Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00617

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2019.00617

Urteil

der 3. Kammer

vom 10. September 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Ersatzrichter

Christian Mäder, Gerichtsschreiberin

Cornelia Moser.

In Sachen

Stadt Zürich, vertreten durch RA B und RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

D AG, vertreten durch RA E,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Glasfaseranschluss,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Am 30. September

2014 schlossen die Fernmeldedienstanbieterin D AG und das

Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz) einen Rahmenvertrag über die

Grundsätze zur Erbringung der Services, basierend auf dem Glasfasernetz ewz.zürinet,

sowie einen Einzelvertrag über den Service ewz.FLL (Fiber Local Loop) ab. Der

Anhang mit der Preisliste für ewz.FLL wurde zum Bestandteil des Einzelvertrags

erklärt. Per Juli 2016 senkte das ewz die Preise für das Angebot ewz.FCS (Fiber

Connectivity Service). Nachdem die Anfrage der D AG bezüglich Senkung der

Preise für ewz.FLL erfolglos geblieben war, ersuchte die D AG am 25. Januar

2017 das ewz um Erlass einer anfechtbaren Anordnung über die Senkung der Preise

für das Produkt ewz.FLL auf Fr. 15.- monatlich und für die Aufschaltgebühr

auf Fr. 50.- pro Anschluss.

B. Mit

Schreiben vom 7. April 2017 berief sich das ewz auf die privatrechtliche

Natur des Einzelvertrags zwischen der D AG und dem ewz und teilte der D AG

mit, dass nur der Vorsteher des Departements der Industriellen Betriebe eine

formelle und anfechtbare Nichteintretensverfügung erlassen könne. Sodann seien

die Preise sachlich gerechtfertigt und nicht diskriminierend, weshalb keine Preisreduktion

angezeigt sei.

C. Am 12. Mai

2017 erhob die D AG, vertreten durch Rechtsanwalt E, Einsprache an den

Stadtrat Zürich und beantragte u. a.

die Anweisung an das ewz, das Produkt ewz.FLL rückwirkend per 1. Juli 2016

zu einem monatlichen Preis von Fr. 15.- und mit einer Aufschaltgebühr von Fr. 50.-

pro Anschluss anzubieten. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2017 trat der

Stadtrat Zürich mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Einsprache ein.

Erwägungen

II.

Dagegen liess die D AG am 12. Februar 2018 beim

Bezirksrat Zürich Rekurs erheben und beantragen, dass der Einspracheentscheid

aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung und neuen Beurteilung an

den Stadtrat oder eventualiter an das ewz zurückzuweisen sei. Mit Beschluss vom

11.

Juli 2019 hiess der Bezirksrat den Rekurs gut, hob den Beschluss des

Stadtrats auf und wies die Sache zur materiellen Entscheidung bzw. zum

Entscheid über die noch nicht beurteilten Eintretensvoraussetzungen an den

Stadtrat zurück. Die Verfahrenskosten auferlegte er der Stadt Zürich.

III.

A. Am 16. September

2019.

erhob die Stadt Zürich, vertreten durch Rechtsanwalt B und Rechtsanwältin C,

Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Beschluss des

Bezirksrats unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben.

B. Der

Bezirksrat Zürich verzichtete am 25. September 2019 mit Verweis auf die

Begründung des angefochtenen Entscheids auf eine Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort

vom 26. Oktober 2019 beantragte die D AG unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde und Rückweisung der Sache zur

materiellen Behandlung und Beurteilung an die Stadt Zürich.

C. Am 20. September

2019.

leitete die Stadt Zürich das von der D AG am 6. August 2019

gestellte Gesuch um vorsorgliche Senkung der Preise für das Produkt ewz.FLL an

das Verwaltungsgericht weiter, woraufhin der Rechtsvertreter der D AG

telefonisch bestätigte, dass das Gesuch als solches um vorsorgliche Massnahmen

für das Verfahren vor Verwaltungsgericht zu behandeln sei. Mit Schreiben vom 7. Oktober

2019.

nahm die Stadt Zürich zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen Stellung und

ersuchte um Abweisung des Gesuchs. Daraufhin reichte die D AG am 18. Oktober

2019.

nochmals eine Vernehmlassung ein, wozu die Stadt Zürich am 28. Oktober

2019.

erneut Stellung nahm. Das Verwaltungsgericht wies das Gesuch der D AG

um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit Beschluss vom 14. November 2019 ab.

D. In

ihrer Replik vom 18. Dezember 2019 hielt die Stadt Zürich an ihren

Anträgen fest. Am 31. Januar 2020 reichte die D AG eine Duplik ein,

woraufhin die Stadt Zürich gemäss Schreiben vom 7. Februar 2020 auf eine

weitere Vernehmlassung verzichtete.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit bereits mit Beschluss vom 14. November

2019.

geprüft und entsprechend bejaht; darauf kann verwiesen werden.

1.2

Nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sind Gemeinden

zur Beschwerde legitimiert, wenn sie durch die Anordnung wie eine Privatperson

berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung

dieser Anordnung haben (lit. a), die Verletzung von Garantien rügen, die

ihnen die Kantons- oder die Bundesverfassung gewährt (lit. b), oder bei

der Erfüllung gesetzlicher Aufgaben in ihren schutzwürdigen Interessen

anderweitig verletzt sind, insbesondere bei einem wesentlichen Eingriff in ihr

Finanz- oder Verwaltungsvermögen (lit. c).

1.2.1

Zur Begründung ihrer Legitimation stützt sich die Beschwerdeführerin einerseits

auf die ihr im Bereich des Glasfasernetzes zukommende Autonomie und andererseits

auf ihre Betroffenheit wie eine Privatperson, weil sie in diesem Bereich als

freie Marktteilnehmerin betroffen sei. Sodann macht sie geltend, dass der

Entscheid der Vorinstanz einen wesentlichen Eingriff in ihr Vermögen darstelle

und dessen präjudizielle Wirkung massgebliche Konsequenzen für sie zur Folge

hätte.

1.2.2

Vorliegend ist gerade umstritten, ob die Beschwerdeführerin zu der

Beschwerdegegnerin in einem öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnis steht und

ob sie allenfalls gleich oder ähnlich wie eine Privatperson betroffen ist. Der

Qualifikation des Rechtsverhältnisses als dem öffentlichen Recht oder dem

Zivilrecht unterstehend kommt zudem ohnehin eine präjudizielle Wirkung zu,

weshalb die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert ist.

2.

2.1

Gemäss dem in § 1 VRG verankerten Grundsatz zur sachlichen

Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden werden öffentlich-rechtliche

Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht

entschieden, während privatrechtliche Ansprüche vor den Zivilgerichten geltend

zu machen sind. Entsprechend regelt die Schweizerische Zivilprozessordnung vom

19.

Dezember 2008 (ZPO) das Verfahren vor den kantonalen Instanzen für

streitige Zivilsachen (Art. 1 lit. a ZPO). Ob im Sinn von § 1

VRG bzw. Art. 1 lit. a ZPO eine streitige Zivilsache oder eine

öffentlich-rechtliche Angelegenheit vorliegt, beurteilt sich – gleich wie die

Frage, ob eine Zivilsache oder eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts i. S. v. Art. 72 Abs. 1 bzw. Art. 82

lit. a BGG vorliegt – nach der Rechtsnatur des Streitgegenstands. Dabei

ist entscheidend, ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erheben und

ebensolche objektiv streitig sind oder ob es sich um Ansprüche des öffentlichen

Rechts handelt (BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1 m. w. H.; BGr, 18. Januar 2018,

4A_305/2017, E. 1.3, nicht publ. in: BGE 144 III 111; vgl. auch BGE 129 III 415 E. 2.1; 128 III 250 E. 1a).

2.2

Für die Frage, ob eine Streitigkeit im Rahmen der Verwaltungs- oder der

Zivilrechtspflege zu beurteilen ist, muss mit Blick auf das Legalitätsprinzip

in erster Linie auf die vom Gesetzgeber spezialgesetzlich vorgegebene Lösung

abgestellt werden. Nur wenn die Auslegung der entsprechenden Regelung Zweifel

fortbestehen lässt, ist im Sinn eines objektivierten Methodenpluralismus auf

die verschiedenen in der Praxis entwickelten weiteren Kriterien zur Abgrenzung

von privat- oder verwaltungsrechtlicher Natur einer Bestimmung zurückzugreifen.

Diese sind dann im Sinn einer wertenden Abwägung sachbezogen und pragmatisch

miteinander zu kombinieren, um eine verlässliche Aussage über die Rechtsnatur

der Norm bzw. das dieser zugrunde liegende Rechtsverhältnis machen zu können.

Dabei ist zu berücksichtigen, ob der umstrittene Rechtssatz ausschliesslich

oder vorwiegend privaten oder öffentlichen Interessen dient

(Interessentheorie), er die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die Ausübung

einer öffentlichen Tätigkeit zum Gegenstand hat (Funktionstheorie), die

handelnde Organisation dem Privaten als Träger hoheitlicher Gewalt

gegenübertritt (Subordinationstheorie) oder die Norm zivil- bzw. öffentlich-rechtliche

Wirkungen oder Folgen nach sich zieht (modale Theorie). Regelmässig nur von

untergeordneter Bedeutung sind je nach Zweck und Anlass der Abgrenzung die rein

formellen Kriterien wie der Umstand, ob die Regelung als öffentliches oder

privates Recht erlassen wurde (Rechtsquellentheorie), in welcher Rechtsform die

Behörde allenfalls gehandelt hat (Rechtsformentheorie) oder ob der

anzuwendenden Norm zwingender Charakter zukommt oder nicht (BGr, 18. Januar

2016, 2C_386/2014, E. 2; BGE 138 II 134 E. 4, 137 II 399 E. 1.1;

René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I,

Bern 2012, Rz. 1 ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 217 ff.).

3.

3.1

Die

Vorinstanz hatte zu beurteilen, ob der Stadtrat die Streitsache zu Recht als

privatrechtliche Angelegenheit qualifizierte und deshalb seine Zuständigkeit

verneinte. Zur Qualifizierung des Verhältnisses zwischen den Parteien zog die

Vorinstanz die Subordinations-, Interessen- und Funktionstheorie bei. Sie

erwog, gemäss dem Leistungsauftrag Telekom der Stadt Zürich stünden die

Dienstanbietenden mit dem ewz in einem Vertragsverhältnis, und das Ziel des

Leistungsauftrags sei die Verbesserung des Telekommunikationsangebots für die

Bevölkerung und die Wirtschaft in der Stadt Zürich, womit ein öffentliches

Interesse verfolgt werde. Aus dem Umstand, dass das ewz den Zugang zum Netz

diskriminierungsfrei zu gewähren und den Wettbewerb unter den Anbietenden von

Endkundendiensten zu fördern habe, lasse sich nicht zwingend schliessen, dass

das Rechtsverhältnis privater Natur sei, vielmehr werde damit ein öffentliches

Interesse (Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit) verfolgt und deute dieses darauf

hin, dass sich das ewz gerade nicht wie ein Privater frei im Markt bewege und

die Zugangsbedingungen einzelfallbezogen festsetzen dürfe. Sodann sei zum

Zeitpunkt, in welchem der Leistungsauftrag Telekom beschlossen worden sei,

seitens der Privatwirtschaft kein Aufbau eines Glasfasernetzes zu erwarten

gewesen, weshalb kein eigentlicher Markt existiert habe und als Folge davon die

Erstellung und der Betrieb eines solchen Netzes zur öffentlichen Aufgabe

erklärt worden sei. Aus diesem Grund liesse sich auch daraus, dass das

ewz.zürinet in Konkurrenz zum Glasfasernetz der Kooperationspartnerin Swisscom

stehe, nicht ableiten, dass ewz.zürinet am wirtschaftlichen Wettbewerb

teilnehme. Genauer gesagt habe der Leistungsauftrag bzw. die Kooperation mit

der Swisscom gar eine Einschränkung bzw. weitgehende Ausschaltung des Wettbewerbs

bewirkt. Im Weiteren sei die im Leistungsauftrag vorgesehene Entschädigung zu

marktüblichen Preisen am ehesten als Benutzungsgebühr zu charakterisieren, die

nicht individuell, sondern einseitig vom ewz festgelegt werde und für sämtliche

Provider gleichermassen gelte. Zusammengefasst sei deshalb von einem

öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis auszugehen. Dabei dürfe ebenfalls nicht

ausser Acht gelassen werden, dass unabhängig vom zugrunde liegenden

Rechtsverhältnis der vorliegende Streitgegenstand, nämlich die Preisfestsetzung

des Produktes ewz.FLL, die nach den im Leistungsauftrag festgelegten

Grundsätzen zu erfolgen habe, ohnehin öffentlich-rechtlicher Natur sei. Dabei

sei allerdings die Frage, ob es sich beim Schreiben des ewz vom 7. April

2017.

um eine anfechtbare Anordnung im Sinn von § 10c Abs. 2 VRG

handle, noch nicht entschieden worden, weshalb sie – die Vorinstanz – nicht

darüber zu befinden habe, sondern sich der nun als zuständig erklärte Stadtrat

in einem erneuten Entscheid damit auseinanderzusetzen habe.

3.2

Die

Beschwerdeführerin stützt ihre Argumentation, es handle sich um ein

privatrechtliches Rechtsverhältnis, unter anderem auf einen Entscheid des

Bundesgerichts vom 5. Juni 2019 (2C_727/2018). Das Bundesgericht sei in

diesem den Kanton Genf betreffenden Entscheid mit einer ähnlichen Ausgangslage

zum Schluss gekommen, dass zwischen den industriellen Betrieben des Kantons

Genf (SIG) und der privaten Telekommunikationsanbieterin ein privatrechtlicher

Vertrag bestünde. Insbesondere hätte die Vorinstanz berücksichtigten müssen,

dass nicht nur öffentliche, sondern auch private Interessen im vorliegenden

Rechtsverhältnis eine Rolle spielten, weshalb die Interessentheorie alleine

nicht massgebend sein könne. Die Anwendung der Funktionstheorie führe sodann

zum Schluss, dass die Telekommunikation nach der Gemeindeordnung zwar eine

öffentliche Aufgabe darstelle, diese aber nicht zur Grundversorgung gehöre. Da

sie (die Beschwerdeführerin) nur mittelbar eine öffentliche Aufgabe wahrnehme

und im Bereich des Glasfasernetzes ein freier Markt bestünde, könne diese

Aufgabe auch privatwirtschaftlich wahrgenommen werden. Weiter sei entgegen der

Ansicht der Vorinstanz aus dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung und den

vorgesehenen marktüblichen Preisen keineswegs ersichtlich, dass sie sich nicht

frei am Markt bewegen könne, sondern sei dies vielmehr ein Bekenntnis zu

möglichst grossem Wettbewerb unter den Telekommunikationsunternehmen und zum

privatwirtschaftlichen Prinzip des Wettbewerbs. Sodann sei die Grundrechtsbindung

kein Indiz für ein öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis. Vielmehr seien

die zahlreichen wesentlichen Elemente des Privatrechts, die im Rahmenvertrag

und Einzelvertrag zwischen den Parteien enthalten seien, zu berücksichtigen.

Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass es sich nur schon deswegen um eine

öffentlich-rechtliche Streitigkeit handle, weil sie die vereinbarten Preise

betreffe, die gemäss Leistungsvereinbarung festzusetzen seien, sei falsch, denn

die Preise seien vertraglich vereinbart und unterlägen der Verhandlung der

Parteien.

3.3

Die

Beschwerdegegnerin ist dahingegen der Ansicht, dass sich vorliegend die

Ausgangslage wesentlich von derjenigen, die dem Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juni

2019.

zugrunde lag, unterscheiden würde, insbesondere bestünde für das ewz im

Unterschied zur genferischen SIG eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung,

Telekommunikationsdienste zu erbringen. Aber auch wenn es sich nicht um ein

öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis handle, so wäre auch das Verweigern

einer Anpassung der Preise als Verfügung zu betrachten gewesen und der Stadtrat

hätte auf die Einsprache eintreten müssen. Dies lasse sich aus den

öffentlich-rechtlichen Vorgaben des Leistungsauftrags, insbesondere aus dem Diskriminierungsverbot

schliessen.

4.

4.1

Die

vorliegende Streitigkeit bezieht sich in materieller Hinsicht auf die Höhe des

Preises, zu welchem die Beschwerdegegnerin das Produkt ewz.FLL bezieht. Die

Vorinstanz kam in ihrer Eventualbegründung zum Schluss, dass vorliegend nicht

ein sich aus dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ergebender Anspruch,

sondern eine allfällige Verletzung der im Leistungsauftrag Telekom auferlegten

Verpflichtungen im Streit liege. Die im Leistungsauftrag festgelegten

Verpflichtungen seien öffentlich-rechtlicher Natur, und zwar selbst dann, wenn

der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag privatrechtlicher Natur sei.

Die Preisfestsetzung, die sich an den im Leistungsauftrag festgelegten

Grundsätzen zu orientieren habe, stütze sich damit auf öffentliches Recht.

Deshalb könne auf eine Prüfung der Frage, ob es sich um einen privat- oder

öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt, verzichtet werden.

4.2

Dieser

Auffassung kann so aber nicht gefolgt werden; massgebend ist die Rechtsnatur

des Streitgegenstandes (E. 2.1). Aus der Tatsache, dass die Preise nach

öffentlich-rechtlichen Grundsätzen festgelegt werden, kann noch nicht gefolgert

werden, dass die Rechtsnatur des Verhältnisses zwischen den Parteien nicht mehr

relevant sei. So können auch Streitigkeiten, die auf öffentlich-rechtlich oder

gemischtrechtlich festgelegten Tarifen beruhen, zivilrechtlicher Natur sein,

bspw. bei der Anfechtung des Kontrollzuschlags für die Benutzung eines

öffentlichen Verkehrsbetriebs ohne gültigen Fahrschein ist dieser als Erfüllung

einer im Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrags

zu qualifizieren (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.4). Zwar sind Fälle denkbar,

bei denen ein öffentlich-rechtliches Beschwerdeverfahren eingeleitet werden

kann, obwohl es sich um zivilrechtliche Verträge handelt. Die Anwendung der

sogenannten Zweistufentheorie auf zivilrechtliche Verträge ohne gesetzliche

Grundlage ist allerdings umstritten (mehr dazu unten, E. 6.3.1), weshalb

vorerst auf die Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen dem ewz und der

Beschwerdegegnerin einzugehen ist.

4.3

Hinzu kommt, dass die Auffassung der

Vorinstanz dazu führen würde, dass sämtliche Streitigkeiten aus Verträgen, an

welchen ein Gemeinwesen beteiligt ist, per se immer öffentlich-rechtlicher

Natur wären, wenn zur Begründung des Anspruchs auf eine Vertragsanpassung

Grundrechte (wie das Diskriminierungsverbot) angerufen werden. Denn Gemeinwesen

sind auch bei privatrechtlichen Tätigkeiten an die Grundrechte und damit an das

Diskriminierungsverbot gebunden (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1404). Dass

sich die Rechtsnatur des Streitgegenstands je nach Begründung des Begehrens

ändert und damit die Wahl des Rechtsmittelwegs in die Hand der klagenden

Vertragspartei gelegt wird, kann indessen – sogar bei Gemeinwesen, umso weniger

bei Dritten – nicht sein. Auch wenn im vorliegenden Fall das

Diskriminierungsverbot gemäss Leistungsauftrag verletzt worden sein sollte, so

ändert das nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin in erster Linie eine

Anpassung ihres Vertrags mit dem ewz (Senkung der Preise von ewz.FLL) anstrebt.

Ob sie zur Begründung ihres Anliegens nun eine Verletzung des

Leistungsauftrags, des Diskriminierungsverbots, von Art. 8 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV)

oder anderen Bestimmungen anruft, wirkt sich nicht auf die Zuständigkeiten und

den Instanzenzug aus.

5.

5.1

Das Verhältnis zwischen dem ewz und der Beschwerdegegnerin wird nicht durch

Rechtssatz bestimmt, sondern im Wesentlichen durch den Rahmenvertrag betreffend

Telecom Services auf der ewz.zürinet Plattform und den Einzelvertrag betreffend

ewz.FLL, beide datierend vom 30. September 2014. Bestandteil des

Einzelvertrages bildet die Preisliste ewz.FLL gemäss Anhang 2 des Vertrags. Die

Preisliste unterliegt der einseitigen Änderung durch das ewz, nachdem diese die

Fernmeldedienstanbieterin (die Beschwerdegegnerin) konsultiert hat. Der

Fernmeldedienstanbieterin steht der Widerspruch offen, woraufhin nach einer

einvernehmlichen Lösung zu suchen ist. Sofern die Parteien keine Einigung

erzielen können, tritt die Änderung unter Vorbehalt einer Kündigung durch die

Fernmeldedienstanbieterin in Kraft. Am 1. Juli 2019 wurde die Preisliste

letztmals angepasst.

Das ewz ist eine Dienstabteilung des Departements der

Industriellen Betriebe der Stadt Zürich und hat keine eigene Rechtspersönlichkeit,

währenddem die Beschwerdegegnerin als Aktiengesellschaft des Privatrechts

ausgestaltet ist. Die Organisationsform der Parteien spielt allerdings keine

Rolle für die Qualifikation des Rechtsverhältnisses (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1300),

ebenso wenig die behördeninterne Kompetenzverteilung. So sind die Verträge,

welche das ewz abschliesst, durch den Vorsteher des Departements der

Industriellen Betriebe zu genehmigen (Art. 49 der Geschäftsordnung des

Stadtrates vom 10. Dezember 2003 in Verbindung mit Art. 49 und 50 der

Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 [GO]), wovon auch die

Preislisten als Anhang des Vertrags erfasst sind. Aus dieser

öffentlich-rechtlichen Organisationsnorm ergib sich aber nur, wer innerhalb des

öffentlichen Organs zum Abschluss von (öffentlich- oder privatrechtlichen)

Verträgen zuständig ist, was jedoch keinen Einfluss auf die Qualifikation des

Vertragsverhältnisses hat.

5.2

Wenig aussagekräftig

ist bei der Qualifizierung von Verträgen in der Regel die Subordinationstheorie,

da sowohl bei privat- als auch öffentlich-rechtlichen Verträgen eine

Willenserklärung der Parteien im Vordergrund steht und dadurch kein

Unterordnungsverhältnis besteht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1293;

Wiederkehr/Richli, Rz. 228 ff.; René A. Rhinow, Verfügung,

Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum

Schweizerischen Juristentag 1985, Basel 1985, S. 303). Ebenfalls nicht

entscheidend für die Qualifikation eines Vertrags ist der subjektive Wille der

Parteien (VGr, 10. Februar 2011, VK.2010.00002, E. 1.4.1; VGr, 10. Juli

2008, VK.2006.00007, E. 1.3; BGr, 27. September 1996, 4C.382/1995, E. 1c,

publiziert in: ZBl 98/1997 S. 410 ff.; Andreas Abegg, Der

Verwaltungsvertrag zwischen Staatsverwaltung und Privaten, Zürich/Basel/Genf

2009, S. 46 ff.; anders BGE 134 II 297 E. 3.3); somit sind weder

Gerichtsstandsklauseln noch obligationenrechtliche Elemente bei

Vertragsverletzungen alleine ausschlaggebend für die Qualifikation, wie dies

die Beschwerdeführerin geltend macht. Sie können aber allenfalls im Rahmen der

modalen Theorie Berücksichtigung finden (E. 5.5).

5.3

Nach der Funktionstheorie

wird eine Norm oder ein Rechtsverhältnis dem öffentlichen Recht zugeordnet,

wenn das entsprechende Verwaltungshandeln unmittelbar der Besorgung von

Verwaltungsaufgaben dient, sofern das einschlägige Gesetz dieses Handeln nicht

dem Zivilrecht unterstellt (BGE 138 I 274 E. 1.2). Ein dem öffentlichen

Recht unterstehender, d. h.

verwaltungsrechtlicher Vertrag, zeichnet sich daher dadurch aus, dass er direkt

die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder er einen

öffentlich-rechtlich normierten Gegenstand betrifft, wie zum Beispiel

Erschliessungen, Enteignungen oder Subventionen. Dagegen liegt eine

privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn sich ein Gemeinwesen zum Beispiel durch

Kauf- oder Werkverträge bloss die Hilfsmittel beschafft, deren es zur Erfüllung

seiner öffentlichen Aufgaben bedarf und dem Privaten dadurch nicht unmittelbar

die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe übertragen wird (BGr, 3. Juli 2019,

1C_602/2018, E. 3.1 m. w. H.; BGE 128 III 250 E. 2b;

134.

II 297 E. 2.2).

5.3.1

In diesem Zusammenhang ist der Leistungsauftrag für das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen

vom 20. Dezember 2006 (Leistungsauftrag Telekom) und dessen Hintergrund

genauer zu betrachten: Mit dem Leistungsauftrag Telekom beauftragt die Stadt

Zürich das ewz, Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, welche das

Bereitstellen von Übertragungsinfrastrukturen und -diensten wie Glasfasern,

Wellenlägen und Bandbreiten für Telekommunikationsverbindungen umfassen. Das

ewz wurde beauftragt, ein Breitbandtransportnetz zu errichten und zu betreiben

und öffentliche Institutionen, private Unternehmen und die Bevölkerung mit

breitbandigen Glasfaseranschlüssen zu versorgen (Art. 1 Leistungsauftrag

Telekom). Mit der Erteilung des Leistungsauftrags an das ewz sollte die Stadt

Zürich an ein enorm leistungsfähiges Internet angebunden werden. Es wurde davon

ausgegangen, dass das ewz die Grundinfrastruktur dafür schneller und günstiger

realisieren könne als andere. Ebenso wurde damals (im Jahr 2006) nicht

erwartet, dass die Privatwirtschaft ein Glasfasernetz aufbauen würde;

insbesondere die Swisscom und die damalige Cablecom verfügten über ein eigenes

Telekommunikationsnetz (Kupfer und Koax; Weisung des Stadtrates vom 24. Mai

2006, GR Nr. 2006/200. Um den Aufbau und Betrieb eines Breitband-Telekommunikationsnetzes

(Glasfasernetz) durch das ewz rechtlich zu verankern und einen Rahmenkredit zu

sprechen, wurde mit Volksabstimmung vom 11. März 2007 die

Telekommunikation explizit in der Gemeindeordnung als Aufgabe verankert (vgl. Art. 73

lit. g GO). Mit dem Konzept einer offenen Transportplattform, die

grundsätzlich allen Anbietenden von Fernmelde- und Rundfunkdienstleistungen offensteht,

sollten die Voraussetzungen für einen verbesserten Wettbewerb unter verschiedenen

Telekommunikationsanbietenden geschaffen werden (Weisung 2006, S. 6 f.

Art. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom). Die Weisung 2006 hält weiter

fest, dass die Dienstanbietenden in einem Vertragsverhältnis zum ewz stünden

und das ewz sich diesen gegenüber wettbewerbsneutral zu verhalten habe; sie

würden dem ewz für die Benützung des lokalen Breitbandnetzes eine Entschädigung

zu marktüblichen Preisen entrichten (Weisung 2006, S. 9; Art. 5 Abs. 2

und Art. 7 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom). Das ewz habe für das

Geschäftsfeld Telekom langfristig Eigenwirtschaftlichkeit anzustreben und dafür

zu sorgen, dass Quersubventionierungen zwischen dem Strom- und dem

Telekom-Markt ausgeschlossen sind (Weisung 2006, S. 4; Art. 4

Leistungsauftrag Telekom).

Bis ins Jahr 2010 veränderten sich die Marktvoraussetzungen,

sodass sich die Swisscom AG entschied, selbst ein Glasfasernetz

aufzubauen. Da die Stadt Zürich einerseits den diskriminierungsfreien Zugang

für sämtliche Service Provider sicherstellen wollte und es andererseits aus

volks- und betriebswirtschaftlicher Sicht nicht für vertretbar hielt, einen

parallelen Netzausbau voranzutreiben, wurde eine Kooperation mit der Swisscom AG

angestrebt (Weisung 2010, S. 2). Der Leistungsauftrag wurde entsprechend

angepasst (Art. 1bis Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom, wonach sich das

ewz und die Swisscom AG gegenseitig unentziehbare Nutzungsrechte an den

von ihnen zwischen Hausanschluss und Übergabepunkt installierten Glasfasern

einräumen). Gemäss Weisung (Weisung 2010, S. 6) stehen rund 75 % des

Glasfasernetzes im Eigentum des ewz und rund 25 % im Eigentum der Swisscom AG;

damit können beide ein vollfunktionsfähiges Glasfasernetz betreiben. Zudem

wurden für Layer-1-Angebote und Punkt-zu-Punkt-Verbindungen eine gesetzliche

Grundlage geschaffen, die dem ewz das Vermieten von Glasfasern ausdrücklich

gestattet (Art. 7 Abs. 3 Leistungsauftrag Telekom; Weisung 2010, S. 14).

Die Grundversorgung im Bereich der Telekommunikation wird

mittels Konzession an die Swisscom gewährleistet (Art. 1 und 14 des

Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG]). Von der Grundversorgung

erfasst ist der Zugang zum Internet mit einer garantierten Übertragungsrate von

10/1 Mbit/s (Art. 15 Abs. 1 lit. d der Verordnung über die

Fernmeldedienste vom 9. März 2007 [FDV]). Es steht einem Gemeinwesen

offen, darüber hinaus-

gehende Dienstleistungen anzubieten bzw. als selbst gewählte öffentliche

Aufgaben zu bestimmen (dazu: Andreas Lienhard/Daniel Kettiger,

Handlungsspielräume von Gemeinden bei der Versorgung mit Energie und

Telekommunikation, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 28).

Insbesondere verzichtete der Gesetzgeber auf Bundesebene bisher darauf, den

Zugang zum Glasfasernetz zu regulieren (vgl. www.bakom.admin.ch, Das BAKOM,

Organisation, Rechtliche Grundlagen, Bundesgesetze, FMG-Revision 2019, zuletzt

besucht am: 27. April 2020). Um trotz fehlender Regulierung ein gewisses

koordiniertes Vorgehen im Bereich des Glasfasernetzwerks zu erreichen, ergriffen

die Kommunikationskommission (ComCom) und das Bundesamt für Kommunikation

(BAKOM) die Initiative und organisierten für die Akteure der Branche seit 2008

insgesamt neun runde Tische als Diskussionsplattform zum Thema Glasfasernetz (www.bakom.admin.ch,

Telekommunikation, Technologie, Glasfaser und FTTH, zuletzt besucht am: 27. April

2020).

5.3.2

Die öffentlichen Aufgaben werden von der Verfassung und dem Gesetz bestimmt

und sind das Ergebnis eines politischen Entscheids. Was eine öffentliche

Aufgabe ist, wer diese Aufgabe übernimmt und wie sie zu erfüllen ist, wird durch

Gesetzesauslegung bestimmt (BGE 138 II 134 E. 4.3.1). Das Bundesgericht

kam im Urteil betreffend den Kanton Genf zum Schluss, dass der

Bundesgesetzgeber den Zugang zum Teilnehmeranschluss im Bereich der

Glasfasernetze nicht geregelt habe und dem kantonalen Recht keine Anhaltspunkte

zu entnehmen seien, dass die genferische SIG im Bereich des Glasfasernetzes

eine öffentliche Aufgabe erfüllen würde. Insbesondere sei durch den Genfer

Gesetzgeber eine Vorlage, die den Glasfaseranschluss für alle vorgesehen hätte,

abgelehnt worden. Zwar sehe die massgebliche gesetzliche Grundlage vor, dass

die SIG Dienstleistungen und Infrastrukturen im Bereich der Telekommunikation

bereitstellen könne, damit sei aber lediglich beabsichtigt worden, die

Kompetenzen der SIG beim Netzauf- und -ausbau zu nutzen und für die SIG eine

neue Finanzierungsquelle zu schaffen (BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.4.1 ff.).

Im Unterschied dazu statuiert das stadtzürcherische Recht mit dem

Leistungsauftrag und der Aufgabenzuteilung innerhalb der Gemeindeordnung

anlässlich der Volksabstimmung vom 11. März 2007 eine Handlungspflicht

seitens des ewz, womit eine öffentliche Aufgabe begründet wurde (so auch

Weisung 2010, S. 1) und sich die vorliegende Konstellation insofern von

derjenigen unterscheidet, die das Bundesgericht zu entscheiden hatte. Weiter

erscheint es sodann auch nicht ausgeschlossen, dass Rechtsverhältnisse, die

einen ähnlichen Gegenstand regeln (wie hier die Nutzung des Glasfasernetzes),

je nach kantonaler oder kommunaler Regelung in anderen Kantonen bzw. Gemeinden

anders zu qualifizieren sind (BGE 134 II 297 E. 3.3).

5.3.3

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass der zwischen dem ewz und der

Beschwerdegegnerin geschlossene Vertrag nicht unmittelbar der Erfüllung einer

öffentlichen Aufgabe diene, sondern dass die öffentliche Aufgabe nur die

Bereitstellung der Infrastruktur für die Endkunden umfasse.

Nach der Rechtsprechung dient

der Vertrag insbesondere dann bloss hilfsweise der Erfüllung einer öffentlichen

Aufgabe, wenn es um Verträge der Bedarfsverwaltung geht, beispielsweise die

Beschaffung von für die Kehrrichtabfuhr benötigten Fahrzeugen (BGE 134 II 297 E. 2.2

und E. 3.3) oder der Einbau eines Schulhausbodens (VGr, 22. Dezember

2011, VK.2011.00003, E. 4.2). Ebenfalls als Hilfsmittel und damit

privatrechtlich qualifiziert wurde ein Vertrag der Eidgenossenschaft mit einer

Beratungsfirma für Kommunikations- und Marketingsaufgaben in einem

Aktionsprogramm und ein Vertrag der Stadt Genf mit Konsortialen zum Bau und

Betrieb eines öffentlichen Schlachthauses im Baurecht (BGE 128 III 250 E. 2b

mit Verweis auf BGr, 11. Juli 1995, 4C.434/1994 sowie BGr, 25. März

1997, 4C.498/1996) sowie das Verhältnis zwischen Tierhalter und dem Tierspital

der Universität Zürich, dessen öffentliche Aufgaben sich in der Forschungs- und

Lehrtätigkeit erschöpfen (VGr, 8. Dezember 2000, VB.2000.00311, E. 3b).

Vertragsverhältnisse, die Infrastruktur- und Versorgungsaufgaben betreffen, werden

regelmässig als öffentlich-rechtlich qualifiziert, so beispielsweise ein Vertrag,

welcher eine Dienstbarkeit für den Bau eines Tunnels einräumte, da der Bau und

Betrieb des betreffenden Strassentunnels unmittelbar die in der Verfassung

verankerten Aufgabe des Baus und Unterhalts von Strassen verwirkliche (BGr, 28. Juni

2010, 4A_116/2010, E. 4.4), das Verhältnis zwischen einer Gemeinde als

Betreiberin einer Kinderkrippe und den die Krippe besuchenden Kindern bzw.

deren Eltern (VGr, 1. November 2016, VB.2016.00462, E. 2.3), das Verhältnis

zwischen einem kommunalen Altersheim und dessen Benutzerinnen und Benutzern

(VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00376, E. 3.2 ff., im Endeffekt

aber offengelassen), ein Vertrag über die Abfuhr von Abfällen (VGr, 10. Juli

2008, VK.2006.00007, E. 1.3, anders aber: BGE 134 II 297 E. 3.3),

Verhältnis zwischen kommunalem Wasserversorgungsbetrieb und Wasserbeziehenden

(VGr, 21. Dezember 2000, VB.2000.00325, E. 1b; BGr, 20. Februar

2012, 2C_404/2010, E. 1; anders die Belieferung eines

Industrieunternehmens mit grossen Mengen von Brauchwasser: Bezirksrat Pfäffikon

vom 7. Juni 1984, in ZBl 87/1986 S. 410 E. 5 und E. 6)

sowie das Rechtsverhältnis zwischen einem Gemeindeelektrizitätswerk und

Strombezügern (BGr, 27. September 1996, 4C.382/1995, publiziert in ZBl

98/1997 S. 410; BGE 105 II 234). Ebenfalls als öffentlich-rechtlich wurde

das Verhältnis zwischen beauftragten Team-Supervisoren und einer Klinik

qualifiziert, da die Verträge im Zusammenhang mit dem öffentlichen

Leistungsauftrag und der Sicherstellung der Behandlung und Pflege von psychisch

kranken Menschen stehen (VGr, 12. Januar 2005, PB.2004.00074, E. 3.6)

sowie das Verhältnis zwischen dem Kanton und einer privaten

Weiterbildungseinrichtung zur Durchführung arbeitsmarktlicher Massnahmen im

Rahmen des AVIG, soweit das Gesetz die Finanzierung als öffentliche Aufgabe

vorsieht (BGE 128 III 250 E. 2c/aa und dd, und Bemerkungen dazu von Yvo

Hangartner, AJP 2000 S. 1497; und weitere Beispiele: Bernhard Waldmann,

Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine Einführung, in: Isabelle

Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der

Praxis, Zürich 2007, S. 9; Wiederkehr/Richli, Rz. 188 ff.).

Dem Leistungsauftrag zufolge besteht die Aufgabe wie oben

ausgeführt im Errichten und Betreiben eines Breitbandtransportnetzes und der

Versorgung der öffentlichen Institutionen, privaten Unternehmen und der

Bevölkerung mit breitbandigen Glasfaseranschlüssen. Damit ist das ewz im

Bereich der Infrastruktur- und Versorgungsaufgaben tätig. Rechtsverhältnisse,

die mit der Erfüllung einer solchen Aufgabe zusammenhängen, werden von der

Rechtsprechung regelmässig als öffentlich-rechtlich qualifiziert. Zwar ist der

Beschwerdeführerin insofern zuzustimmen, als dass die öffentliche Aufgabe nicht

gegenüber den Fernmeldedienstanbieterinnen zu erfüllen ist, sondern gegenüber

den Endkunden. Die öffentliche Aufgabe wird mit dem Vertrag auch nicht an die

Beschwerdegegnerin übertragen. Daraus lässt sich aber noch nicht schliessen,

dass der Vertrag nicht unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe

diene. So ist der sich vorliegend aus der öffentlichen Aufgabe ergebende

Betrieb eines Glasfasernetzes untrennbar mit der Zugangsgewährung an

Dienstanbietende verbunden, insbesondere weil das ewz nicht befugt ist, direkt mit

Endkunden und Endkundinnen Verträge abzuschliessen (Art. 7 Abs. 1

Leistungsauftrag Telekom). Damit besteht entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin sehr wohl ein direkter Zusammenhang zur Erfüllung der

öffentlichen Aufgabe. Insbesondere steht es dem ewz nicht offen, zu

entscheiden, ob es die öffentliche Aufgabe selber und direkt zu erfüllen

gedenkt und mit welchen Mitteln es dies tut (wie dies beispielsweise beim

Abtransport von Abfällen der Fall war, vgl. BGE 134 II 297 E. 3.1 f.).

Vielmehr sieht der Leistungsauftrag die Zugangsgewährung an Dienstanbietende

als notwendigen Zwischenschritt ausdrücklich vor. Damit ist die vorliegende

Konstellation mit dem Verhältnis zwischen beauftragten Team-Supervisoren und

einer Klinik vergleichbar, da dieses Verhältnis in einem engen Zusammenhang mit

dem öffentlichen Leistungsauftrag und der Sicherstellung der Behandlung und

Pflege von psychisch kranken Menschen stand (VGr, 12. Januar 2005,

PB.2004.00074, E. 3.6), oder mit dem Verhältnis zu privaten

Weiterbildungseinrichtungen zur Durchführung arbeitsmarktlicher Massnahmen im

Rahmen des AVIG (BGE 128 III 250 E. 2c/cc) und nicht mit der Beschaffung

von Hilfsmitteln oder die Weitergabe der Abfallabfuhr (BGE 134 II 297 E. 3.3).

Folglich spricht das funktionale Kriterium eher für ein öffentlich-rechtliches

Verhältnis.

5.4

Nach der Interessentheorie

wird eine Norm oder ein Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem privaten

Recht danach zugeordnet, ob sie die Wahrung öffentlicher oder privater

Interessen bezwecken. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass das

Bereitstellen von Übertragungsinfrastrukturen und -diensten für das

Glasfasernetz einem öffentlichen Interesse dient. Allerdings liegt das Handeln

des Gemeinwesens regelmässig im privaten Interesse, wenn es ähnliche Ziele wie

Private verfolgt, etwa bei der Teilnahme des Gemeinwesens am wirtschaftlichen

Wettbewerb (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 225).

5.4.1

Es wäre grundsätzlich auch weiteren Unternehmen möglich, als Konkurrenz zur

Swisscom AG und dem ewz am Glasfasermarkt in der Stadt Zürich aufzutreten,

allerdings wäre dies mit hohen Eintrittshürden verbunden, insbesondere sind die

Investitionskosten hoch, da das Angebot netzgebunden ist (dazu: Vlcek Michael,

Die Erzwingung unangemessener Preise im Kartell- und Fernmelderecht, Eine

rechtsvergleichende Untersuchung, Diss. Zürich, Zürich 2013, S. 73 ff).

Ein eingeschränkter Wettbewerb führt allerdings noch nicht dazu, dass sich das

Gemeinwesen zwingend den öffentlich-rechtlichen Handlungsformen zu bedienen

hat, vielmehr spielt es eine Rolle, wie das Gemeinwesen bzw. der Gesetzgeber

mit dem eingeschränkten Wettbewerb umgeht. So sind die Errichtung eines

rechtlichen Monopols oder einer bestimmten Marktordnung sowie das Vorliegen von

gesetzlich geregelten Anschlusspflichten Indizien dafür, dass die ihnen

zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse als öffentlich-rechtliche zu

qualifizieren wären (BGr, 18. Januar 2018, 4A_305/2017, E. 5.2 f.).

Aber auch eine Kontrahierungspflicht seitens des Gemeinwesens muss nicht

zwingend dazu führen, dass das Rechtsverhältnis als öffentlich-rechtlich zu

qualifizieren wäre. So sind auch sich aus dem öffentlichen Recht ergebende

Kontrahierungspflichten des Gemeinwesens teilweise auf dem Zivilweg durchzusetzen

bzw. begründen ein privatrechtliches Rechtsverhältnis (BGr, 29. Januar 2019,

2C_966/2018, E. 3.6 mit Hinweisen; Tobias Jaag/Markus Rüssli, Staats- und

Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 5. A., Zürich 2019, S. 365; vgl.

auch BGE 124 III 44 E. 1a/bb).

5.4.2

Hier liegt keine Konstellation vor, in welcher das ewz am wirtschaftlichen Wettbewerb

wie ein Privater teilnimmt. Mit ewz.zürinet sollte ein funktionierender

Wettbewerb gewährleistet werden und der Zugang der Service Provider zum

ewz.zürinet sollte als Open-Access-Netz und diskriminierungsfrei erfolgen

(Weisung 2010, S. 2). Das ewz fördert den Wettbewerb auf dem

Telekommunikationsmarkt und strebt eine möglichst grosse Anzahl von geeigneten

Dienstanbietenden auf seinem Netz an (Art. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag

Telekom). Insofern wird anderen Fernmeldedienstanbietenden als der Swisscom AG

ein Markteinstieg ermöglicht und damit die Realisierung einer bestimmten

Wirtschaftsordnung als öffentliches Interesse verfolgt. So sieht der

Leistungsauftrag eine Pflicht zur Gleichbehandlung und Wettbewerbsneutralität

vor (Art. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom und Art. 7 Abs. 1

Leistungsauftrag Telekom) und der Zugang für alle Fernmeldeanbieterinnen zum

Netz des ewz (Art. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom). Insofern

werden gleiche Bedingungen für sämtliche Fernmeldedienstanbieterinnen

geschaffen (vgl. dazu BGr, 27. September 1996, 4C.382/1995, E. 1b,

publiziert in ZBl 98/1997 S. 410; BGE 105 II 234, E. 2). Damit strebt

der Leistungsauftrag Telekom Wettbewerb auf der Ebene der

Fernmeldedienstanbieterinnen und nicht auf der Ebene des ewz und dessen Konkurrenten

an, weshalb auch nicht gesagt werden kann, das ewz agiere am Markt wie ein

Privater und nehme am Wettbewerb teil, vielmehr hat das ewz mit seiner

Tätigkeit für Wettbewerb unter den Fernmeldedienstanbietenden zu sorgen, wozu

sie Vertragsverhältnisse zu diesen eingeht. Und diese Vertragsverhältnisse

wiederum bezwecken die Wahrung dieser öffentlichen Interessen. Auch die

Kooperation mit der Swisscom AG ist dadurch geprägt, dass eine gewisse

Marktordnung, nämlich das Verhindern eines Swisscom-Monopols, angestrebt wurde

(Weisung 2010, S. 2 f.). Ebenso spricht für die Verfolgung von

öffentlichen Interessen die fehlende oder untergeordnete Absicht auf Erzielung

eines Gewinns seitens des ewz; es wird lediglich Eigenwirtschaftlichkeit

angestrebt (vgl. Art. 4 Leistungsauftrag Telekom).

5.4.3

Zwar kann der Beschwerdeführerin, soweit sie auf das Urteil des

Bundesgerichts vom 5. Juni 2019 (2C_727/2018, E. 1.3) verweist,

zugestimmt werden, dass mit dem Rechtsverhältnis auch private Interessen,

insbesondere jene der Telekommunikationsbranche, verfolgt werden. Diese treten

allerdings angesichts der eingeschränkten Wettbewerbsverhältnisse im

Glasfasermarkt in der Stadt Zürich, der durch den Leistungsauftrag Telekom

geschaffenen Wirtschaftsordnung und der verschiedenen öffentlichen Interessen,

welche das ewz.zürinet erfüllt (Diskriminierungsfreier Zugang, Gewährleistung

von Wettbewerb, Interesse an der Glasfaserinfrastruktur) in den Hintergrund,

weshalb auch die Interessentheorie auf ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis

zwischen dem ewz und der Beschwerdegegnerin schliessen lässt.

5.5

Unter dem Blickwinkel der modalen Theorie ist zu prüfen, ob sich die

Rechtsfolgen der Verletzung einer Norm auf öffentliches oder auf privates Recht

stützen.

Der Leistungsauftrag Telekom sieht lediglich vor, dass die

Dienstanbietenden mit dem ewz in einem Vertragsverhältnis stehen und diesem

eine Entschädigung zu marktüblichen Preisen entrichten (Art. 5 Abs. 2

und Art. 7 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom). Wie das

Vertragsverhältnis auszugestalten ist bzw. welche Rechtsfolgen sich bei einer

Vertragsverletzung ergeben, regelt der Leistungsauftrag Telekom nicht. Damit

ist davon auszugehen, dass der Leistungsauftrag Telekom dies der Autonomie der

Parteien überlässt, was eher für ein privatrechtliches Vertragsverhältnis

spricht. Sodann sind im Vertrag zwischen dem ewz und der Beschwerdegegnerin

auch hauptsächlich privatrechtliche Elemente enthalten: so verweist der Vertrag

auf AGB und sieht Kündigungsrechte sowie eine Haftung bei

Vertragsverletzungen vor.

5.6

Umgekehrt

deutet auf ein öffentlich-rechtliches Verhältnis hin, dass die Preise (mehr

oder weniger) einseitig durch die Beschwerdeführerin festgelegt werden. Zwar

steht der Beschwerdegegnerin ein Widerspruchs- und allfälliges Kündigungsrecht

zu, sollten sich die Bedingungen ändern. Dies ändert nichts daran, dass die von

der Beschwerdeführerin festgelegten Preise in gleicher Weise für alle

Fernmeldedienstanbieterinnen gelten und nur beschränkt individuell je nach

Angebot und Nachfrage festgelegt werden. Schliesslich darf nicht ausser Acht

gelassen werden, dass auch in privatrechtlichen Verträgen (je nach

Marktverhältnissen) oftmals einseitige Preisfestsetzungen vorzufinden sind.

5.7

Die

Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, die Verankerung des Grundsatzes der

Nichtdiskriminierung im Leistungsauftrag sei ein Hinweis auf die

öffentlich-rechtliche Natur des Vertragsverhältnisses. Dieser Argumentation

kann allerdings nicht gefolgt werden. Dass das Gemeinwesen auch beim

privatrechtlichen Handeln an die Grundrechte gebunden ist, wird vom

Bundesgericht oft anerkannt (vgl. etwa BGE 136 II 489 E. 2.4; 109 Ib 146 E. 4;

anders womöglich BGr, 1. Oktober 2012, 2C_167/2012, E. 4.2–4.4). Allein

der Grundrechtsbindung wegen ist jedenfalls keine öffentlich-rechtliche Natur

des Rechtsverhältnisses anzunehmen (dazu oben E. 4.3 und unten, E. 6.4).

5.8

Während

nach der modalen Theorie ein privatrechtliches Rechtsverhältnis vorläge,

überwiegen im Übrigen aber die Elemente, die für ein öffentlich-rechtliches

Rechtsverhältnis sprechen. Zwar hat sich die Rechtsprechung bereits mit

vergleichbaren Rechtsverhältnissen befasst und qualifizierte diese teilweise

als privatrechtlich. So unterstehen beispielsweise Transportverträge der SBB

dem Zivilrecht; diese Qualifikation ist allerdings auf die Auslegung des

zugrundeliegenden Rechts zurückzuführen. Insbesondere weil Art. 56 des

Bundesgesetzes über die Personenbeförderung vom 20. März 2009 vorsieht,

dass der Zivilrichter vermögensrechtliche Streitigkeiten beurteilt (BGE 136 II 489 E. 2.4 zum früheren Art. 50 des Transportgesetzes). Ähnliches

hielt das Bundesgericht betreffend das Rechtsverhältnis der SWITCH als

Registerbetreiberin mit den Nutzerinnen und Nutzer fest; die zivilrechtliche

Natur des Rechtsverhältnisses ergab sich hauptsächlich aus der massgebenden

Verordnung, welche ähnlich wie das Zivilrecht das anwendbare Recht bestimmte

und einen Gerichtsstand sowie die Festlegung des Angebots mittels allgemeinen

Geschäftsbedingungen vorsah (BGE 131 II 162 E. 2.2). Damit unterscheiden

sich diese Fälle insofern vom vorliegenden, als das Verhältnis zwischen der

Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin nicht wie bei oben genannten

Entscheiden teilweise durch Rechtssatz bzw. durch Auslegung dieses bestimmt

wird. Dahingegen macht der Leistungsauftrag Telekom lediglich Vorschriften zur

Tätigkeit des ewz, trifft aber keine konkreten Regelungen für das

Rechtsverhältnis zu den Dienstanbietenden. Infolgedessen gelangen überhaupt

erst die obengenannten Theorien im Sinn eines Methodenpluralismus zur Anwendung

(oben, E. 2.2). In einer abschliessenden Gesamtwürdigung ist von einem

Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur auszugehen.

6.

6.1

Insofern

als die Preise Bestandteil des Vertrags zwischen dem ewz und der Beschwerdegegnerin

sind, stellen sie vermögensrechtliche Bestandteile des Vertrags dar. Die Preise

sind nicht direkt anwendbar, sondern nur aufgrund der Übernahme in das

Vertragsverhältnis; die von der Beschwerdegegnerin angestrebte Änderung der

Preise läuft daher grundsätzlich auf eine Anpassung dieses Vertrags hinaus. Ob

eine solche Vertragsanpassung mittels Erlass einer Verfügung erwirkt werden

kann, wurde durch die Vorinstanz nicht vertieft geprüft, vielmehr überliess sie

die Prüfung der Einspracheinstanz, also dem Stadtrat. Käme der Stadtrat zum

Schluss, es sei keine Verfügung zu erlassen, hätte dies wiederum einen

Nichteintretensentscheid zur Folge. Nachdem der Stadtrat in seinem

Einsprachebeschluss ausdrücklich festgehalten hatte, es handle sich nicht um

eine anfechtbare Verfügung, und sich auch die Parteien zu dieser Frage

geäussert haben, rechtfertigt es sich vorliegend aus prozessökonomischen

Gründen, auf diese Frage ebenfalls einzugehen.

6.1.1

Es stellt sich die Frage, ob das ewz bzw. die Beschwerdeführerin überhaupt

verpflichtet war, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, wodurch das von der

Beschwerdegegnerin gewählte Anfechtungsverfahren zur Anwendung gelangen würde.

Dieses setzt voraus, dass eine anfechtbare Anordnung einer Behörde oder eines

Trägers öffentlicher Aufgaben bzw. das unrechtmässige Verweigern

oder Verzögern einer solchen Anordnung vorliegt (§ 19 Abs. 1 VRG). Damit zusammenhängend stellt sich vorliegend insbesondere die Frage, ob

einer der von der Beschwerdegegnerin angerufenen Behörden trotz der vertraglichen

Regelung Verfügungskompetenz zukam. Das Vorliegen eines Vertrags schliesst

jedenfalls das Anfechtungsverfahren noch nicht aus (Tobias Jaag, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 81 N. 12 f.

VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00376, E. 3.4).

6.1.2

Besteht keine Kompetenz der Behörden, eine Anordnung zu erlassen, kommt das

Anfechtungsverfahren nicht zur Anwendung und steht für Streitigkeiten, die mit

einem verwaltungsrechtlichen Vertrag in einem Zusammenhang stehen, nur das

Klageverfahren zur Verfügung (§§ 81 ff. VRG). Ob ein kartell- oder

wettbewerbsrechtliche Verfahren infrage kommt, braucht hier nicht geprüft zu

werden.

6.2

Unter Anordnungen sind individuell-konkrete Akte, die in Anwendung von

Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich

und erzwingbar sind, zu verstehen (BGE 121 II 473 E. 2a; Martin

Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 18

mit weiteren Hinweisen; ferner Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19

N. 3 ff.). Anordnungen sind von einer Behörde zu erlassen, der

Verfügungsbefugnis zukommt. Die Verfügungsbefugnis kommt grundsätzlich Behörden

zu, die zur unmittelbaren Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe sachlich, örtlich

und funktionell zuständig sind (Pierre Tschannen/Zimmerli Ulrich/Markus Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, S. 244). Davon gibt

es einige Ausnahmen, unter anderem dann, wenn sich zwei rechtlich gleichgeordnete

Verwaltungsträger gegenüber stehen (bspw. zwei Gemeinden), wenn das Gesetz eine

andere verwaltungsrechtliche Handlungsform vorschreibt (z. B. die Vertragsform),

wenn das Gesetz die verwaltungsrechtliche Streitigkeit auf den Klageweg

verweist oder wenn das Rechtsverhältnis vollständig dem Privatrecht untersteht

(vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, S. 244; Michael Merker in: Isabelle

Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess,

Zürich/Basel/Genf 2013, S. 97 f.).

6.3

Die beiden Ausnahmen, wonach eine Verfügungskompetenz ausser Betracht

fällt, wenn das Rechtsverhältnis vollständig dem Privatrecht untersteht und das

Sachgesetz eine andere Handlungsform vorsieht, sind zu relativieren.

6.3.1

Gemäss der Zweistufentheorie ist nämlich zu unterscheiden zwischen dem

Vertragsabschluss und der vorgängigen verwaltungsinternen Willensbildung der

Behörden bezüglich der Frage, ob, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen

wird; diese ist allenfalls als Anordnung zu behandeln (VGr, 20. September

2018, VB.2018.00078, E. 3.2; dazu Frank Klein, Die Rechtsfolgen des

fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Vertrags, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf

2003, S. 146; nach Bosshart/Bertschi, § 19 N. 9 ff. soll

die Zweistufentheorie bei privatrechtlichen Verträgen nur im gesetzlich

vorgesehen Fall Anwendung finden). Inwieweit ein besonderer Anfechtungsweg

gegen das Ergebnis der Willensbildung geöffnet werden soll, ist allerdings

umstritten und ergibt sich nicht direkt aus dieser Unterscheidung. Im Bereich

des Submissionsrechts bzw. des öffentlichen Beschaffungswesens wurde die

Zweistufentheorie und die Anfechtbarkeit der Vergabeverfügung bei Erreichen

gewisser Schwellenwerte gesetzgeberisch umgesetzt (vgl. BGE 131 I 137 E. 2.4),

zudem auch im Subventionsrecht des Bundes (vgl. Art. 16 Abs. 5 und Art. 19

Abs. 3 des Bundesgesetzes über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 5. Oktober

1990.

[Subventionsgesetz, SuG]). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung behandelt

das Ergebnis der verwaltungsinternen Willensbildung über den Vertragsabschluss

in gewissen Fällen als anfechtbare Verfügung (bspw. die Zuteilung von Pachtland

durch öffentlich-rechtliche Korporationen, wenn diese durch das anwendbare

kantonale Recht als öffentlich-rechtliche Aufgabe betrachtet wird: BGr, 19. März

2014, 2C_314/2013, E. 1.1.3; kritisch: Christoph Pappa/Daniel Jaggi,

Rechtsschutz Dritter beim Abschluss von verwaltungsrechtlichen Verträgen, AJP

2012.

S. 800 ff.).

Die Zweistufentheorie erfüllt

ihren Zweck insbesondere in Fällen, in denen der Rechtsschutz nicht anders

gewährleistet wäre, aber das Rechtsschutzinteresse derart ist, dass eine

Anfechtungsmöglichkeit unabdingbar erscheint (Fritz Gygi,

Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 130; vgl. zudem Art. 5

Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember

1969.

[VwVG]). Lehnt eine Behörde den Abschluss eines Vertrags ab, so besteht

noch gar kein Vertrag, was den Rechtsschutz mindestens erschwert (zur

umstrittenen Zuständigkeit bei der culpa in contrahendo bei

verwaltungsrechtlichen Verhältnissen: Jaag, § 81 N. 16). Die

Zweistufentheorie dient damit dem Rechtsschutz Dritter.

Vorliegend geht es jedoch nicht

um einen Fall, bei dem es um die dem Vertragsschluss vorgelagerte

Willensbildung geht, weshalb die Zweistufentheorie und deren Anwendbarkeit

nicht weiter vertieft zu werden braucht.

6.3.2

Teilweise wird auch die Willensäusserung zur Aufhebung eines bestehenden

Vertrags als Anordnung betrachtet (VGr, 23. Januar 2019, VB.2018.00376, E. 3.4).

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

6.3.3

Geht es um die Frage, ob bei veränderten

Verhältnissen unmittelbar in Anwendung gesetzlicher Bestimmungen eine

Vertragsänderung oder eine Auflösung des Vertrags angezeigt ist, wird in der

Lehre vereinzelt die Zulässigkeit des Anfechtungsverfahrens mittels Erlass

einer Verfügung gefordert; diesen Überlegungen entsprechen auch die Erwägungen

der Vorinstanz. Diesen Lehrmeinungen zufolge ergeben sich solche Streitigkeiten

nicht aus einem Vertrag, sondern es handle sich um eine Streitigkeit um

einen Vertrag (Bernhard Rütsche, Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz,

ZBJV 152/2016 S. 71 ff., 96 f. ähnlich Moor/Poltier, Droit

administratif, Volume II: Les actes administratifs et leur contrôle, 3. A.,

Bern 2011, S. 477 ff.). Anderen Lehrmeinungen zufolge soll eine

Verfügung in solchen Fällen nur erfolgen können, wenn das Gesetz das

Anfechtungsverfahren ausdrücklich vorsieht (Daniela Thurnherr,

Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Zürich/St. Gallen 2013, Rz. 682;

ähnlich Tschannen/Zimmerli/Müller, S. 355 sowie Abegg, S. 109 f.).

Unter Berücksichtigung der Zweistufentheorie und deren Zweck scheint in solchen

Fällen ein Mittelweg angezeigt: Soweit das Gesetz die Vertragsform zulässt,

soll sich die Durchsetzung von Vertragsänderungen nach demselben Verfahren

richten wie bei sonstigen vertraglichen Streitigkeiten. Eine Ausnahme davon

erscheint lediglich angezeigt, falls der Rechtsschutz darunter leiden würde und

die Rechtsweggarantie beeinträchtigt wäre, indem beispielsweise das anwendbare

Klageverfahren eine Gestaltungsklage nicht zuliesse.

6.4

Vorliegend hat der kommunale Gesetzgeber in Art. 7 Abs. 1 des

Leistungsauftrags Telekom ausdrücklich die Vertragsform vorgesehen für das

Verhältnis zwischen dem ewz und den Telekommunikationsdienstanbieterinnen wie

die Beschwerdegegnerin, und damit im Gesetz eine andere verwaltungsrechtliche

Handlungsform als die Verfügung vorgeschrieben (oben, E. 6.2). Insofern

als es nicht um den Abschluss (oder allenfalls um die Auflösung) eines

Vertragsverhältnisses geht, bezüglich welchem die Rechtsprechung das

Anfechtungsverfahren unter Umständen auch bei Verträgen anerkennt (oben, E. 6.3),

ist deshalb davon auszugehen, dass dem ewz keine Verfügungskompetenz zukommt

(oben, E. 6.2).

Auch aus der Rechtsweggarantie

ergibt sich keine Notwendigkeit, die Ablehnung der Vertragsanpassung als

Verfügung zu qualifizieren (oben, E. 6.3.3). Denn die

verwaltungsrechtliche Klage nach §§ 81 ff. VRG lässt sowohl

Leistungs-, Gestaltungs- sowie Feststellungsklagen im Grundsatz zu (VGr, 20. Dezember

2007, VK.2007.00005, E. 2.1; Jaag, § 83 N. 8). Die oben erwähnte

Unterscheidung, ob es sich um Streitigkeiten um einen Vertrag oder um

eine solche aus einem Vertrag handelt, spielt bei der Bestimmung des

anwendbaren Verfahrens jedenfalls dann keine Rolle, soweit der Vertrag bereits

geschlossen wurde (zur Zweistufentheorie siehe oben, E. 6.3). Damit ist

davon auszugehen, dass durch das Klageverfahren der Rechtsschutz der

Vertragsparteien genügend gewahrt ist. Dies gilt auch, soweit die Beschwerdegegnerin

Grundrechtsverletzungen geltend macht: Zwar verlangt Art. 29a BV einen

Rechtsschutz bei Grundrechtsverletzungen, dieser muss aber nicht zwingend in

einem Anfechtungsverfahren erfolgen; mithin können auch Zivilgerichte die Rüge

von Grundrechtsverletzungen überprüfen (dazu VGr, 20. September 2018,

VB.2018.00078, E. 4.3 m. w. H., bestätigt in: BGr, 3. Juli

2019, 1C_62/2018, E. 5.4).

6.5

Beim

Schreiben des ewz vom 7. April 2017 handelt es sich somit nicht um eine

anfechtbare Verfügung. Mangels Verfügungskompetenz wäre das ewz auch nicht

Dispositiv

verpflichtet gewesen, eine solche zu erlassen. Demnach war der Stadtrat nicht

verpflichtet, auf die Einsprache der Beschwerdegegnerin einzutreten, mit

welcher sie geltend machte, beim Schreiben des ewz vom 7. April 2017

handle es sich um eine anfechtbare Anordnung. Dies gilt auch unter der

Berücksichtigung, dass der Vorsteher des Departements der Industriellen

Betriebe die Verträge des ewz und die davon Bestandteil bildenden Preislisten

zu genehmigen hat (dazu E. 5.1). Zwar erscheint es mindestens nicht

ausgeschlossen, dass sowohl der Vorsteher des Departements der Industriellen

Betriebe als auch der Stadtrat als oberste Exekutivbehörde der Beschwerdeführerin

das ewz dazu auffordern könnten, die Preislisten anzupassen. Darin wäre

allerdings keine vor Verwaltungsgericht anfechtbare Anordnung zu erblicken,

vielmehr würde eine solche Aufforderung in Ausübung der Aufsichtsfunktion

gegenüber den ihnen unterstellen Verwaltungseinheiten erfolgen und wäre damit

wohl als aufsichtsrechtliches Einschreiten zu qualifizieren. Ein solcher

aufsichtsrechtlicher Entscheid unterstünde dem öffentlichen Recht, und zwar

unabhängig davon, ob die Rechtsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und

der Beschwerdegegnerin im Einzelfall öffentlich-rechtlicher oder

zivilrechtlicher Natur ist. Allerdings ist das Verwaltungsgericht für die

Aufsicht von Gemeinden nicht zuständig, weshalb es solche Aufforderungen bzw.

deren Unterlassen nicht überprüfen kann (vgl. § 164 Abs. 1 des

Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 [GG]; Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a,

N. 73 f.). Für eine allenfalls mögliche Überweisung der Einsprache an

den Vorsteher des Departements der Industriellen Betriebe, welche die

Beschwerdegegnerin subeventualiter beantragte, bestand kein Anlass (§ 5 Abs. Abs. 2

VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 5 N. 48). Insgesamt lag keine

anfechtbare Anordnung vor und eine solche wurde auch nicht unrechtmässig

verweigert, weshalb es an einem tauglichen Anfechtungsobjekt für eine

Einsprache an den Stadtrat fehlte. Folglich würde die Rückweisung durch die

Vorinstanz einen erneuten Nichteintretensbeschluss des Stadtrates nach sich

ziehen.

6.6 Zusammengefasst

kam die Vorinstanz zwar zu Recht zum Schluss, es liege ein

verwaltungsrechtlicher Vertrag vor, allerdings übersah sie, dass der

Beschwerdeführerin aufgrund des im Leistungsauftrag vorgesehenen vertraglichen

Rechtsverhältnisses keine Verfügungskompetenz betreffend Preislisten zukam. Die

Vorinstanz wäre zwar als Aufsichtsbehörde über die Gemeinden zu einem

aufsichtsrechtlichen Einschreiten gegenüber der Beschwerdeführerin zuständig

(vgl. § 164 Abs. 1 GG), dass sie aufsichtsrechtliche Massnahmen

getroffen hat, ist allerdings nicht ersichtlich. In diesem Sinn war der

Stadtrat nicht verpflichtet, die als Einsprache erfolgte Eingabe der

Beschwerdegegnerin als Rechtsmittel zu prüfen und trat zu Recht nicht darauf

ein. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und der Beschluss des Bezirksrats

aufzuheben; die Rekurskosten sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die

Beschwerdeführerin hat im Rekursverfahren keine Parteientschädigung beantragt.

7.

7.1 Die

Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die Höhe der

Gerichtsgebühr bemisst sich nach dem Zeitaufwand des Verwaltungsgerichts, der

Schwierigkeit des Falls und dem Streitwert oder tatsächlichem Streitinteresse (§ 65a Abs. 1 VRG). Im vorliegend eher aufwendigen Verfahren, in welchem sich

schwierige Rechtsfragen stellten, ist nicht nur der gefällte Zwischenentscheid

über die vorsorglichen Massnahmen mitzuberücksichtigen, sondern auch, dass nur

die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zu prüfen war, und somit keine

materielle Prüfung erfolgte, was aufgrund des Äquivalenzprinzips zu einer

Herabsetzung der Gebühr führen muss (vgl. auch Plüss, § 65a N. 11; § 4

Abs. 2 der Gebührenordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018).

Als angemessen erweist sich eine Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-.

7.2

Eine Parteientschädigung bleibt der Beschwerdegegnerin aufgrund ihres

Unterliegens versagt (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführerin als

Gemeinwesen steht in der Regel gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a

VRG keine solche zu, da die Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln zu den

angestammten Aufgaben des Gemeinwesens bzw. zur üblichen Amtstätigkeit gehört

(Plüss, § 17 N. 51 ff.). Allerdings ist davon auszugehen, dass

die Beschwerdeführerin in diesem speziellen Bereich nicht auf einen

Wissensvorsprung zurückgreifen konnte, weshalb es sich dennoch rechtfertigt,

ihr eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zuzusprechen

(Plüss, § 17 N. 50 ff.).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 11. Juli

2019 aufgehoben.

2. Die

Rekurskosten von Fr. 1'410.30 werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 295.-- Zustellkosten,

Fr. 5'295.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr 3'000.- (inkl. 7,7 % MWST) zu bezahlen, zahlbar

innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7. Mitteilung an …