Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00611

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00611

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. November 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Staat Zürich, vertreten durch die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons

Zürich, Amtsstelle F,

Beschwerdegegner,

betreffend

Auflösung des Arbeitsverhältnisses,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A war seit dem 20. Oktober 2008 als Leiter der

Fachstelle B in der Amtsstelle F der Volkswirtschaftsdirektion angestellt. Mit

Verfügung vom 30. Mai 2017 löste die Amtsstelle F das Arbeitsverhältnis

mit A unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist per 30. November

2017 auf. Mit Verfügung vom 16. Juni 2017 kürzte die Amtsstelle F A

rückwirkend ab 1. Juni 2017 den Lohn um 50 %. Am 17. August 2017

erklärte die Amtsstelle F ihre Verfügung vom 30. Mai 2017 für nichtig, da

sie während einer wegen Krankheit laufenden Sperrfrist erlassen worden sei, hob

sie formell auf und löste das Arbeitsverhältnis mit A unter Einhaltung der

sechsmonatigen Kündigungsfrist per 28. Februar 2018 auf. Am 9. März

2018 teilte die Amtsstelle F A mit, dass er weder Anspruch auf einen bestimmten

Wortlaut seines Arbeitszeugnisses noch auf dessen Unterzeichnung durch die

Direktionsvorsteherin habe. Mit Verfügungen vom 12. März und 12. Juli

2018 sprach die Amtsstelle F A eine Abfindung von 8 Monatslöhnen zu. Mit

Verfügung vom 13. Juli 2018 entschied die Amtsstelle F unter anderem, dass

der Gleitzeitsaldo des Beschwerdeführers von 50 Stunden und 43 Minuten

diesem nicht ausbezahlt werde.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügungen erhob A am 30. Juni, 11. Juli

und 18. September 2017 sowie am 12. März und am 21. August 2018

Rekurs an den Regierungsrat. Nicht angefochten wurde die Verfügung vom

13.

Juli 2018 betreffend die Auszahlung seines Gleitzeitsaldos. Die fünf

Rekursverfahren wurden vom Regierungsrat vereinigt. Mit Beschluss vom

3.

Juli 2019 entschied der Regierungsrat, auf den Rekurs betreffend

Arbeitszeugnis nicht einzutreten (Dispositiv-Ziff. III) und den Rekurs

gegen die Verfügung vom 30. Mai 2017 als gegenstandslos geworden

abzuschreiben (Dispositiv-Ziff. IV). Im Übrigen wurden die Rekurse

abgewiesen (Dispositiv-Ziff. V–VII). Die Kosten des Rekursverfahrens wurden

auf die Staatskasse genommen und A keine Parteientschädigung zugesprochen

(Dispositiv-Ziff. VIII und IX).

III.

Am 16. September 2019 erhob A Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte Folgendes:

"1. Es sei die

Ziffer IV des angefochtenen Rekursentscheids aufzuheben und der Rekurs gegen

die Verfügung der [Amtsstelle F] vom 30. Mai 2017 infolge Anerkennung

durch die Rekursgegnerin abzuschreiben; eventualiter sei der Rekurs

gutzuheissen. […]

2.

Es sei Ziffer VI

Rekursentscheid aufzuheben und die mit Verfügung vom 16. Juni 2017

angeordnete Lohnkürzung vollumfänglich aufzuheben.

3.

Dem

Beschwerdeführer sei zufolge Verletzung des Gehörsanspruchs bei Erlass dieser

Verfügung eine Entschädigung von 1 Monatslohn auszurichten. […]

4.

Es sei

Ziff. V Rekursentscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Entlassung

des Rekurrenten sachlich nicht gerechtfertigt und missbräuchlich war.

5.

Es sei die Rekursgegnerin

zu verpflichten, dem Rekurrenten zufolge sachlich nicht gerechtfertigter sowie

missbräuchlicher Kündigung eine Entschädigung von 5 Monatslöhnen zuzüglich

Zins von 5% seit 18. September 2017 zu bezahlen.

6.

Es sei die

Rekursgegnerin wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs bei Erlass der Verfügung

vom 17. August 2017 zur Zahlung von 1 Monatslohn an den

Beschwerdeführer zu verpflichten. […]

7.

Die

Rekursgegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Abfindung im

Sinne von § 26 PG in der Höhe von zusätzlich 3 Monatslöhnen,

insgesamt 11 Monatslöhnen, zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. März

2018.

zu bezahlen.

8.

Es sei dem Beschwerdeführer eine Entschädigung der

Mehrstunden bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Höhe von Fr. 4'416.90

brutto, zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. März 2018 zu bezahlen. […]

9.

Es sei Ziff. IX des Rekursentscheids aufzuheben und

dem Beschwerdeführer in allen vom Rekursentscheid umfassten Rekursverfahren

eine Parteientschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7%) zu Lasten der

Beschwerdegegnerin auszurichten. […]

10.

Es sei die Beschwerdegegnerin zur vollumfänglichen

Bezahlung der Verfahrenskosten des vorliegenden Verwaltungsgerichtsverfahrens

zu verpflichten.

11.

Es

sei die Beschwerdegegnerin zur Ausrichtung einer kostendeckende[n]

Parteientschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7%) im vorliegenden

Verwaltungsgerichtsverfahren an den Beschwerdeführer zu verurteilen."

Mit Vernehmlassung vom 4. Oktober 2019 beantragte die

Staatskanzlei die Abweisung der Beschwerde. Die Amtsstelle F beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2019 Folgendes:

"1.

Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.

2.

Es sei festzustellen, dass die Austrittsverfügung vom 30. Mai 2017

ursprünglich nichtig war.

3.

Die Beschwerde gegen die Höhe der Abfindung sei abzuweisen, eventualiter sei

die Abfindung auf höchstens 9 Monatslöhne festzusetzen.

4.

Auf das Begehren um Auszahlung von Mehrstunden sei nicht einzutreten,

eventualiter sei es abzuweisen.

5.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers."

Mit Replik vom 27. November 2019 hielt A an seinen

Beschwerdeanträgen fest und beantragte, die Beschwerdeantwort des

Beschwerdegegners sei aus dem Recht zu weisen und auf das in Ziff. 2 der

Beschwerdeantwort beantragte Feststellungsbegehren des Beschwerdegegners sei

nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen. In der Folge hielten die Amtsstelle

F mit Schreiben vom 13. Januar, 10. Februar und 2. März 2020

sowie A mit Schreiben vom 27. Januar und 24. Februar 2020 jeweils an

ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

des Regierungsrats über Anordnungen einer Direktion etwa auf dem Gebiet des

Personalrechts zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

1.2

Als

Vorinstanz hat der Regierungsrat gewirkt, weshalb die Kammer ungeachtet des

Streitwerts für die Behandlung der Beschwerde zuständig ist (§ 38b Abs. 3 VRG).

1.3

Mit Replik

vom 27. November 2019 beantragte der Beschwerdeführer, die

Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners sei aus dem Recht zu weisen, da dieser

nicht legitimiert sei, die Vorinstanz vor Verwaltungsgericht zu vertreten.

Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Beschwerdegegner

im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht die Vorinstanz vertritt, sondern

selber Partei ist. Der Beschwerdegegner war deshalb zur Beantwortung der

Beschwerde befugt.

1.4

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht dürfen

nur solche Begehren gestellt werden, über welche die Vorinstanz bzw. die

verfügende Behörde entschieden hat oder hätte entscheiden sollen (vgl.

§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG). Das vor

der Rekursinstanz gestellte Sachbegehren darf daher grundsätzlich nicht

abgeändert werden; das ist eine logische Folge des dem Verwaltungsprozess

eigenen Begriffs des Streitgegenstands, welcher durch den Antrag und die

erstinstanzliche Verfügung bestimmt wird. Diese Fixierung des Streitgegenstands

dient der Wahrung der funktionellen Zuständigkeit und des Instanzenzugs (vgl.

Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 20a N. 9).

Am 13. Juli 2018 verfügte der Beschwerdegegner unter

anderem, der Gleitzeitsaldo von 50 Stunden und 43 Minuten werde dem

Beschwerdeführer nicht ausbezahlt, da er diesen während der Freistellung seit

November 2017 beziehen konnte und im Übrigen die Auszahlung von Mehrzeit bei

Angestellten ab Lohnklasse 24 nur möglich sei, wenn der Saldo 120 Stunden

überschreite. Diese Verfügung blieb unangefochten.

Mit der

Beschwerde darf nicht mehr oder etwas anderes als im Rekursverfahren beantragt

werden (vgl. Donatsch, § 20a N. 10). Der erst mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht gestellte Antrag auf Auszahlung des

Gleitzeitsaldos liegt ausserhalb des Streitgegenstands des vorinstanzlichen

Verfahrens, sodass darauf nicht einzutreten ist.

1.5

Soweit der

Beschwerdeführer eine Entschädigung von einem Monatslohn wegen der Verletzung

seines Gehörsanspruchs vor der Anordnung der Lohnkürzung durch den

Beschwerdegegner fordert, ist ebenfalls nicht auf die Beschwerde einzutreten,

da dieser Antrag über den im Rekursverfahren gestellten Antrag hinausgeht.

1.6

Der

Beschwerdegegner beantragt, es sei festzustellen, dass die Austrittsverfügung

vom 30. Mai 2017 ursprünglich nichtig sei. Diesbezüglich fehlt es ihm an

einem schutzwürdigen Feststellungsinteresse (vgl. VGr, 14. Mai 2020,

VB.2019.00840, E. 3.2), da die Nichtigkeit der Verfügung zwischen den

Parteien unbestritten ist, was auch bereits die Vorinstanz erwogen hat.

1.7

Da die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist im Übrigen auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Der streitgegenständlichen Kündigung sowie der Lohnkürzung

liegt grundsätzlich folgender Sachverhalt zugrunde:

2.1

Während

seiner Anstellung als Leiter der Fachstelle B galten für den Beschwerdeführer

offenbar über lange Zeit "angepasste administrative Bedingungen".

Diese Regeln waren nach Ansicht des Beschwerdeführers "faktisch zur

Notwendigkeit geworden […], um Stellenbeschrieb, Pflichtenheft und tatsächlich

ausgeübte Tätigkeit überhaupt erfüllen zu können". Am 27. Juli 2016

ordnete der damalige direkte Vorgesetzte, C, an, dass der Beschwerdeführer in

Zukunft ebenfalls die bestehenden administrativen Abläufe und Rahmenbedingungen

anzuwenden habe, damit die Gleichbehandlung aller Mitarbeitenden in der

Amtsstelle F sowie das Einhalten der einschlägigen Gesetze, Verordnungen und

Ausführungsbestimmungen sichergestellt sei. Zu den angeordneten Massnahmen

zählten etwa das rechtzeitige Eintragen von Abwesenheiten im InfoPers, die

Vollständigkeit der Agenda im Lotus Notes, die Einrichtung einer

Rufweiterleitung auf das Sekretariat des Beschwerdegegners bei Büroabwesenheit,

die Teilnahme an Pflichtterminen des Beschwerdegegners, die genaue

Arbeitszeiterfassung sowie Vorgaben betreffend die Spesenabrechnung,

insbesondere die vorgängige Bewilligung von Dienstreisen ins Ausland durch den direkten

Vorgesetzten nach Art. 72 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom

19.

Mai 1999 (VVO, LS 177.111). Der Beschwerdeführer fasste die

angeordneten Massnahmen als "Schikane" auf, die eine effektive

Ausübung seiner Funktion verunmöglichen würden, und setzte sie in der Folge nur

teilweise um.

2.2

Der

Beschwerdeführer war im Jahr 2016 über grössere Zeiträume hinweg

krankgeschrieben und fehlte dem Beschwerdegegner dementsprechend an

40.

Tagen zu 100 % und an 37 Tagen zu 50 %. Am 15. November

2016.

forderte die BVK den Beschwerdeführer auf Antrag des Beschwerdegegners hin

auf, sich einer vertrauensärztlichen Abklärung zu unterziehen und deswegen mit

dem beauftragten Vertrauensarzt einen Termin zu vereinbaren. Dieser

Aufforderung kam der Beschwerdeführer in der Folge nicht nach und liess auch

drei durch den Vertrauensarzt vorgeschlagene Termine (29. November, 7. und

13.

Dezember 2016) verstreichen. Eigenen Angaben zufolge hatte der

Beschwerdeführer jedoch am 6. Dezember 2016 mit dem Vertrauensarzt

telefoniert und mit ihm vereinbart, dass sie Anfang Januar 2017 einen Termin

fixieren würden. Aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers und des

Umstands, dass dieser seit Ende Oktober 2016 wieder arbeitsfähig war,

verzichtete der Beschwerdegegner am 28. Dezember 2016 auf die Durchführung

der vertrauensärztlichen Untersuchung.

2.3

Anfang

Februar 2017 wurden in einer Brief- bzw. E-Mail-Korrespondenz zwischen den

jeweiligen Rechtsvertreterinnen die Standpunkte zur künftigen Tätigkeit des

Beschwerdeführers ausgetauscht. Am 9. Februar 2017 teilte der

Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer mit, er beabsichtige, das

Arbeitsverhältnis mit ihm wegen Reorganisation unverschuldet per

31.

August 2017 aufzulösen, gewährte ihm das rechtliche Gehör und räumte

ihm die Möglichkeit ein, zur in Aussicht gestellten Kündigung bis zum

20.

Februar 2017 Stellung zu nehmen. "Aufgrund der schwierigen

Arbeitssituation" wurde der Beschwerdeführer per 10. Februar 2017

freigestellt. Am 20. Februar 2017 teilte der Beschwerdeführer dem

Beschwerdegegner mit, er sei erkrankt und seit dem 17. Februar 2017 zu 100 %

arbeitsunfähig. Er blieb bis am 31. Oktober 2017 wegen der Krankheit D zu

100.

% arbeitsunfähig. Der Krankheitsgrund wurde aber erst mit Rekurs vom

30.

Juni 2017 bekannt.

2.4

Nachdem

der Beschwerdegegner die Frist zur Stellungnahme zur angedrohten Kündigung

mehrmals verlängert hatte, verfügte er am 30. Mai 2017 die unverschuldete

Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer per 30. November

2017.

wegen Reorganisation. Am 16. Juni 2017 kürzte der Beschwerdegegner

dem Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Juni 2017 die Lohnfortzahlung um

50.

%, da Letzterer die am 27. April 2017 angeordnete

vertrauensärztliche Untersuchung verzögert habe. Am 20. Juli 2017 teilte

der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer mit, die vertrauensärztliche

Abklärung habe ergeben, dass die Kündigung vom 30. Mai 2017 nichtig sei,

da sie während der noch laufenden Sperrfrist erfolgt sei. Am 17. August

2017.

zog der Beschwerdegegner seine Verfügung vom 30. Mai 2017, gegen

welche der Beschwerdeführer am 30. Juni 2017 Rekurs an den Regierungsrat

erhoben hatte, sinngemäss in Wiedererwägung, erklärte sie für nichtig und

kündigte dem Beschwerdeführer mit derselben Begründung per 28. Februar

2018.

3.

Der Beschwerdeführer macht zunächst in formeller Hinsicht

verschiedene Verletzungen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nach

Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101)

geltend.

3.1

Aus dem

Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV fliesst unter

anderem ein Anspruch der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre

Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und ihren

Standpunkt zu allen relevanten Fragen wirksam zur Geltung zu bringen (so auch § 31

Abs. 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [LS 177.10,

PG]). Das Äusserungsrecht setzt normalerweise eine explizite Gewährung der

Äusserungsgelegenheit durch die verfügende Instanz voraus (Bernhard Waldmann,

Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 29 BV N. 45; vgl. BGE 140 I 50 E. 4.1).

Art. 29 Abs. 2 BV verschafft der betroffenen

Person auch einen Anspruch darauf, dass die Behörde ihre Vorbringen tatsächlich

hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt

(vgl. Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf

rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000,

S. 367 ff.; Bernhard Waldmann/Jürg Bickel, in: Bernhard

Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz

[VwVG], 2. A, Zürich etc. 2016, Art. 29 N. 80 ff.,

insbesondere N. 83). Ob die Behörde ihrer Prüfungspflicht hinreichend

nachgekommen ist, ergibt sich meist aus der Begründung des Entscheids

(Albertini, S. 369).

Aus Gründen der Verfahrensökonomie können nicht besonders

schwerwiegende Gehörsverletzungen praxisgemäss durch die Rechtsmittelinstanz

Dispositiv

geheilt werden, wenn diese über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt

und das rechtliche Gehör im Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird (VGr,

28. Mai 2020, VB.2019.00673, E. 4.2 mit Hinweisen).

3.2 Der

Beschwerdeführer bringt vor, der Beschwerdegegner habe es unterlassen, ihn vor

Erlass der Verfügung vom 16. Juni 2017 bezüglich Lohnkürzung anzuhören.

Am 23. Mai 2017 forderte der Beschwerdegegner den

Beschwerdeführer mit Schreiben an dessen damaligen Rechtsvertreter auf, sich

umgehend bei der Vertrauensärztin zu melden und einen Termin zu vereinbaren,

welcher spätestens am 10. Juni 2017 stattfinden müsse. Für den Fall, dass

der Beschwerdeführer sich weiterhin weigere, die vertrauensärztliche

Untersuchung zu erledigen, wurde ihm eine Kürzung seiner Lohnfortzahlung

angedroht. Am 7. Juni 2017 teilte der Beschwerdegegner dem damaligen

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit, es werde zur Kenntnis genommen, dass

der Beschwerdeführer einen Termin mit der Vertrauensärztin vereinbart habe.

Deshalb werde im Moment keine Lohnkürzung vorgenommen, diese werde aber pendent

gehalten, bis der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht vollständig erfüllt

habe. Am 16. Juni 2017 verfügte der Beschwerdegegner nach Rücksprache mit

dem Personalamt gegenüber dem Beschwerdeführer eine Kürzung der Lohnfortzahlung

um 50 % ab 1. Juni 2017 bis zum Zeitpunkt, in dem ein vertrauensärztliches

Gutachten vorliegen werde.

Da die Beschwerde in diesem Punkt ohnehin gutzuheissen ist

(vgl. E. 5), erübrigt sich eine nähere Prüfung dieses Vorwurfs.

3.3

3.3.1

Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, ihm sei vor Erlass der

Austrittsverfügung vom 17. August 2017 das rechtliche Gehör zu spät

gewährt worden. Er führt aus, seine Entlassung sei bereits am 9. Februar

2017 definitiv festgestanden, da er per sofort freigestellt und ihm der Zugang

zum Verwaltungsgebäude gesperrt worden sei. Zudem sei ihm strikt verboten

worden, weiterhin mit Personen aus seinem beruflichen Umfeld Kontakt zu

pflegen. Weiter gibt der Beschwerdeführer zu Bedenken, das rechtliche Gehör sei

zu einem Zeitpunkt zu gewähren, in welchem seine Stellungnahme "überhaupt

noch irgendeinen materiellen Einfluss auf die Entlassung" haben könne,

ansonsten werde der Anspruch auf rechtliches Gehör seines Sinnes entleert und

zur reinen Formalie.

3.3.2

In diesem Zusammenhang ist vorab klarzustellen, dass der Entscheid über die

Auflösung der Fachstelle B und damit die Aufhebung der Stelle des

Beschwerdeführers in der Organisationsautonomie des Beschwerdegegners lag.

Derartige organisatorische Anordnungen haben keinen Verfügungscharakter und

erzeugen erst mit der konkreten Umsetzung – hier der Auflösung des Anstellungsverhältnisses

mit dem Beschwerdeführer – Aussenwirkungen (VGr, 24. Juni 2020,

VB.2020.00023, E. 4.2; vgl. Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG,

§ 19 N. 7 und 12 ff.). Als belastende Verfügung, zu der dem

Beschwerdeführer nach § 31 Abs. 1 PG das rechtliche Gehör zu gewähren

war, ist deshalb erst die Auflösung des Anstellungsverhältnisses zu

qualifizieren. Die Auflösung der Fachstelle B durfte mithin bereits definitiv

beschlossen sein, als dem Beschwerdeführer zur beabsichtigten Kündigung das

rechtliche Gehör gewährt wurde.

3.3.3

Am 9. Februar 2017 informierte der Beschwerdegegner den

Beschwerdeführer, dass er beabsichtige, sein Arbeitsverhältnis wegen

Reorganisation unverschuldet aufzulösen, und informierte ihn auch über die

Rahmenbedingungen der Kündigung. Der Beschwerdegegner räumte dem

Beschwerdeführer die Möglichkeit ein, zur in Aussicht genommenen Kündigung und

den erläuterten Rahmenbedingungen bis zum 20. Februar 2017 Stellung zu

nehmen. Da der Beschwerdeführer – eigenen Angaben zufolge – aufgrund seiner

krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage war, eine begründete

Stellungnahme abzugeben, wurde diese Frist auf Ersuchen des Beschwerdeführers

hin mehrmals, zuletzt bis am 30. Mai 2017, verlängert. Nachdem sich die am

30. Mai 2017 ausgesprochene Kündigung als nichtig erwiesen hatte, teilte

der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer am 20. Juli 2017 mit, es werde

beabsichtigt, die Verfügung vom 30. Mai 2017 formell aufzuheben und durch eine

neue Verfügung zu ersetzen. Zu diesem Vorgehen wurde dem Beschwerdeführer bis

zum 28. Juli 2017 Frist zur Stellungnahme angesetzt. Am 16. August

2017 nahm der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Stellung zur angedrohten

Kündigung.

3.3.4

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist im Vorgehen des Beschwerdegegners

keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erblicken. Der Beschwerdegegner war

nicht gehalten, dem Beschwerdeführer zur Abschaffung der Fachstelle B das

rechtliche Gehör zu gewähren, da dieser Entscheid in seine

Organisationsautonomie fiel. Der Beschwerdegegner gewährte dem Beschwerdeführer

am 9. Februar 2017 das rechtliche Gehör zur in Aussicht gestellten

Kündigung und setzte sich in der Verfügung vom 17. August 2017 mit den in

seiner Stellungnahme vom 16. August 2017 vorgebrachten Argumenten auseinander.

4.

4.1 Eine

Verwaltungsbehörde kann von Amts wegen bis zum Entscheid der Rechtsmittel­instanz

ihre Verfügung in Wiedererwägung ziehen (Martin Bertschi, Kommentar VRG,

Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d N. 22, auch zum Folgenden; VGr,

20. September 2018, VB.2018.00451, E. 2.4). Zieht die verfügende

Behörde ihre mit Rekurs angefochtene Verfügung im Sinn der Rekursanträge in

Wiedererwägung, wird das Rekursverfahren gegenstandslos (Alain Griffel,

Kommentar VRG, § 28 N. 25, 33; VGr, 26. September 2018,

VB.2018.00445, E. 3.1). Dabei ist die rekurrierende Partei als obsiegend

zu betrachten (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 81).

4.2 Der

Beschwerdeführer beantragt die Abschreibung seines Rekurses gegen die Verfügung

des Beschwerdegegners vom 30. Mai 2017 "infolge Anerkennung"

durch den Beschwerdegegner und bringt als Begründung vor, er habe in diesem

Rekursverfahren mit seinen Hauptbegehren obsiegt. Die Vorinstanz habe offenbar

nur deshalb nicht auf Abschreiben infolge Anerkennung entschieden, um ihm als

Folge keine Parteientschädigung zuzusprechen.

4.3 In seinem

Rekurs vom 30. Juni 2017 gegen die Verfügung des Beschwerdegegners vom

30. Mai 2017 hatte der Beschwerdeführer beantragt, es sei festzustellen,

dass die ausgesprochene Kündigung nichtig sei. Mit Verfügung vom 17. August

2017 stellte der Beschwerdegegner die Nichtigkeit der Verfügung vom

30. Mai 2017 fest.

4.4 Die

Vorinstanz hat das entsprechende Rekursverfahren zu Recht als gegenstandslos

geworden abgeschrieben. Sie wäre aber gehalten gewesen, den Beschwerdeführer in

diesem Rekursverfahren als obsiegend zu betrachten.

Der Beschwerdeführer muss sich jedoch vorwerfen lassen,

dass er dieses Verfahren aufgrund der (erneuten) Verzögerung der

vertrauensärztlichen Abklärung selber verursacht hat. Aufgrund seines pflichtwidrigen

Verhaltens sah sich der Beschwerdegegner genötigt, die Kündigung auszusprechen,

obwohl eine Sperrfrist lief. Damit ist dem Beschwerdegegner für dieses

Rekursverfahren, obwohl er als obsiegend zu betrachten ist, keine

Parteientschädigung zuzusprechen.

5.

Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung der Verfügung

des Beschwerdegegners vom 16. Juni 2017, mit welcher ihm der Lohn ab

1. Juni 2017 um 50 % gekürzt worden ist.

5.1 Angestellte

können in begründeten Fällen verpflichtet werden, sich einer vertrauensärztlichen

Untersuchung zu unterziehen (§ 55 Abs. 1 PG). Begründet sind unter

anderem Untersuchungen aus dienstrechtlichen Gründen (§ 55 Abs. 2 lit. b PG). Verweigert oder verzögert eine ganz oder teilweise

arbeitsunfähige angestellte Person die Durchführung einer vertrauensärztlichen

Untersuchung, kann die Lohnfortzahlung gekürzt werden (§ 103 Abs. 1 lit. e VVO). Die Höhe der Lohnfortzahlung setzt die Direktion im

Einvernehmen mit dem Personalamt fest (§ 103 Abs. 2 VVO).

Soll einer Person die Lohnfortzahlung gekürzt werden, da

sie die Durchführung einer vertrauensärztlichen Untersuchung verweigert oder

verzögert, gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5

Abs. 2 BV), dass die verfügende Behörde der betroffenen Person diese

Sanktion vorgängig androht (vgl. § 31 Abs. 1 VRG; Tobias Jaag,

Kommentar VRG, § 30 N. 74, § 31 N. 2). So wird der

betroffenen Person die Möglichkeit geboten, die vertrauensärztliche

Untersuchung doch noch freiwillig wahrzunehmen.

5.2 Am

26. April 2017 stellte der Beschwerdegegner der BVK einen Antrag zur

vertrauensärztlichen Untersuchung des Beschwerdeführers, mit welcher

insbesondere abgeklärt werden sollte, ob "die seit 17. Februar 2017

geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit im Wesentlichen auf derselben Krankheit,

welche den Absenzen im [Jahr 2016] zugrunde lag", basiere. Diese

Information benötigte der Beschwerdegegner zur Berechnung der Sperrfrist

aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers. Der

Beschwerdeführer wurde am 27. April 2017 von der BVK über die Anordnung

einer vertrauensärztlichen Untersuchung informiert und gebeten, den

Untersuchungstermin direkt mit der beauftragten Vertrauensärztin zu vereinbaren

und ihr die Vollmacht (zur Entbindung von ihrer Schweigepflicht) innert zehn Tagen

unterschrieben zu schicken. Der Beschwerdeführer bemühte sich erst am 22. und

23. Mai 2017 um einen entsprechenden Termin, welcher am 29. Mai 2017

auf den 9. Juni 2017 festgelegt wurde. Inzwischen hatte die damalige Rechtsvertreterin

des Beschwerdegegners am 23. Mai 2017 dem Beschwerdeführer gestützt auf

§ 103 Abs. 1 Bst. e VVO eine Lohnkürzung von 50 % ab

1. Juni 2017 angedroht, falls dieser den Termin bei der Vertrauensärztin

bis spätestens am 10. Juni 2017 nicht wahrnehmen werde. Die Lohnkürzung

trete rückwirkend per 1. Juni 2017 in Kraft, sollte der Beschwerdeführer

den Termin bei der Vertrauensärztin nicht wahrnehmen oder nicht mit ihr

kooperieren. Der Beschwerdeführer nahm den Termin vom 9. Juni 2017 wahr,

schickte der Vertrauensärztin die unterschriebene Vollmacht, mit welcher sie

aber nur teilweise von ihrer ärztlichen Schweigepflicht gegenüber dem

Beschwerdegegner entbunden wurde, jedoch erst am 19. Juni 2017. Unter

anderem aufgrund der verspäteten Unterzeichnung der Vollmacht kürzte der

Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer am 16. Juni 2017 androhungsgemäss

und rückwirkend ab 1. Juni 2017 den Lohn um 50 %.

5.3 Die

Androhung der Lohnkürzung vom 23. Mai 2017 wurde von Rechtsanwältin E

unterzeichnet. Rechtsanwältin E war am 27. Januar 2017 vom

Beschwerdegegner mit der Wahrung seiner Interessen im vorliegenden Verfahren

beauftragt worden. Als Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners kommen ihr keine

hoheitlichen Kompetenzen (insbesondere keine Verfügungshoheit) zu. Sie war

deshalb nicht befugt, dem Beschwerdeführer eine Kürzung seiner Lohnfortzahlung

anzudrohen. Der Beschwerdegegner hat es damit unterlassen, dem Beschwerdeführer

die am 16. Juni 2017 verfügte Lohnkürzung vorgängig anzudrohen. Mithin ist

die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. Juni 2017 aufzuheben.

6.

6.1 Nach

§ 18 Abs. 2 PG darf die Kündigung durch den Staat nicht

missbräuchlich sein und setzt sie einen sachlich zureichenden Grund voraus. Ein

sachlich zureichender Kündigungsgrund besteht nach § 16 Abs. 1 lit. b VVO namentlich, wenn die von der arbeitnehmenden Person bekleidete

Stelle aus organisatorischen oder wirtschaftlichen Gründen aufgehoben wird und

eine andere zumutbare Stelle nicht angeboten werden kann oder abgelehnt wird.

Letztere Voraussetzung ist Ausfluss des allgemeinen verfassungsrechtlichen

Grundsatzes der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns.

6.2

6.2.1

Der Entscheid über eine Restrukturierung liegt in der

Organisationsautonomie der Behörde. In den damit verbundenen weiten

Gestaltungs- bzw. Ermessensspielraum darf das Verwaltungsgericht nur

eingreifen, wenn mit dem Reorganisationsentscheid sachfremde Zwecke verfolgt

werden und er deshalb qualifiziert rechtsfehlerhaft ist (vgl. Donatsch,

§ 50 N. 26). Das ist namentlich dann der Fall, wenn die Reorganisation

in erster Linie der Umgehung von Kündigungsschutzvorschriften dient. Nach der

Rechtsprechung ist der Tatbestand einer Stellenaufhebung deshalb unter

materiellen und nicht nach formellen Gesichtspunkten zu beurteilen und muss

eine Stellenaufhebung wirkliche betriebliche Zwecke verfolgen, um die Auflösung

eines Anstellungsverhältnisses zu rechtfertigen (VGr, 24. Juni 2020,

VB.2020.00023, E. 5.1 mit Hinweisen).

Reorganisationen und Umstrukturierungen kleineren

Massstabs sind besonders anfällig für sachfremde Zwecke, etwa um zur Entlassung

eines Angestellten unter Umgehung einschlägiger Verfahrensvorschriften

missbraucht zu werden, weshalb es jeweils vertieft zu prüfen gilt, ob die

Reorganisation tatsächlich betriebliche Zwecke verfolgte und ob sie die Auflösung

von Arbeitsverhältnissen erforderte (vgl. Urs Steimen, Kündigung aus

wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen bzw. wegen Stellenaufhebung durch

öffentliche Arbeitgeber, ZBl 105/2004, S. 644 ff., 653). So

stellen organisatorische Massnahmen, die klarerweise nur dazu dienen, nicht

mehr erwünschte Mitarbeitende ohne weitere Voraussetzungen zu entlassen, einen

Verstoss gegen den zwingenden Kündigungsschutz dar (§ 19 PG, § 18 VVO). Die mit einem vorgeschobenen Grund ausgesprochene Kündigung widerspricht

auch dem Grundsatz von Treu und Glauben und ist aus materiellen Gründen

ungerechtfertigt (zum Ganzen VGr, 12. Januar 2011, PB.2010.00040, E. 2.3).

Die Anforderungen an den Nachweis organisatorischer oder

wirtschaftlicher Gründe, die zu einer Aufhebung der Stelle und damit zu einer

Kündigung führen (§ 16 Abs. 1 lit. b VVO), sind hoch. Es genügt

namentlich nicht, sich auf vage organisatorische Leitlinien oder künftige Pläne

zu berufen, um eine Kündigung wegen organisatorischer oder wirtschaftlicher Gründe

auszusprechen (VGr, 12. Januar 2011, PB.2010.00040, E. 2.3). Die

Beweislast für das Vorliegen hinreichender Gründe für die Auflösung eines

Anstellungsverhältnisses liegt nach ständiger Rechtsprechung bei der

Arbeitgeberin (VGr, 14. November 2019, VB.2019.00174, E. 6.1 mit

einem Hinweis). Hier hat deshalb der Beschwerdegegner darzulegen und zu

beweisen, dass ein sachlicher Kündigungsgrund vorlag, und träfen ihn

entsprechend auch die Folgen einer Beweislosigkeit.

6.2.2

Nach den bereits beschriebenen Vorkommnissen, die sich zwischen Sommer 2016

und Januar 2017 ereignet hatten, versuchten der Beschwerdeführer und der

Beschwerdegegner im Februar 2017 Rahmenbedingungen zu fixieren, welche trotz dem

bestehenden Konflikt in Zukunft eine konstruktive Zusammenarbeit ermöglichen sollten.

Der Beschwerdeführer unterbreitete dem Beschwerdegegner mit E-Mail vom

9. Februar 2017 einen entsprechenden Vorschlag. Ohne diesen Vorschlag

abzuwarten, teilte der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom

9. Februar 2017 mit, dass sich die Situation weiterentwickelt habe. Die Regierungsrätin

L habe "im Rahmen der aktuellen Sparbemühungen analysiert, wie unter

anderem in der Amtsstelle F Einsparungen möglich" seien. Sie habe

feststellen müssen, dass der "grosse Aufwand" der Fachstelle B "den

relativ geringen Ertrag" derselben nicht rechtfertige. Ausserdem sei es

möglich, "die unabdingbaren Aufgaben auf bestehende Organisationseinheiten

zu verteilen, voraussichtlich ohne dass dort die Stellenprozente aufgestockt

werden" müssten. Aus diesen Gründen sei beabsichtigt, das

Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer wegen Reorganisation unverschuldet

per 31. August 2017 aufzulösen. Mit Schreiben vom 17. März und

7. April 2017 bestätigte der Beschwerdegegner, der Entscheid betreffend

Reorganisation sei definitiv gefällt und könne nicht rückgängig gemacht werden.

6.2.3

Die vom Beschwerdegegner am 22. September 2015 und 29. August

2017 festgesetzten Stellenpläne für die Amtsstelle F des Beschwerdegegners

zeigen, dass die Fachstelle B tatsächlich aufgehoben und keine zusätzlichen (Ersatz-)Stellen

geschaffen wurden. Der Beschwerdegegner konnte zudem aufzeigen, dass die

wichtigen Aufgaben der Fachstelle von anderen Amtsstellen und Personen

übernommen werden konnten. Die Fachstelle B ist auch gesetzlich nicht

vorgeschrieben, weshalb der Entscheid über die Weiterführung der Fachstelle in

der Organisationsautonomie des Beschwerdegegners lag.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann die

Absicht, Lohnkosten einzusparen, durchaus einen zulässigen Zweck einer

Reorganisation darstellen (VGr, 12. Januar 2011, PB.2010.00040,

E. 3.1). Zudem muss auch nicht zwingend externer finanzieller Druck

bestehen, vielmehr liegt es im Ermessenspielraum des Beschwerdegegners, ob er

durch eine Reorganisation Kosten einsparen möchte. Damit wird das Erfordernis

des sachlichen Kündigungsgrunds nicht seines Sinnes entleert, und es kann nicht

"beliebig auf das Reorganisationsargument zurückgegriffen" werden, um

missliebigen Mitarbeitern zu kündigen, wie es der Beschwerdeführer behauptet.

Da die Fachstelle, welche nur aus dem Beschwerdeführer bestand, aufgehoben

wurde, besteht ein organisatorischer Grund im Sinn von § 16 Abs. 1 lit. b VVO für die Auflösung des Anstellungsverhältnisses.

6.2.4

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Reorganisation sei nur

"vorgeschoben", um ihn "auf leichte Art und Weise

loszuwerden". Der Ablauf und die Geschehnisse im Lauf des Jahrs 2016 seien

sowohl bezüglich Heftigkeit und Durchführung als auch in ihrer zeitlichen

Abfolge derart auffällig, dass ein systematisches Vorgehen, welches in seiner

Entlassung aufgrund einer Reorganisation mündete, sehr plausibel sei. Zudem

hätte man ihn sicher frühzeitig über die Reorganisation informiert, ihn beraten

und sich bemüht, eine Ersatzstelle für ihn zu finden, wie es in § 16c VVO

vorgesehen sei, wenn die Vorsteherin des Beschwerdegegners ernsthaft eine

Reorganisation beabsichtigt hätte.

Der zeitliche Ablauf und namentlich der Umstand, dass der

Beschwerdegegner kurz nach den Ereignissen im Dezember 2016 (vgl. E. 2.2)

am 9. Februar 2017 die Reorganisation der Amtsstelle F und damit die

Aufhebung der Stelle des Beschwerdeführers beschloss, könnten tatsächlich auf

sachfremde Motive für diesen Entscheid hindeuten. Dazu kommt, dass der

Beschwerdegegner während des gesamten Verfahrens keine Dokumente vorweisen

konnte, die belegen, dass diese Reorganisation tatsächlich schon lange Zeit

geplant war, und er erst in seinen Rekursantworten vom 16. August und

23. Oktober 2017 eine ausführliche und überzeugende Begründung für die

Reorganisation liefern konnte. Die weiteren Umstände bestätigten diesen Vorwurf

des Beschwerdeführers indes nicht. Wie bereits aufgezeigt, ist die

Reorganisation innerhalb des Beschwerdegegners, die zur Auflösung der

Fachstelle B führte, tatsächlich erfolgt. Aufgrund der Auflösung der Fachstelle

konnten beim Beschwerdegegner Einsparungen vorgenommen werden, worin ein

betrieblicher Zweck zu sehen ist. Aus den Akten ergibt sich, dass der

Beschwerdegegner beziehungsweise die Vorsteherin der Volkswirtschaftsdirektion

bereits im Sommer 2016 den Nutzen der Fachstelle B hinterfragt und in deren

Abschaffung womöglich ein Potenzial für Einsparungen gesehen hatte. So schrieb

der direkte Vorgesetzte dem Beschwerdeführer am 27. Juli 2016, er stehe bei

der Regierungsrätin L mehr als bei früheren Vorstehenden der Volkswirtschaftsdirektion

in der Pflicht, aufzeigen zu können, "was für Kontakte und Aktivitäten mit

welchem Resultat erfolgen" würden. Das Anstellungsverhältnis mit dem

Beschwerdeführer wurde folglich nicht aus sachfremden Motiven aufgehoben,

weshalb das Vorgehen des Beschwerdegegners auch mit dem Grundsatz von Treu und

Glauben zu vereinbaren ist. Die Kündigung aus organisatorischen Gründen erweist

sich damit als zulässig. Vorliegend war der Beschwerdegegner zudem gar nicht an

die Vorgaben von § 16c VVO gebunden, da bei unverschuldeten Entlassungen

in Einzelfällen gemäss § 16 Abs. 2 VVO nur die §§ 16b und 16e–17

VVO zur Anwendung kommen (VGr, 24. Juni 2020, VB.2020.00023,

E. 5.3.1).

Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde den

Beweisantrag stellt, der Beschwerdegegner habe die Korrespondenz mit Rechtsanwältin

E offenzulegen, ist er darauf hinzuweisen, dass verwaltungsinterne Akten,

insbesondere Korrespondenz mit einer Rechtsvertreterin, im Rahmen des

Akteneinsichtsrechts nicht offengelegt werden müssen (VGr, 4. Dezember

2013, VB.2013.00384, E. 3). Dem entsprechenden Beweisantrag ist deshalb nicht

stattzugeben.

6.3

6.3.1

Nach § 26 Abs. 2 PG ist den Angestellten nach Möglichkeit eine

andere zumutbare Stelle anzubieten, wenn ihr Arbeitsverhältnis aufgelöst worden

ist, weil die Stelle aufgehoben wird. Aus § 16b Abs. 1 VVO ergibt

sich zudem, dass der Kanton alle Massnahmen zur Vermeidung von Kündigungen,

insbesondere die Vermittlung von Arbeitsstellen, Versetzungen,

Pensenreduktionen oder besondere Arbeitsmodelle zu prüfen hat, wenn er eine Re­strukturierung

oder einen Stellenabbau beschliesst. Angestellte, die von einer Restrukturierung

oder einem Stellenabbau betroffen sind, haben bei der Neubesetzung anderer

kantonaler Stellen Vorrang, sofern sie mindestens gleich qualifiziert sind wie

externe Bewerberinnen oder Bewerber (§ 16b Abs. 2 VVO).

Eine Stelle ist zumutbar, wenn sie der Ausbildung, der

bisherigen Tätigkeit und den Fähigkeiten der betroffenen Person entspricht.

Eine Herabsetzung des Bruttogehalts, sei dies infolge einer Tiefereinreihung

oder einer Herabsetzung des Beschäftigungsgrads, sowie ein neuer bzw. längerer

Arbeitsweg müssen unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse

vertretbar sein (VGr, 12. März 2020, VB.2018.00757, E. 4.3.1, auch

zum Folgenden). Eine andere Stelle ist unzumutbar, wenn sie es den

Arbeitnehmenden nicht mehr erlaubt, ihre erworbenen Fähigkeiten zur Anwendung

zu bringen. Davon ist etwa dann auszugehen, wenn die neue Tätigkeit nur noch

wenig oder nichts mehr mit der bisherigen zu tun hat. Unzumutbar kann es aber

auch sein, wenn die bisherigen Zuständigkeiten und Kompetenzen einer Arbeitnehmerin

oder eines Arbeitnehmers in einem solchen Mass beschnitten werden, dass – von

aussen betrachtet – eine wesentliche Abwertung der bisherigen Funktion

vorliegt. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, dass der Arbeitgeber die

von einer möglichen Kündigung betroffene Person von sich aus auf vakante

zumutbare Alternativstellen hinweist und sie dieser anbietet (VGr,

3. Oktober 2017, VB.2017.00123, E. 4.2).

Die Pflicht des Arbeitgebers, den von Reorganisationen

betroffenen Arbeitnehmenden nach Möglichkeit eine andere zumutbare Stelle

anzubieten bzw. zu vermitteln, dient der Vermeidung von Kündigungen (vgl.

ABl 2008, 908). Diese Pflicht des Arbeitgebers dauert demnach

grundsätzlich nur bis zum Zeitpunkt der Kündigung und nicht darüber hinaus bis

zum Ende der Anstellung. Die geeignete Stelle muss deshalb im Zeitpunkt der

Kündigung auch tatsächlich vakant sein bzw. erkennbar innert absehbarer Frist

zur Neubesetzung anstehen. Das Gemeinwesen ist hingegen nicht gehalten,

entsprechende, aktuell nicht vorhandene Stellen neu zu schaffen. Ebenso wenig

kann es im Allgemeinen dazu verpflichtet werden, eine zumutbare Stelle durch

Versetzung oder Kündigung anderer Mitarbeitenden verfügbar zu machen (VGr,

3. Oktober 2017, VB.2017.00123, E. 4.2).

6.3.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei in Missachtung von § 26 Abs. 2 PG und § 16b VVO keine zumutbare Stelle angeboten worden. Er

bringt weiter vor, es wäre an ihm gelegen, zu entscheiden, ob die angebotenen

Stellen zumutbar wären. Es müsse dem von einer Kündigung bedrohten Arbeitnehmer

möglich sein, anstelle der Stellenlosigkeit eine weniger gut bezahlte Stelle

anzutreten, wenn keine gleich gut bezahlte Stelle angeboten werden könne. Zudem

hätte der Beschwerdegegner genügend Zeit gehabt, die angeblich sorgfältig

geplante Reorganisation vorzubereiten und dabei nach einer zumutbaren Stelle

für den Beschwerdeführer Ausschau zu halten.

6.3.3

Wäre der Arbeitgeber nach § 26 Abs. 2 PG nur verpflichtet, dem

entlassenen Arbeitnehmer eine beliebige Stelle anzubieten, könnte er diese

Pflicht erfüllen, indem er ihm irgendeine völlig unpassende Stelle anböte. Die

Einschränkung, dass die angebotene Stelle zumutbar sein muss, dient damit dem

Schutz des Arbeitnehmers. Indem der Beschwerdeführer aus § 26 Abs. 2 PG eine beliebige Stellenvermittlungspflicht des Arbeitgebers ableitet,

verkennt er den Sinn und Zweck des Begriffs der zumutbaren Stelle. Es ist zudem

darauf hinzuweisen, dass das kantonale Personalrecht eben gerade keinen Weiterbeschäftigungsanspruch

kennt (VGr, 14. November 2019, VB.2019.00174, E. 5.1).

6.3.4

Als der Beschwerdeführer am 9. Februar 2017 über die Reorganisation

und die damit verbundene Auflösung seines Arbeitsverhältnisses informiert wurde,

wurde die Frage, ob in der kantonalen Verwaltung eine andere zumutbare Stelle

für den Beschwerdeführer bestehe, nicht thematisiert. Mit Schreiben vom

17. März 2017 äusserte sich der Beschwerdegegner dahingehend, es bestehe

nach wie vor keine andere Position, die dem Beschwerdeführer angeboten werden

könne, da die Aufgaben des Beschwerdeführers auf bestehende Stellen und bereits

angestellte Mitarbeitende des Kantons aufgeteilt würden. In der

Kündigungsverfügung vom 30. Mai 2017 hielt der Beschwerdegegner weiter

fest, es bestünde beim Kanton Zürich "keine andere dem Profil [des

Beschwerdegegners] entsprechende Stelle". Dies bestätigte der

Beschwerdegegner in seiner Rekursvernehmlassung vom 3. August 2017 und

hielt dabei fest, er habe selbstverständlich geprüft, ob dem Beschwerdeführer

inner- oder ausserhalb der Direktion des Beschwerdegegners eine andere zumutbare

Stelle angeboten werden könne. Dem sei aber nicht so, da der Beschwerdeführer

eine besondere Aufgabe innegehabt habe und entsprechende Qualifikationen

mitgebracht habe, welche zwar in der freien Wirtschaft nachgefragt seien,

innerhalb der kantonalen Verwaltung jedoch äusserst selten eingesetzt werden

könnten. Belege für seine Suchbemühungen reichte der Beschwerdegegner aber nicht

ein.

6.3.5

Im Verlauf des Verfahrens hat der Beschwerdeführer verschiedene Inserate

für Stellen eingereicht, welche der Beschwerdegegner ihm – seiner Ansicht nach

– als zumutbare Stelle hätte anbieten müssen. Wie im Folgenden zu zeigen ist,

waren diese Stellen aber alle für den Beschwerdeführer unzumutbar oder im

Zeitpunkt der Kündigung nicht vakant:

6.3.5.1

Die auf ein Jahr befristete Stelle als G in der Amtsstelle H der Justizdirektion

des Kantons Zürich, welche der Beschwerdeführer am 18. September 2017

während des Rekursverfahrens als zumutbar bezeichnet hatte, hat die Vorinstanz

zu Recht als unzumutbar qualifiziert, da sie zu einer jährlichen Lohneinbusse

von mindestens Fr. 40'000.- geführt hätte und in keiner Art und Weise dem

bisherigen beruflichen Profil des Beschwerdeführers entsprach.

6.3.5.2

Im Rahmen seiner Stellungnahme vom 29. Juni 2018 reichte der

Beschwerdeführer während des Rekursverfahrens ein Stelleninserat für die

Position als I bei der Amtsstelle J ein und bezeichnete diese Stelle als für

ihn zumutbar.

Diese Stelle war aber offenbar erst Ende Dezember 2017

ausgeschrieben worden und damit im Kündigungszeitpunkt nicht vakant. Der

Beschwerdegegner war deshalb nicht gehalten, den Beschwerdeführer auf die

entsprechende Vakanz hinzuweisen. Dem Beschwerdeführer wäre es aber offengestanden,

sich auf die Stelle zu bewerben.

6.3.5.3

Der Beschwerdeführer reichte am 4. Januar 2019 das Stelleninserat für

die Position als K bei der der Amtsstelle F im Rekursverfahren ein und machte

geltend, der Beschwerdegegner wäre gehalten gewesen, ihm diese Stelle

anzubieten.

Auch diese Stelle war im Kündigungszeitpunkt nicht vakant,

womit der Beschwerdegegner nicht gehalten war, die Stelle dem Beschwerdeführer

anzubieten. Auch hier wäre es dem Beschwerdeführer offengestanden, sich auf die

Stelle zu bewerben.

6.3.6

Damit sind keine für den Beschwerdeführer zumutbaren Stellen bekannt, die

vor Kündigung Ende August 2017 vakant waren und ihm deshalb hätten angeboten

werden sollen. Die Kündigung ist auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden.

6.4 Eine

Kündigung ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht, weil die andere

Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht

(Art. 336 Abs. 1 lit. d OR; vgl. Wolfgang Portmann/Roger

Rudolph, Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 336 OR N. 14).

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Kündigung sei

missbräuchlich, da sie eine sogenannte Rachekündigung darstelle. Der

Beschwerdegegner habe ihm gekündigt, weil er sich gegen die am 27. Juni

2016 angeordneten administrativen Massnahmen gewehrt und sich in der Folge

durch eine Anwältin habe vertreten lassen. Indem der Beschwerdeführer sich Weisungen

seines Vorgesetzten widersetzte, machte er jedoch keine personalrechtlichen

Ansprüche geltend. Schon deshalb liegt keine Rachekündigung vor.

6.5 Nach dem

Gesagten beruht die Kündigung auf einem sachlichen Grund und ist sie nicht

missbräuchlich. Der Sachverhalt ist zudem hinreichend erstellt, weshalb auf die

Befragung des Beschwerdeführers verzichtet werden kann. Da der Beschwerdeführer

durch die Entlassung nicht in eine Notlage geriet und eine solche insbesondere

durch seine Abfindung genügend aufgefangen worden wäre, war der

Beschwerdegegner nach § 16f VVO auch nicht gehalten, besondere

Härtefallregelungen zu treffen.

7.

7.1 Die

Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Abfindung von acht Monatslöhnen

zugesprochen. Der Beschwerdeführer hält dafür, dass ihm eine Abfindung von elf

Monatslöhnen zustehe.

7.2 Nach

§ 26 Abs. 4 PG hat der Regierungsrat die Kompetenz, die Festsetzung

der Abfindung zu regeln. Der Regierungsrat hat entsprechende Regelungen in der

Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (PVO, LS 177.11) sowie der

VVO erlassen. Nach § 7 Abs. 2 PVO wird die Abfindung für das Personal

der Verwaltung vom Regierungsrat festgelegt. Er kann diese Befugnis für

Angestellte bis Lohnklasse 23 seinen Direktionen übertragen. Nach

§ 17 Abs. 1 VVO wird die Abfindung durch den Regierungsrat für das

von ihm angestellte Personal festgesetzt (lit. a); für das übrige Personal

ist die vorgesetzte Direktion im Einvernehmen mit dem Personalamt für die

Festsetzung der Abfindung zuständig (lit. c). Der Regierungsrat ist gemäss

§ 12 Abs. 2 VVO für die Anstellung der Angestellten ab

Lohnklasse 24, die einem Mitglied des Regierungsrates oder der

Staatsschreiberin direkt unterstellt sind, zuständig.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist damit für die

Feststellung der Zuständigkeit zur Festsetzung der Abfindung nicht massgebend,

ob die Funktion des Beschwerdeführers eine Einreihung in der Lohnklasse 24

zulässt oder nicht. Der Beschwerdeführer war zuletzt ohne Zweifel in

Lohnklasse 24 eingereiht. Aus dem Wortlaut von § 17 Abs. 1 VVO

ergibt sich, dass vielmehr entscheidend ist, ob der Beschwerdeführer direkt vom

Regierungsrat oder einer Direktion angestellt wurde.

Der Beschwerdeführer war zu Beginn seiner Anstellung in

der Lohnklasse 23 eingereiht und auch nicht der damaligen Vorsteherin des

Beschwerdegegners, sondern dem Generalsekretär des Beschwerdegegners

unterstellt. Damit ist klar, dass der Beschwerdegegner und nicht der

Regierungsrat für die Anstellung des Beschwerdeführers zuständig war (§ 12

Abs. 2 e contrario VVO). Dementsprechend wurde seine

Anstellungsverfügung von C, dem damaligen direkten Vorgesetzten des

Beschwerdegegners, unterzeichnet. Aus diesem Grund ist nach § 17 Abs. 1 lit. c VVO der Beschwerdegegner und nicht der Regierungsrat

für die Festsetzung der Abfindung des Beschwerdeführers zuständig.

7.3 Vorliegend

ist es unbestritten, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Abfindung hat.

Die Abfindung wird gemäss § 26 Abs. 5 PG nach den Umständen des

Einzelfalls festgelegt (Satz 1). Angemessen berücksichtigt werden

insbesondere die persönlichen Verhältnisse und die Arbeitsmarktchancen, die

Dienstzeit und der Kündigungsgrund (Satz 2). Der Regierungsrat regelt die

Festsetzung der Abfindung und bestimmt einen nach dem Alter abgestuften Rahmen

als Richtlinie; die Abfindung beträgt höchstens 15 Monatslöhne.

Gemäss § 16g Abs. 2 VVO beträgt die Abfindung ab

dem 50. Alters- und dem 9. Dienstjahr sieben bis elf Monatslöhne und

wird innerhalb dieses Rahmens anhand der persönlichen Verhältnisse (vgl.

Abs. 3) festgesetzt. Mit Blick auf das Alter und die Dienstzeit des

Beschwerdeführers ist die Abfindung daher vorliegend eher im unteren Drittel

festzusetzen. Da der Beschwerdeführer keine Kinder und aufgrund seiner

Ausbildung trotz seinem Alter durchaus gute Chancen auf dem Arbeitsmarkt hat,

erweist sich die verfügte und von der Vorinstanz bestätigte Abfindung von acht

Monatslöhnen jedenfalls nicht als rechtsverletzend. Als Monatslohn gilt ein

Zwölftel des letzten Jahresbruttolohns (§ 16g Abs. 1 Satz 2

VVO). Nach Art. 7 lit. q der Verordnung vom 31. Oktober 1947

über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) sind

auf der Abfindung Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (vgl. auch

Art. 8bis und 8ter AHVV).

Anzumerken bleibt, dass die Abfindung gemäss § 17 Abs. 4 VVO um die Hälfte des während der Abfindungsdauer erzielten

Erwerbseinkommens gekürzt wird. Die gewährte Abfindung wird deshalb allenfalls

zu kürzen sein.

8.

Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, soweit darauf

eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. VI des vorinstanzlichen Entscheids vom

3. Juli 2019 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. Juni

2017 werden aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

9.

9.1 Der

Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung der mit Verfügung vom 16. Juni

2017 angeordneten Lohnkürzung, eine Entschädigung von insgesamt sieben

Monatslöhnen, eine Abfindung von drei zusätzlichen Monatslöhnen zuzüglich Zins

von 5 % sowie die Entschädigung der Mehrstunden bei Auflösung des

Arbeitsverhältnisses in der Höhe von Fr. 4'416.90 zuzüglich 5 % Zins.

Damit beträgt der Streitwert rund Fr. 160'000.-. Da der Streitwert

Fr. 30'000.- übersteigt, besteht für die Parteien keine Kostenfreiheit

(§ 65a Abs. 3 VRG).

9.2 Gemäss

§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG

tragen die Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen.

Dementsprechend sind die Gerichtskosten zu 19/20 dem im

vorliegenden Verfahren in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdeführer und zu

1/20 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

9.3 Ausgangsgemäss

ist dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren nach § 65a Abs. 2 VRG teilweise in Verbindung mit § 17 Abs. 2 VRG mangels

überwiegenden Obsiegens keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Plüss,

§ 17 N. 19 ff.).

Der Beschwerdeführer hat im Rekursverfahren betreffend die

Verfügung vom 16. Juni 2017 obsiegt. Da die Vereinigung der

Rekursverfahren nur aus Effizienzgründen erfolgte und sich die Rekurse des

Beschwerdeführers gegen unterschiedliche Verfügungen des Beschwerdegegners

richteten sowie unterschiedliche Rechtsfragen aufwarfen, ist dem

Beschwerdeführer für dieses Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen,

auch wenn er im gesamten Rekursverfahren nicht überwiegend obsiegt hat (vgl.

Plüss, § 17 N. 21). Der Beschwerdegegner hat ihm deshalb in

Abänderung von Disp.-Ziff. IX des vorinstanzlichen Entscheids vom

3. Juli 2019 für das Rekursverfahren betreffend Lohnkürzung eine

angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen.

9.4 Der

Beschwerdegegner ersucht um Ausrichtung einer Parteientschädigung. Dem

Gemeinwesen steht indes gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG in

der Regel keine Parteientschädigung zu, da die Erhebung und Beantwortung von

Rechtsmitteln zu den angestammten Aufgaben des Gemeinwesens bzw. zur üblichen

Amtstätigkeit gehört. Zudem beschlagen die Streitsachen meist Rechtsgebiete, in

denen das Gemeinwesen über Fachkenntnisse verfügt und somit gegenüber den

beteiligten Privaten einen Wissensvorsprung aufweist (VGr, 26. Juni 2012,

VB.2012.00201, E. 7.3; Plüss, § 17 N. 51 mit Hinweisen).

Folglich ist dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.

Dispositiv-Ziff. VI des vorinstanzlichen Entscheids vom 3. Juli 2019

und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. Juni 2017 werden

aufgehoben. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. IX des vorinstanzlichen

Entscheids vom 3. Juli 2019 wird der Beschwerdegegner verpflichtet, dem

Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 1'000.- zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 9'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 220.-- Zustellkosten,

Fr. 9'220.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden zu 19/20 dem Beschwerdeführer und zu 1/20 dem

Beschwerdegegner auferlegt.

4. Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(SR 173.110) erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6. Mitteilung an …