beschwerdeführerin wohl nicht darauf,

sondern auf die schriftlichen Erläuterungen zur Bewertung. Dort wird zu beiden

Schlüsselpersonen vermerkt: "kompetent, kennt Business sehr gut". Der

exakt gleiche Kommentar findet sich auch noch drittes Mal, nämlich beim Stellvertreter

der zweitplatzierten Anbieterin. In allen drei Fällen wurde dafür die Note 2

(= Erwartung erfüllt) vergeben. Damit hat die Beschwerdegegnerin in durchaus

vertretbarer Weise zum Ausdruck gebracht, dass sie sehr gute Businesskenntnisse

eigentlich voraussetzt. In den zwei Fällen in denen die Beschwerdegegnerin

tatsächlich die Höchstnote 3 vergab, hat sie den betreffenden Personen

darüber hinaus denn auch noch anderweitige persönliche Stärken und

Eigenschaften attestiert. Dieses Vorgehen erscheint als sachgerecht und ist

nicht zu beanstanden. Für die von der Beschwerdeführerin verlangte Korrektur

ihrer Note besteht kein begründeter Anlass.

5.3

Zusammengefasst

vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Einwänden gegen die Beurteilung ihres

Angebots bei den qualitativen Zuschlagskriterien nicht durchzudringen. Selbst

wenn dem so wäre, würde das entsprechende Aufwertungspotenzial nicht

ausreichen, um ihr den ersten Platz in der Gesamtbewertung zu verschaffen.

Dafür bedürfte es zusätzlich noch einer einschneidenden Korrektur bei der

Preisbewertung. Die Preisbewertung und deren Grundlagen bilden vorliegend denn

auch den Hauptstreitpunkt.

6.

6.1

In Bezug

auf die Preisbewertung wendet die Beschwerdeführerin vorab ein, gemäss

Offertöffungsprotokoll belaufe sich das Angebot der Mitbeteiligten auf Fr. 19'998'078.-.

Der Zuschlag sei ihr indes für den um exakt Fr. 250'000.- höheren Betrag

von Fr. 20'248'078.- erteilt worden.

Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, wie die im Rahmen

der Angebotsbereinigung eingeholten Erläuterungen gezeigt hätten, seien im

Angebot der Mitbeteiligte die "Kosten für die Supporterweiterung zwischen

06:30 bis 17:30 Uhr" nicht ausgewiesen worden. Ihr Angebot sei daher

um diese jährlich wiederkehrenden Kosten von Fr. 50'000.- bzw. Fr. 250'000.-

für die Gesamtdauer von 5 Jahren auf die besagten Fr. 20'248'078.-

korrigiert worden.

Die Durchführung einer genügenden Offertbereinigung stellt eine Rechtspflicht der

Vergabebehörde dar (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013 [Galli

et al.], S. 289, Rz. 664 f., S. 293 Rz. 675).

Dass die strittige Korrektur den dabei zu beachtenden Rahmen sachlich und/oder

umfangmässig sprengen würde, wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet,

geschweige denn substanziiert dargetan und ist im Übrigen auch nicht

ersichtlich. Die Bereinigung des Angebots der Mitbeteiligten im besagten Punkt

und dessen Erhöhung auf insgesamt Fr. 20'248'078.- ist demgemäss nicht zu

beanstanden.

6.2

Die

Beschwerdeführerin moniert ferner, dass im Regierungsratsbeschluss vom

21.

August 2019 die Vergabesumme mit Fr. 21'540'000.- beziffert wird,

wogegen in der Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 22. August

2019.

der Zuschlag zum Preis von 20'248'078.- erfolgt. Diese Differenz von Fr. 1'292'922.-

sei unerklärlich und rechtfertige ohne Weiteres die Aufhebung des angefochtenen

Zuschlags.

Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, bei der

Vergabesumme gemäss Regierungsratsbeschluss handle es sich um einen

Kostenrahmen, welcher neben den Angebotskosten auch von der Ausschreibung

ausgeklammerte Budgetpositionen umfasse, nämlich: Fr. 900'000.- für

allfällige Entschädigungen im Zusammenhang mit dem Datenexport sowie Fr. 391'922.-

für Unvorhergesehenes. Es sei üblich, dass der Regierungsrat auf der Grundlage

seiner Finanzkompetenz mit der Ausgabebewilligung und der Vergabebewilligung

maximale Beträge im Sinn einer internen Ermächtigung an die Direktion bzw. das

zuständige Amt spreche. Dies habe den Vorteil, dass im Bedarfsfall keine

weitere Kredit- und Vergabebewilligung des Regierungsrats erforderlich sei und

die Vergabestelle allfällige Zuschläge im vorgegebenen Rahmen direkt verfügen

könne. – Dieses Vorgehen entspricht der gesetzlichen Kompetenzordnung und wird

von der Beschwerdeführerin denn auch nicht substanziiert infrage gestellt.

6.3

Die Beschwerdeführerin

macht sodann geltend, die Preisangaben in den Konkurrenzangeboten seien in

Bezug auf die Kosten der Datenmigration in erheblichem Masse unvollständig. Der

Begriff der Datenmigration sei vielschichtig und umfasse vereinfacht gesagt die

drei Hauptschritte: Export – Transformation – Import. Die Beschwerdegegnerin

habe sich nur die Kosten für den Import der Daten ins neue System offerieren

lassen und nicht die vollständigen Leistungen und Kosten der Datenmigration.

Auf dieser Grundlage müsse mit unbestimmten Mehrkosten gerechnet werden, was

einen uneingeschränkten Spielraum

für Nachverhandlungen bzw. Preismanipulationen eröffne und mit den Prinzipien

des Vergaberechts nicht vereinbar sei.

6.3.1

Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der

Anbietenden, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen

Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen

Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3;

VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1; 11. Juli 2012,

VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November

1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Galli et al.,

N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine

Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10).

Eine solche Obliegenheit anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis

allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn

gerügt wird, wegen Mängeln der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein

kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März

2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).

Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er den

Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht hätte

feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1).

Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden

sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im

Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu

stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).

Gemäss den Submissionsbedingungen in den

Ausschreibungsunterlagen war im Angebot bezüglich Datenmigration der "Preis

für die Einbringung der Daten in das offerierte Modell" zu nennen. Dazu

stellte die Beschwerdeführerin im Submissionsverfahren folgende Frage: "Wo

sind die Kosten für die Extraktion und Aufbereitung der Migrationsdaten aus der

bestehenden Kernapplikation in das Angebot einzurechnen?". Mit dieser

Frage hat die Beschwerdeführerin zwar zum Ausdruck gebracht, dass sie die

Offerierungspflicht für die betreffenden Migrationskosten vermisst. Der

entscheidende Punkt ist aber, ob sie damit auch hinreichend zum Ausdruck

gebracht hat, dass sie ein Ausklammern dieser Kosten als schwerwiegenden Mangel

werten würde, welcher ein regelkonformes Vergabeverfahren von vornherein

ausschliesst. Das ist zu verneinen. Wie vorstehend ausgeführt wurde (vorne E. 5.1.2),

hat die Beschwerdeführerin, entgegen teilweise anderslautender Einwände und

terminlicher Wirren, ebenfalls einen Systemwechsel mit Datenmigration

angeboten. Dass ein solcher Wechsel zur Version der neusten Generation

keinerlei Migrationskosten verursacht, ist nicht anzunehmen. Für die

Beschwerdegegnerin war dementsprechend auch nicht ohne Weiteres erkennbar, dass

es der Beschwerdeführerin mit ihrer Frage um etwas Anderes gehen könnte als

darum, wo sie die entsprechenden Kosten aufzuführen hat. Im Übrigen macht die

Beschwerdeführerin in ihrer Replik (Rz. 18) ausdrücklich geltend, "aufgrund

der Angaben des Beschwerdegegners in der Ausschreibung [ist] klar, dass die

‚Datenmigration' umfassend gemeint ist und die damit im Zusammenhang stehenden

Kosten vollumfänglich in das Angebot einzurechnen sind". Mithin bestand

ihrerseits im Zeitpunkt der Fragestellung erklärtermassen noch gar keine

Veranlassung zur direkten oder indirekten Kritik an den Submissionsbedingungen.

Dispositiv

Anlass für eine solche bot demnach erst die Beantwortung ihrer Frage, welche

lautete:

"Gemäss

Submissionsbedingungen Ziff. 4.4.2 sowie dem Pflichtenheft Ziff. 4.1

sind einzig die Kosten für die Einbringung der Daten in das offerierte Modell

im Zuschlagsfall zu nennen […]. Kosten, die allein aufgrund eines

Anbieterwechsels anfallen könnten, werden bei der Beurteilung der Angebote

nicht berücksichtigt, um die Chancengleichheit zu gewährleisten."

Der Beschwerdegegnerin ist beizupflichten, dass sie damit

unmissverständlich und klar zum Ausdruck gebracht hat, nur der Datenimport, nicht

aber der vorangehende Export/Transformation und auch sonst keine mit dem

Anbieterwechsel zusammenhängenden Kosten, würden von der Ausschreibung erfasst.

Die Beschwerdeführerin wäre daher nach dem Grundsatz von Treu und Glauben

gehalten gewesen, unmittelbar oder im Rahmen der zweiten Fragerunde, spätestens

aber mit der Offerteinreichung bei

der Beschwerdegegnerschaft ihre Einwände dagegen zu deponieren (vgl. VGr, 27. Juni

2019, VB.2019.00033, E. 4.3), zumal die von ihr behaupteten Mehrkosten in

der Grössenordnung von rund 50 % ihres eigenen Angebotspreises liegen, was

einem wesentlichen Mangel gleichkäme. Sie durfte nicht abwarten, ob der

Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt, und andernfalls mit Beschwerde die

Wiederholung des Verfahrens verlangen. Ihre Rüge erweist sich folglich als

verspätet und ist daher nicht mehr zu hören.

6.3.2

Es kann hierzu jedoch angemerkt werden, dass

die Einwände der Beschwerdeführerin gegen ein Ausklammern der durch den

Anbieterwechsel bedingten Kosten ohnehin nicht zu überzeugen vermöchten.

Die

Vergabebehörde ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung

weitgehend frei. Vorliegend hat sich die Beschwerdegegnerin gegen eine

Bindung an vorhandene Produkte entschieden und die Gesamtlösung neu

ausgeschrieben. Dabei war ihr sehr wohl bewusst, dass die Kosten für die

Einführung dieser Gesamtlösung höher ausfallen, wenn diese mit einem

Anbieterwechsel einhergeht. In diesem Zusammenhang ist grundsätzlich zu

unterscheiden zwischen Mehrkosten, die durch einen internen Mehraufwand aufseiten

der Vergabebehörde ausgelöst werden und solchen, die von der bisherigen

Leistungserbringerin für die Ablösung ihrer Applikation in Rechnung gestellt

werden können.

Die Berücksichtigung interner Mehrkosten, sogenannter

Einführungskosten, aufseiten der Vergabestelle ist nicht per se ausgeschlossen,

mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot aber auch nicht ganz unproblematisch.

Dementsprechend wird auch vorausgesetzt, dass die Vergabestelle vorab in der

Ausschreibung transparent aufzeigt, welche internen Kosten sie wie in die

Bewertung einbeziehen wird (vgl. Claudia Schneider Heusi, Die Bewertung des Preises in: Aktuelles Vergaberecht,

Zürich/Basel/Genf 2018, S. 333 Rz. 16). Die Beschwerdegegnerin

hat sich gegen einen solchen Einbezug entschieden, was sich mit Blick auf die

Chancengleichheit im Wettbewerb als zulässig erweist.

Die von der Beschwerdeführerin monierten Kosten für

Export/Transformation der Daten aus der alten Applikation basieren sodann auf

Arbeitsschritten, für welche die Beschwerdeführerin als bisherige

Leistungserbringerin keine Ermächtigung erteilt hat und die daher nur von ihr

selbst oder allenfalls noch von der Vergabestelle erbracht werden können. Dementsprechend

haben sie auch keinen Bezug zur ausgeschriebenen Leistung und den Angeboten

anderer Anbieter. Die Nichtaufrechnung zu Bewertungszwecken erweist sich daher

als zulässig. Anzumerken ist, dass im Regierungsratsbeschluss Nr. 710 vom 21. August

2019 für den Datenexport Kosten von maximal Fr. 900'000.- veranschlagt und

bereitgestellt wurden. Dieser Betrag basiert massgeblich auf dem von der

Beschwerdeführerin selbst ermittelten Kostenrahmen von Fr. 500'000.- bis Fr. 700'000.-

und ist weit davon entfernt, den Preisvorsprung der Mitbeteiligten

wettzumachen.

6.4 In der

Beschwerde hat die Beschwerdeführerin einen Leistungskatalog mit Mindestkosten

von Fr. 7'479'950.- geltend gemacht, welche bei den Konkurrenzangeboten

aufzurechnen seien. Die Beschwerdegegnerin hat daraufhin in der

Beschwerdeantwort dargelegt, dass nicht einmal diese vehement bestrittene

Kostenaufrechnung ausreichen würde, um das Angebot der Beschwerdeführerin auf

den 1. Platz zu heben. Daraufhin hob die Beschwerdeführerin die

Mindestkosten bei einzelnen Positionen an, erweiterte den Leistungskatalog um

zwei weitere Positionen und erhöhte so den behaupteten minimalen

Aufrechnungsbetrag um rund 5 Millionen auf Fr. 12'588'548.00.

Inwiefern diese nachträgliche Ausweitung ihrer Rüge

prozessual und inhaltlich gerechtfertigt wäre, legt die Beschwerdeführerin

nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Mithin erweist sie sich nicht nur als

verspätet, sondern darüber hinaus auch als unbegründet.

Zum ursprünglichen Leistungskatalog ist zu bemerken, dass

er 13 Positionen umfasst. Zwölf davon waren nicht Gegenstand der

Ausschreibung und wurden daher zu Recht nicht in die Bewertung einbezogen. Das

gilt insbesondere auch für die Kosten eines allenfalls vorübergehenden

Parallelbetriebs der bestehenden Kernapplikation, welche die Beschwerdeführerin

in der Beschwerde noch mit 4 Millionen beziffert und in ihrer Replik dann

kommentarlos auf 8,4 Millionen erhöht. Die Vergabestelle hat im Rahmen der

Fragebeantwortung ausdrücklich klargestellt, dass die entsprechenden Kosten

nicht ins Angebot einzurechnen sind. Die Position 10 "Schulung der

Mitarbeitenden" war dagegen sehr wohl Teil der Ausschreibung und wurde von

den Anbieterinnen auch offeriert. Inwiefern diesbezüglich überhaupt noch etwas

aufgerechnet werden könnte, ist nicht nachvollziehbar.

Mithin kann festgestellt werden, dass keine stichhaltigen

Einwände vorgebracht wurden, welche die Preisbewertung der Beschwerdegegnerin

infrage zu stellen vermöchten.

7.

7.1 Die

Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

7.2 Ausgangsgemäss

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Sie ist zu einer Parteientschädigung

sowohl an die Mitbeteiligte als auch an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu beachten ist, dass letztere

mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht

nachgekommen ist.

8.

Da der Auftragswert von rund Fr. 20 Mio. den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen

übersteigt (Art. 1 lit. b der Verordnung

des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]),

ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG) zulässige, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher

Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 20'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellkosten,

Fr. 20'280.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.-

und der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 9'000.- (jeweils

inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …