Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00597

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00597

Urteil

der 4. Kammer

vom 13. Februar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Eva Heierle.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Staat Zürich, vertreten durch die Kantonspolizei Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

fristlose Kündigung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A trat Anfang 2006 als Sicherheitsbeauftragter der

Flughafenpolizei-Kontrollabteilung (FPKOA) in die Dienste der Kantonspolizei

Zürich. Ende 2009 und per 1. Februar 2017 wurde er jeweils befördert. Seit

Januar 2018 betrug sein Beschäftigungsgrad 90%. Mit Verfügung vom

28. März 2019 löste die Kantonspolizei Zürich das Arbeitsverhältnis

fristlos auf.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich

vom 17. April 2019 verlangte A im Wesentlichen, unter Entschädigungsfolge

"zuzüglich MWSt." seien die Kündigungsverfügung aufzuheben, ihm der

Lohn für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten in der

Höhe von Fr. 01 brutto, eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen

bzw. Fr. 02 sowie eine Abfindung von vier Monatslöhnen bzw. in der Höhe

von Fr. 03 jeweils zuzüglich 5 % Zins seit dem 28. März 2019

zuzusprechen. Die Sicherheitsdirektion wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom

26.

Juli 2019 ab (Dispositiv-Ziff. I) und verweigerte A eine

Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. III).

III.

A liess am 16. September 2019 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und dasselbe wie im Rekursverfahren verlangen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 20. September 2019 auf Vernehmlassung.

Die Kantonspolizei Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober

2019, das Rechtsmittel sei unter Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf

eingetreten werde. A liess sich am 28. Oktober 2019 erneut vernehmen. Die

Kantonspolizei Zürich verzichtete am 1. November 2019 auf weitere

Äusserung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit

§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Für Beschwerden gegen erstinstanzliche

Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen betreffend ein

öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis ist es nach § 41 ff. VRG

zuständig.

Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Aufgrund

der Anträge des Beschwerdeführers ist von einem Fr. 30'000.-

übersteigenden Streitwert auszugehen. Die Beschwerde

ist durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 VRG in

Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer verlangt im Hauptantrag die Aufhebung der Kündigungsverfügung

vom 28. März 2019, was im Ergebnis einer Weiterbeschäftigung entspricht.

2.2

2.2.1

Nach dem Wortlaut von § 63 Abs. 3 VRG, der nur auf § 27a Abs. 1 VRG verweist, kann allein die Rekursbehörde einen Anspruch auf

Weiterbeschäftigung beurteilen (§ 27a Abs. 2 VRG). Dem

Verwaltungsgericht soll dies verwehrt sein; es soll in jedem Fall nur noch die

Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und eine Entschädigung zusprechen

können (VGr, 5. März 2014, VB.2012.00792, E. 3.1). Sieht das

anwendbare Personalrecht bei einer unrechtmässigen Kündigung einen Anspruch

auf Weiterbeschäftigung vor, muss das Verwaltungsgericht diese Rechtsfolge jedoch

aufgrund der Rechtsweggarantie ebenfalls anordnen können, wenn es zum Schluss

kommt, die Kündigung sei unrechtmässig erfolgt (VGr, 8. November 2017,

VB.2017.00300, E. 3 mit Hinweis [geschützt durch BGr, 12. Juni 2018,

8C_903/2017]).

2.2.2

Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 des Personalgesetzes vom

27.

September 1998 (PG, LS 177.10) kann das Arbeitsverhältnis aus

wichtigen Gründen ohne Einhaltung von Fristen jederzeit aufgelöst werden, wobei

jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die Fortsetzung

des Anstellungsverhältnisses nicht zumutbar ist, als wichtiger Grund gilt

(§ 22 Abs. 2 PG). § 22 Abs. 4 Satz 1 PG verweist für

Tatbestand und Rechtsfolgen der fristlosen Auflösung ergänzend auf die

Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220). Vorbehalten bleibt eine

Abfindung nach § 26 PG (§ 22 Abs. 4 Satz 2 PG). Das

Obligationenrecht regelt für die von Arbeitgeberseite ausgesprochene

ungerechtfertigte fristlose Entlassung in Art. 337c Folgendes: Entlässt

der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser

Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis

unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten

Vertragszeit beendigt worden wäre (Abs. 1). Der Arbeitnehmer muss sich

daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen

absichtlich unterlassen hat (Abs. 2). Das Gericht kann den Arbeitgeber

verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die es nach

freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf

jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen

(Abs. 3).

2.2.3

Da das hier anwendbare (kantonale) Personalrecht mithin keinen

Weiterbeschäftigungsanspruch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung (und

ebenso wenig bei einer unrechtmässigen Kündigung [vgl. § 18 Abs. 3

Satz 1 PG und zur Auslegung dieser Bestimmung VGr, 2. Dezember 2015,

VB.2015.00105, E. 4.1 Abs. 2 – 5. März 2014, VB.2013.00685,

E. 7 Abs. 3 – 1. April 2009, PB.2009.00002, E. 2.1 – 11. Juni

2003, PB.2003.00011, E. 2b = RB 2003 Nr. 116]) vorsieht, kann das

Verwaltungsgericht nach § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG nur die Unrechtmässigkeit der Entlassung feststellen und

Lohnersatz, eine Entschädigung und gegebenenfalls eine Abfindung zusprechen,

hingegen die Kündigung an sich nicht aufheben (vgl. VGr, 14. November

2019, VB.2019.00174, E. 5.1 mit Hinweisen).

2.3

Die

Beschränkung der Entscheidbefugnis nach § 63 Abs. 3 in Verbindung mit

§ 27a Abs. 1 VRG gilt jedoch von vornherein nicht, wenn sich die

angefochtene Kündigungsverfügung als nichtig erweist: In diesen Fällen geht es

nicht um die Frage, ob eine Kündigung ungerechtfertigt und deshalb eine

Entschädigung zuzusprechen ist, sondern um die originäre Gültigkeit der

Kündigung (VGr, 14. November 2019, VB.2019.00174, E. 5.2 Abs. 1 – 13. Juni

2018, VB.2017.00444, E. 2.2 Abs. 1 – 20. Februar 2013,

VB.2012.00747, E. 2 mit Hinweis). Nichtige Verfügungen entfalten zu keinem

Zeitpunkt Rechtswirkungen, sie sind rechtlich inexistent; Nichtigkeit bedeutet

absolute Unwirksamkeit einer Verfügung. Sie ist jederzeit und von sämtlichen

staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich

Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 31

N. 14; BGE 136 II 415 E. 1.2).

Ob Nichtigkeit vorliegt, bestimmt sich gemeinhin nach der

Evidenztheorie: Es muss ein schwerwiegender Rechtsfehler vorhanden sein, der

Fehler muss offenkundig oder zumindest leicht erkennbar sein, und die Annahme

der Nichtigkeit darf nicht zu einer ernsthaften Gefährdung der Rechtssicherheit

führen. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Als

Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende Zuständigkeitsfehler,

schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler sowie in seltenen Ausnahmefällen

ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel in Betracht (BGr,

31.

August 2010, 8C_1065/2009, E. 4.2.3). Nichtigkeit darf nicht

leichthin angenommen werden; die Grenze zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit

ist im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (VGr,

20.

April 2005, PB.2004.00078, E. 4.1, und 23. August 2006,

PB.2005.00066, E. 3.2 [je mit Hinweisen]). Im vorliegenden Kontext ist

dabei jedoch zu berücksichtigen, dass es den Rechtsmittelbehörden gerade

verwehrt ist, die Kündigung aufzuheben. Die sehr strenge Praxis zur Nichtigkeit

beruht auf der Prämisse, dass fehlerhafte Verfügungen auf dem Rechtsmittelweg

aufgehoben werden können, und lässt sich deshalb nicht unbesehen auf das

kantonale Personalrecht übertragen, wo diese Möglichkeit bei einer Kündigung

gerade nicht besteht. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass selbst

im privaten Arbeitsrecht die Verletzung bestimmter Schutzvorschriften die

Nichtigkeit der Kündigung zur Folge hat (Art. 336c Abs. 1 f.

OR). Umgekehrt darf der gesetzgeberische Wille, keinen

Weiterbeschäftigungsanspruch vorzusehen, nicht über eine zu grosszügige Praxis

bei der Annahme der Nichtigkeit umgangen werden. Mithin muss die Nichtigkeit

der Kündigung auf diejenigen Fälle beschränkt bleiben, in welchen die

materielle Fehlerhaftigkeit der Kündigung derart schwer wiegt, dass eine blosse

Feststellung der Unrechtmässigkeit und die Zusprechung einer Entschädigung

diesen Unrechtsgehalt nicht zu beseitigen vermöchten (VGr, 14. November

2019, VB.2019.00174, E. 5.2 Abs. 2; so im Ergebnis auch schon VGr,

13.

Juni 2018, VB.2017.00444, E. 5).

3.

Hinsichtlich der Sachumstände der streitgegenständlichen

fristlosen Kündigung ergibt sich aus den Akten Folgendes:

3.1

Im Rahmen

regelmässig durchgeführter Mitarbeiterbeurteilungen wurden die Leistungen des

Beschwerdeführers und sein Verhalten stets als sehr gut oder gut beurteilt. Am

17.

November 2018 ersuchte der Beschwerdeführer um Gewährung

unentgeltlichen Urlaubs für die Zeit vom 16. Januar bis zum

5.

Februar 2019 mit der Begründung, "Kurzfristiger Auftrag für die

Fertigstellung des Drehbuches an laufendem Filmprojekt [zu] bekommen". Das

Gesuch wurde bewilligt.

Nach Darstellung des Beschwerdeführers hatte er zuvor seinen

direkten Vorgesetzten C über das betreffende Filmprojekt "D"

informiert; dieser habe in der beabsichtigten Mitwirkung des Beschwerdeführers

als Co-Drehbuchautor kein Problem gesehen. Die Kantonspolizei hingegen führt

aus, der Beschwerdeführer habe nicht erwähnt, um was für ein Filmprojekt es

sich handle bzw. was dessen Inhalt sei; sie habe keine Anhaltspunkte dafür

gehabt, dass das geplante Wirken als Drehbuchautor mit der dienstlichen

Stellung des Beschwerdeführers nicht vereinbar sei. Erst in der Woche vom

4.

Februar 2019 sei einem ihrer Mitarbeitenden aufgefallen, dass der

Beschwerdeführer auf seiner persönlichen Facebook-Seite zahlreiche Links zu

einem Trailer des Films "D" veröffentlicht habe. Der Mitarbeitende

habe C informiert; der Beschwerdeführer habe weder seinen direkten Vorgesetzen

(C) noch sonst einen Vorgesetzten oder die Personalabteilung über den Trailer

oder seine geplante Mitarbeit am Film "D" in Kenntnis gesetzt. Nach

Sichtung des Trailers, welcher "in einem hohen Masse gewaltverherrlichend

und rassistisch" sei, und weiterer "Belege" wie der Webseite des

geplanten Films und einem Zeitungsartikel sei ihr (der Kantonspolizei) klar

gewesen, dass eine Mitwirkung des Beschwerdeführers am Film "D"

äusserst problematisch wäre. Um abzuklären, welche Rolle der Beschwerdeführer

im Film einnehmen solle, und um ihm die kritische Haltung seiner Arbeitgeberin

zu schildern, sei der Beschwerdeführer von E, dem "Chef FPKOA", zu

einem Gespräch aufgeboten worden.

3.2

Soweit

ersichtlich, fanden am 12. und 19. Februar sowie am 6. März 2019

Gespräche zwischen dem Beschwerdeführer und E statt. Über deren Inhalt sind

sich die Parteien nicht einig; Gesprächsprotokolle liegen nicht in den Akten.

3.3

Am

22.

Februar 2019 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Bewilligung

einer Nebenbeschäftigung im Umfang von 64 Stunden für die Mitwirkung als

Drehbuchautor am Film "D" während seiner Freizeit. E empfahl am

27.

Februar 2019 die Ablehnung des Gesuchs, weil sich schon der

Filmtrailer "NS-Klischees" sowie einer völlig überzogenen

Gewaltdarstellung bediene und die Mitwirkung eines Kaderangehörigen der FPKOA

an einem solchen Film dem Ansehen der Kantonspolizei schaden könnte. Die

"Chefin Personelles" schloss gleichentags auf Abweisung des Gesuchs;

weil der Film "auch als Satire" unnötig gewaltverherrlichend sei und

aufgrund "zu vieler Innereien und zu wenig Artyness" keine

Fördergelder des Bundes erhalten habe, sei die Mitwirkung daran mit einer

Tätigkeit bei der Kantonspolizei nicht vereinbar. Der zuständige Personaldienst

der Kantonspolizei schliesslich wies das Gesuch unter Verweis auf die

Begründung von E noch am 27. Februar 2019 ab.

3.4

Der

Beschwerdeführer schrieb E am 20. März 2019 per E-Mail Folgendes: "Ich

habe mir gründlich überlegt wie ich mit der momentanen Situation umgehen werde

und mich entschieden am Drehbuch von D weiter zu schreiben. Dennoch hoffe ich,

dass wir eine Lösung finden die für alle Beteiligten zu einer Zufriedenstellung

führt". Der Beschwerdeführer hatte schon zuvor Verständnis dafür gezeigt,

dass die Kantonspolizei "nicht mit einem Exploitationfilm wie 'D' in

Verbindung gebracht werden" wolle, und vorgeschlagen, als Co-Autor nicht

mit dem eigenen bzw. seinem vollständigen Namen als Co-Drehbuchautor

aufzutreten.

3.5

Mit

Schreiben vom 21. März 2019 zeigte der Rechtsvertreter des

Beschwerdeführers der Kantonspolizei das Vertretungsverhältnis an und hielt im

Wesentlichen fest, der Beschwerdeführer habe am beanstandeten Filmtrailer nicht

mitgewirkt, und ein Film "D" existiere noch nicht. Der

Beschwerdeführer sei lediglich Co-Autor eines Drehbuchentwurfs, welcher weder

in finaler Form vorhanden noch der Öffentlichkeit zugänglich sei. Selbst wenn

der Inhalt des freilich noch nicht existierenden Films geeignet wäre, das

Vertrauen der Öffentlichkeit in die Kantonspolizei zu beeinträchtigen, setzte

eine solche Beeinträchtigung voraus, dass ein Zusammenhang zwischen dem Film

und der Kantonspolizei hergestellt werden könnte. Ein solcher Zusammenhang wäre

etwa dann nicht ersichtlich, wenn der Beschwerdeführer ein Pseudonym verwenden

würde, wie er dies bereits angeboten habe. Es sei unverhältnismässig, dem

Beschwerdeführer die in die Freizeit verlegte Tätigkeit als Co-Drehbuchautor

gestützt auf einen Trailer zu untersagen, an welchem er nicht einmal mitgewirkt

habe. Solches stellte sodann einen unzulässigen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit

dar, weil es mildere Mittel gebe, um den bestehenden Bedenken der

Kantonspolizei zu entsprechen. Im Übrigen lasse sich dem Trailer keine

Verherrlichung rechtsradikalen Gedankenguts entnehmen; vielmehr sei aufgrund

der verwendeten Stilmittel der Satire, Ironie, Überzeichnung und Parodie das

Gegenteil der Fall. Abschliessend ersuchte der Vertreter des Beschwerdeführers

die Kantonspolizei darum, ihre Haltung gegenüber dem ausserberuflichen

Engagement seines Klienten noch einmal zu überdenken, und hielt er fest, er sei

davon überzeugt, dass eine Kompromisslösung gefunden werden könne, welche

sowohl den Interessen der Kantonspolizei als auf denjenigen des

Beschwerdeführers gerecht werde.

Am 21. März 2019 stellte die Kantonspolizei sodann

den Beschwerdeführer per sofort vorsorglich von der Arbeitsleistung frei,

stellte ihm die fristlose Auflösung seines Arbeitsverhältnisses in Aussicht und

forderte ihn auf, innert fünf Tagen zur beabsichtigten fristlosen Kündigung

Stellung zu nehmen. Zur Begründung führte die Kantonspolizei an, das Gesuch um

Bewilligung einer Nebenbeschäftigung vom 22. Februar 2019 sei abgelehnt

worden, weil eine Teilnahme an der Filmproduktion von "D" aufgrund

übermässiger Gewaltdarstellung und symbolischer Anlehnung an despotische Regimes

nicht mit einer Tätigkeit bei der Kantonspolizei vereinbar bzw. die Mitwirkung

eines Angehörigen der Kantonspolizei als Drehbuchautor an diesem Filmprojekt

geeignet sei, dem Ansehen der Kantonspolizei zu schaden. Trotzdem habe der

Beschwerdeführer E mit E-Mail vom 20. März 2019 seinen Entscheid, am

Drehbuch weiterzuschreiben, mitgeteilt. Dadurch habe er kundgetan, sich nicht

an eine klare und begründete Anweisung seiner Vorgesetzten zu halten, was eine

Arbeitspflichtverletzung darstelle bzw. das Vertrauensverhältnis nachhaltig

zerstört habe, weshalb eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr

zumutbar sei.

3.6

Der

Beschwerdeführer liess in seiner Stellungnahme zur beabsichtigten fristlosen

Entlassung vom 26. März 2019 ausführen, dass er bei Verfassen der E-Mail

vom 20. März 2019 bereits Kenntnis vom Entwurf des Schreibens seines

Rechtsvertreters vom 21. März 2019 gehabt habe. Seine Ankündigung, am

Drehbuch weiterzuschreiben, sei nicht auf die Nichtbefolgung einer Anweisung

seiner Vorgesetzten gerichtet gewesen, sondern im Hinblick auf die im Schreiben

vom Folgetag thematisierte Kompromisslösung erfolgt. Abschliessend wurde

festgehalten, der Beschwerdeführer sei offen für eine "einvernehmlichen

Lösung der Angelegenheit".

3.7

Mit

Verfügung vom 28. März 2019 löste die Kantonspolizei das Arbeitsverhältnis

fristlos auf.

Sie begründete die fristlose Entlassung im Wesentlichen

dahingehend, dass der Beschwerdeführer trotz der Ablehnung seines Gesuchs um

Nebenbeschäftigung mit E-Mail vom 20. März 2019 mitgeteilt habe, er habe

sich entschieden, am Drehbuch weiterzuarbeiten. Nach § 53 Abs. 1 PG

sei die Ausübung einer Nebenbeschäftigung nur zulässig, wenn sie die amtliche

Aufgabenerfüllung nicht beeinträchtige und mit der dienstlichen Stellung

vereinbar sei. Der im Internet veröffentlichte Trailer zeige, dass in diesem

Film Gewalt explizit dargestellt werden solle. Auch wenn der Film selbst noch

nicht bestehe, sonders erst aufgrund des vom Beschwerdeführer zu schreibenden

Drehbuchs "erstellt" werden solle, sei dennoch vorgegeben, welcher

Art dieser Film sein werde. Explizit auf die Darstellung von Gewalt

ausgerichtete Filme und damit auch die persönliche Bereitschaft eines

Mitarbeitenden der Kantonspolizei, das Drehbuch für einen solchen Film zu

schreiben, seien mit der gesetzlichen Aufgabe der Kantonspolizei im Allgemeinen

und mit der Aufgabe als "Sicherheitsbeauftragter Flughafenpolizei" im

Speziellen nicht vereinbar. Vielmehr sei die Mitwirkung eines Angestellten der

Kantonspolizei an einem solchen Film geeignet, dem Ansehen der Kantonspolizei

als Garant für die Sicherheit im Kanton Zürich und als Strafverfolgungsbehörde

zu schaden. Selbst eine Mitwirkung unter einem Pseudonym stelle keine Garantie

dar, dass kein Bezug zwischen diesem Film und der Kantonspolizei Zürich

hergestellt werden könne. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers

"in der Stellungnahme" sei seine Ankündigung in der E-Mail vom

20.

März 2019 nicht im Hinblick auf die thematisierte Kompromisslösung

erfolgt; vielmehr handle es sich um die klare Mitteilung, dass der

Beschwerdeführer bereits entschieden habe, am Drehbuch weiterzuschreiben. Seine

Teilnahme an diesem Film stehe für ihn somit ausser Frage. Dies heisse aber

nichts anderes, als dass er sich bereits zu diesem Zeitpunkt entschieden gehabt

habe, sich nicht an die Anweisung seiner Vorgesetzten zu halten.

Die in § 49 PG festgehaltene Treuepflicht umfasse

auch eine Gehorsamspflicht. Die Angestellten seien verpflichtet, allgemeine

Weisungen und individuelle Dienstanweisungen ihrer Vorgesetzten zu befolgen.

Durch seine Weigerung, die klare und begründete Anweisung seiner Vorgesetzten

zu befolgen, habe der Beschwerdeführer seine Treuepflicht massiv verletzt.

Aufgrund seiner Weigerung, die Ablehnung des Gesuchs um Nebenbeschäftigung zu

akzeptieren, sowie seiner ausdrücklichen Willensbekundung, trotzdem an einem

Filmprojekt, welches aufgrund seines Inhalts und seiner exzessiven

Gewaltdarstellung geeignet sei, dem Ansehen der Kantonspolizei zu schaden, und

deshalb nicht mit einer Anstellung bei der Kantonspolizei vereinbar sei,

weiterarbeiten zu wollen, sei das in ihn gesetzte Vertrauen nachhaltig gestört.

Das Vertrauen könne auch nicht durch eine mildere Massnahme wie einen Verweis

wiederhergestellt werden, weshalb ein wichtiger Grund im Sinn des § 22 PG

vorliege bzw. das Arbeitsverhältnis per sofort aufgelöst werde.

4.

4.1

Zu den Verfehlungen, die eine fristlose Entlassung rechtfertigen können,

gehören die Missachtung von Weisungen und andere Verletzungen der Treuepflicht

wie etwa ungehöriges und ungebührliches Verhalten in Form von Beleidigungen von

Mitarbeitern und Vorgesetzten (VGr, 9. Februar 2011, PB.2010.00015,

E. 4.1 Abs. 2 mit Hinweisen; Thomas Geiser/Roland

Müller/Kurt Pärli, Arbeitsrecht in der Schweiz, 4. A., Bern 2019,

Rz. 343). Die Treuepflicht des Angestellten im

öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis beinhaltet sodann eine Pflicht zur

Zurückhaltung mit Meinungsäusserungen, Handlungen und Verhaltensweisen, welche

dem Ansehen der Behörde bzw. des Gemeinwesens schädlich sein könnten (vgl. Tobias

Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich

– ausgewählte Fragen, ZBl 95/1994

S. 433 ff., 455).

Zur Missachtung

von Weisungen als Grund für eine fristlose Entlassung können die im Privatrecht

geltenden Grundsätze analog herangezogen werden. Danach hat der oder die

Angestellte Weisungen nur dann zu befolgen, wenn sie rechtmässig sind

(Geiser/Müller/Pärli, Rz. 343+347; vgl. Wolfgang Portmann/Jean-Fritz

Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. A., Zürich 2000, N. 580 f.).

Die Rechtmässigkeit von Weisungen setzt im Privatrecht voraus, dass diese ein

Verhalten betreffen, zu welchem der Arbeitnehmer aufgrund der vertraglichen

Vereinbarung verpflichtet ist. Auch besteht keine Pflicht des Arbeitnehmers,

Weisungen zu befolgen, welche seine Persönlichkeitsrechte verletzen (siehe zum

Ganzen BGr, 4. April 2003, 4C.357/2002, E. 4.1 Abs. 1).

4.2

Ausgangspunkt

des der fristlosen Kündigung zugrunde liegenden Konflikts ist die Mitwirkung

des Beschwerdeführers als Co-Drehbuchautor am Film "D". Der

Beschwerdeführer wendet zunächst grundsätzlich zu Recht ein, dass es sich bei

dieser Tätigkeit nicht um eine nach § 53 Abs. 2 Satz 1 PG

bewilligungspflichtige Nebenbeschäftigung handelt, wurde dafür doch keine

Arbeitszeit aufgewendet bzw. sollte keine Arbeitszeit dafür verwendet werden

(vgl. VGr, 3. Mai 2017, VB.2016.00309, E. 2.2; vgl. ferner

19.

April 2000, PB.2000.00006, E. 3 Abs. 2 mit Hinweis auf die

regierungsrätliche Weisung vom 22. Mai 1996, ABl 1996, 1131 ff., 1182). Dessen ungeachtet ist eine

Nebenbeschäftigung freilich nach § 53 Abs. 1 PG nur zulässig, wenn

sie die amtliche Aufgabenerfüllung nicht beeinträchtigt und sich mit der

dienstlichen Stellung vereinbaren lässt. Letztere Voraussetzung erachtet die

Beschwerdegegnerin als nicht erfüllt. Sie will den Beschwerdeführer deshalb

auch in verschiedenen Gesprächen angewiesen haben, sich vom Filmprojekt zu

distanzieren bzw. seine Tätigkeit als Co-Drehbuchautor nicht fortzusetzen

(anders der Beschwerdeführer).

4.3

4.3.1

Der Beschwerdeführer stellt(e) die Rechtmässigkeit dieser Weisung in Abrede

und macht(e) in diesem Zusammenhang sinngemäss geltend, sie stelle einen

unzulässigen Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen dar. Auch habe er

kein Verhalten an den Tag gelegt, welches seiner beruflichen Position unwürdig

sei, habe er doch am beanstandeten Trailer nicht mitgewirkt und hätte jeder

Bezug zwischen ihm und der Kantonspolizei durch ein Pseudonym verhindert werden

können.

4.3.2

Nebenbeschäftigungen staatlicher Angestellter geniessen grundrechtlichen

Schutz. Namentlich können sich im Dienst des Staats stehende Personen, welche

– wie der Beschwerdeführer – beabsichtigen, in ihrer Freizeit eine

privatwirtschaftliche, nicht mit ihrer amtlichen Funktion in Zusammenhang

stehende Tätigkeit auszuüben, auf ihre nach Art. 27 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV, SR 101) geschützte Wirtschaftsfreiheit berufen

(BGE 121 I 326 E. 2a¸ Giovanni Biaggini, BV-Kommentar, 2. A.,

Zürich 2017, Art. 27 N. 14). Angesichts der konkret infrage stehenden

Nebenbeschäftigung ist vorliegend sodann der Schutzbereich der Kunstfreiheit

(Art. 21 BV) berührt. Ein mit dem Verbot einer Nebenbeschäftigung

einhergehender Grundrechtseingriff bedarf einer gesetzlichen Grundlage und muss

durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein

(vgl. Art. 36 BV).

4.3.3

Die Weisung, nicht mehr als Drehbuchautor am Filmprojekt "D"

mitzuwirken, betrifft nicht die Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers, sondern

sein Privatleben. Dass die Neben- bzw. Freizeitbeschäftigung negative

Auswirkungen auf die Arbeitsleistung oder das dienstliche Verhalten des

Beschwerdeführers hätte befürchten lassen, macht die Kantonspolizei nicht

geltend; auch sonst ergeben sich hierfür keine Anhaltspunkte. Gegenteils wurde

ihm noch am 18. März 2019 ein sowohl hinsichtlich Arbeitsleistung als auch

Verhalten sehr positives Zwischenzeugnis ausgestellt. Als Drehbuchautor kam dem

Beschwerdeführer im Filmprojekt keine Funktion zu, welche seine Nebentätigkeit – wie

etwa bei einem Schauspieler mit tragender Rolle – einer breiten

Öffentlichkeit sichtbar gemacht hätte. Auch kann ungeachtet dessen, dass er innerhalb

der Flughafenpolizei eine Führungsposition bekleidete, nicht die Rede davon

sein, dass er innerhalb der Organisation seiner Arbeitgeberin bzw. der

Kantonspolizei Zürich eine besonders exponierte Stellung innegehabt hätte. Wie

der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, hätte sich die von der

Kantonspolizei befürchtete Gefahr einer Schädigung ihres Ansehens freilich

ohnehin durch die Verwendung eines Pseudonyms massgeblich reduzieren bzw.

minimieren lassen. Was den beanstandeten (bzw. befürchteten) Inhalt des

Filmprojekts angeht, ist festzuhalten, dass der Trailer zwar nicht direkt auf

den Inhalt des (soweit ersichtlich noch gar nicht fertiggestellten)

Filmprojekts schliessen lässt, jedoch mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch

nicht anzunehmen ist, der Film werde einen ganz anderen Stil haben. Die im

Trailer verwendeten Stilmittel, namentlich jenes der Übertreibung, lassen

jedoch entgegen der Ansicht der Kantonspolizei nicht befürchten, der

Beschwerdeführer habe an einem Film mitgewirkt bzw. mitwirken wollen, welcher

sich "um die sinnbefreite Verübung von blutiger Gewalt und Rassismus"

drehe. Ein gewichtiges schutzwürdiges öffentliches Interesse an dem hier infrage

stehenden Verbot einer rein privaten Beschäftigung ohne jeden Bezug zur

Dispositiv

beruflichen Stellung oder Tätigkeit des Beschwerdeführers liegt demnach nicht

vor.

Das an den Beschwerdeführer gerichtete Verbot, sich in

seiner Freizeit dem Drehbuch des Films D zu widmen, ist daher nicht durch ein hinreichendes

öffentliches Interesse gerechtfertigt. Angesichts dessen, dass es nicht die

berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers, sondern sein Privatleben betrifft

und schwer in grundrechtlich geschützte Positionen eingreift, erweist sich das

das Verbot bzw. die Weisung als in krasser Weise grundrechtswidrig.

Anzumerken bleibt, dass das Verbot selbst dann klar grundrechtswidrig

erschiene, wenn zugunsten der Kantonspolizei angenommen würde, sie habe

aufgrund des Trailers – wie er von ihr verstanden wurde – eine

Beeinträchtigung ihres Ansehens befürchten dürfen, sollte der Film mit dem

Beschwerdeführer bzw. dessen beruflicher Tätigkeit in Verbindung gebracht

werden (können): Zum einen hätten offenkundig mildere Mittel als ein absolutes

Verbot der Mitwirkung des Beschwerdeführers am fraglichen Filmprojekt zur

Verfügung gestanden, hat der Beschwerdeführer mit seinem Vorschlag, unter einen

Pseudonym zu schreiben, doch ein solches – offensichtlich taugliches

– wiederholt genannt. Angesichts der aufgezeigten Umstände des hier

vorliegenden Falls könnte dem aus den Befürchtungen der Kantonspolizei

abgeleiteten öffentlichen Interesse an einem Verbot der Nebenbeschäftigung des

Beschwerdeführers zum anderen nur geringes Gewicht beigemessen werden, weshalb

der als schwer zu beurteilende Eingriff in Grundrechtspositionen des

Beschwerdeführers (auch) der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn offensichtlich

entbehrte.

4.4 Gänzlich fehl

geht sodann der Vorwurf der Kantonspolizei, der Beschwerdeführer habe in der

E-Mail vom 20. März 2019 an E angekündigt, er werde die Weisung nicht

befolgen. Solches lässt sich zunächst der E-Mail selbst nicht entnehmen,

schreibt der Beschwerdeführer darin doch auch, weiterhin auf eine

einvernehmliche Lösung hinwirken zu wollen. Hinzu kommt, dass der

Beschwerdeführer zunächst im Schreiben vom 21. März 2019 bekräftigen

liess, weiterhin offen für eine Kompromisslösung zu sein und schliesslich am

26. März 2019 ausdrücklich klarstellte, worauf seine Äusserung vom

20. März 2019 gerichtet gewesen sei. Der als Kündigungsgrund angerufene

Vorwurf wurde deshalb wider besseren Wissens erhoben und erfolgte damit

in treuwidriger Weise.

Indem die Kantonspolizei die Vorbringen des Beschwerdeführers

faktisch nicht berücksichtigte, verletzte sie im Übrigen auch dessen Anspruch

auf rechtliches Gehör bzw. muss angenommen werden, sie habe den

Beschwerdeführer nur pro forma angehört, wiewohl der Kündigungsentscheid

bereits gefällt worden war.

4.5 Krass

verfehlt ist sodann der im Rekurs- und Beschwerdeverfahren erhobene Vorhalt,

der Beschwerdeführer habe die Ablehnung des Gesuchs um Bewilligung einer

Nebenbeschäftigung nicht angefochten und auch nach Mandatierung eines Anwalts

keine anfechtbare Verfügung verlangt. Sinngemäss verlangte der Beschwerdeführer

bereits in einer unter anderem E vorgängig zur E-Mail vom 20. März 2019

eingereichten Stellungnahme die Überprüfung der mit der Gesuchsabweisung

verbundenen Weisung, seine Tätigkeit als Drehbuchautor einzustellen. Fragen

liesse sich sodann, ob die Kantonspolizei nicht auch die E-Mail vom

20. März 2019 zumindest als Erkundigung nach einem Rechtsmittel gegen die

Weisung hätte entgege-nehmen müssen. Jedenfalls hätte sie aber dem

Beschwerdeführer den Rechtsweg gegen die umstrittene Anordnung eröffnen müssen,

nachdem sein Vertreter mit Schreiben vom 21. März 2019 in aller

Deutlichkeit deren Rechtsmässigkeit verneinte, indem sie entweder dieses

Schreiben als Rekurs gegen die (in der Gesuchsabweisung) erblickte bzw.

enthaltene Weisung hätte an die Sicherheitsdirektion weiterleiten oder jenes Schreiben

zum Anlass nehmen müssen, eine ausdrückliche Weisung zu verfügen. Hinzu kommt,

dass das Gesuch erst am 27. Februar 2019 abgewiesen worden war, weshalb

die infrage stehende Anordnung dem Beschwerdeführer frühestens an diesem Tag

eröffnet worden sein konnte. Die Rekursfrist von 30 Tagen (vgl. § 22

Abs. 1 Satz 1 VRG) war mithin am 20. März 2019 (und ebenso bei

Aussprache der fristlosen Kündigung am 28. März 2019) noch gar nicht

abgelaufen (vgl. § 22 Abs. 2 VRG). Auch enthielt die Gesuchsabweisung

keine Rechtsmittelbelehrung und war sie dem Beschwerdeführer mithin mangelhaft

eröffnet worden, weshalb sie ohnehin nicht ohne Weiteres innert der

ordentlichen Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen konnte (Kaspar Plüss

in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 10 N. 51).

4.6 Anhaltspunkte

dafür, dass der Beschwerdeführer am Drehbuch weitergearbeitet hätte, nachdem

ihm eröffnet worden war, dass die Kantonspolizei diese Tätigkeit für nicht mit

seiner Anstellung vereinbar halte, liegen entgegen dem unsubstanziierten

Vorbringen der Kantonspolizei nicht vor. Es kann ihm schon deshalb nicht vorgeworfen

werden, gegen die – nach dem Gesagten ohnehin klar unrechtmässige bzw.

grundrechtswidrige – Weisung verstossen zu haben.

4.7 Aus dem

oben Dargelegten erhellt, dass der tatsächliche Beweggrund für die

Kündigung darin liegt, dass der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit des

Verbots, am Drehbuch weiterzuschreiben, in Zweifel zog

und dessen

rechtliche Prüfung bzw. Überprüfung auf dem Rechtsmittelweg verlangte. Die

Arbeitgeberin schritt mithin zur fristlosen Entlassung, um zu verhindern, dass

die das Privatleben betreffende, schwer in Grundrechtspositionen des

Beschwerdeführers eingreifende Weisung überprüft werde. Dieser Kündigungsgrund

ist an sich schon krass missbräuchlich bzw. die darauf gestützte Entlassung

unhaltbar. Solches gälte auch, hätte die Kantonspolizei statt einer fristlosen

Entlassung eine ordentliche Kündigung ausgesprochen.

Im vorliegenden Fall kommt noch dazu, dass der

Beschwerdeführer zum Kündigungszeitpunkt seit mehr als 13 Jahren für die

Kantonspolizei tätig gewesen war, ohne dass seine Leistung oder sein Verhalten

je Anlass zu Beanstandungen gegeben hätten; vielmehr wurde er aufgrund seiner

guten und sehr guten Qualifikationen mehrfach befördert. Insgesamt ist die

ausgesprochene Kündigung nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar und wiegt schon

die materielle Fehlerhaftigkeit der Kündigung derart schwer, dass die blosse

Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kündigung und die Zusprechung von

Lohnersatz und einer Entschädigung diesen Unrechtsgehalt nicht zu beseitigen

vermögen. Hinzu kommen die formellen Kündigungsmängel. Es wäre rechtsstaatlich

nicht haltbar, wenn die Kantonspolizei als öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin

das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer, einem langjährigen und verdienten

Mitarbeiter, nur deshalb (fristlos) beenden könnte, weil er ihre offensichtlich

grundrechtswidrige Weisung, nicht mehr als Drehbuchautor weiterzuarbeiten,

hinterfragte.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.

Dispositiv-Ziff. I und III des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 26. Juli

2019 sind aufzuheben, und es ist die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung vom

28. März 2019 (im Dispositiv dieses Urteils) festzustellen.

6.

6.1 Da der

Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, sind Gerichtskosten zu erheben

(§ 65a Abs. 3 e contrario VRG).

6.2 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG; Plüss,

§ 13 N. 66). Weiter hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer für

das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

7.

Weil der Streitwert

Fr. 15'000.- übersteigt, ist als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III des Entscheids

der Sicherheitsdirektion vom 26. Juli 2019 werden aufgehoben. Es wird

festgestellt, dass die Verfügung vom 28. März 2019 nichtig ist.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 6'120.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'500.-

(zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004 Luzern.

6. Mitteilung an …