Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00640

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00640

Beschluss

der 4. Kammer

vom 24. Juni 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Viviane Eggenberger.

In Sachen

A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

betreffend

arbeitsmarktlichen Vorentscheid,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des

Kantons Zürich erstmals am 9. oder 10. August 2018 um eine

Arbeitsbewilligung für B, eine 1976 geborene Staatsangehörige Japans. Das AWA

wies das Gesuch mit Verfügung vom 28. August 2018 (zufolge insbesondere

fehlenden Nachweises von Suchbemühungen) ab. Auf ein Wiedererwägungsgesuch von

A trat das AWA nicht ein, ebenso wenig die Volkswirtschaftsdirektion mit

Entscheid vom 23. Oktober 2018 auf einen gegen jenen Entscheid erhobenen

Rekurs.

Am 18. Januar 2019 ersuchte A erneut um eine

Arbeitsbewilligung für B. Mit Verfügung vom 25. Februar 2019 wies das AWA

auch dieses Gesuch von A ab.

Erwägungen

II.

Am

20.

März 2019 rekurrierte A gegen diesen arbeitsmarktlichen Vorentscheid

an die Volkswirtschaftsdirektion, welche den Rekurs mit Verfügung vom

22.

August 2019 abwies.

III.

A führte hiergegen am 27. September

2019.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht.

Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom

7.

Oktober 2019 die Abweisung der Beschwerde. Die

Volkswirtschaftsdirektion ihrerseits verzichtete am 16. Oktober 2019 unter

Verweis auf die Ausführungen in ihrer Verfügung vom 22. August 2019 auf

Vernehmlassung.

Mit Präsidialverfügung vom 11. Mai 2020

wurde A aufgefordert, Unterlagen hinsichtlich von ihr erwähnter Suchbemühungen

nachzureichen. Mit Eingabe vom 15. Mai 2020 reichte A Unterlagen zu den

Akten.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen etwa betreffend eine ausländerrechtliche

Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zuständig

(§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

1.2

Die

Verfügung der Vorinstanz vom 22. August 2019 wurde am 26. August 2019

verschickt und ging tags darauf bei der Beschwerdeführerin ein. Die

Beschwerdefrist fing daher am 27. August 2019 an zu laufen und endete am

26.

September 2019 (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 und

Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Die Beschwerde wurde am

27.

September 2019 – und damit verspätet – eingereicht.

Folglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Auch in der Sache vermöchte sie indes nicht

durchzudringen:

2.

2.1

Ausländerinnen

und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen,

benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11

Abs. 1 Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Nach Art. 18 AIG können

Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen

Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen

Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt

(lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt

sind (lit. c). Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen

eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, welcher im Kanton Zürich –

wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die

anschliessende Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zuständig sind –

einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 7. Dezember 2016,

VB.2016.00340, E. 2 mit Hinweisen).

2.2

Der

Beschwerdegegner wies das Gesuch mit der Begründung ab, das von der

Beschwerdeführerin mit B vereinbarte Monatssalär werde den Anforderungen von

Art. 22 AIG nicht gerecht. Zudem sei die Voraussetzung von Art. 23

Abs. 1 AIG nicht erfüllt, da es sich bei B nicht um eine (andere)

qualifizierte Arbeitskraft handle. Schliesslich sei auch die

Zulassungsvoraussetzung des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG nicht

erfüllt, da zwar erklärt worden sei, die Stelle sei beim RAV gemeldet und

ausgeschrieben worden, jedoch weder Belege hierfür noch Unterlagen betreffend

die eingegangenen Bewerbungen einschliesslich der Ablehnungsgründe eingereicht

worden seien. Da als Beilage zum Gesuch vom 18. Januar 2019 erneut der

Arbeitsvertrag von August 2018 eingereicht worden sei, sei davon auszugehen,

dass "alle Suchbemühungen, welche nach diesem Datum stattgefunden haben,

reine Erforderniserbringung" gewesen seien.

Auch die Vorinstanz erwägt

betreffend den Inländervorrang, dass die Beschwerdeführerin zwar wohl auf die

Meldung der Stelle beim RAV und – im Rahmen ihrer Replik – auf eine Ausschreibung

bei www.jobcloud.ch

verweise, die alleinige Behauptung, Suchbemühungen getätigt zu haben, den

Anforderungen von Art. 21 AIG jedoch nicht genüge. Diesbezüglich wie auch

betreffend die Darlegung, weshalb allfällige Bewerber/innen für die zu

besetzende Stelle nicht geeignet gewesen seien, sei die Beschwerdeführerin

ihrer Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 AIG) nicht nachgekommen. Auch die

Vorinstanz erwägt bezüglich der Voraussetzung von Art. 23 Abs. 1 AIG

weiter, B sei auch nicht als "andere qualifizierte Arbeitskraft" im

Sinn dieser Bestimmung zu betrachten. Diese Qualifikation erscheine schon

aufgrund des "gesuchten Stellenprofils als 'kaufmännische Angestellte und

Reiseberaterin'" fraglich. Inwiefern der vertraglich vereinbarte Lohn von

Fr. 4'500.- den gesetzlichen Anforderungen genügen würde, könne damit

offengelassen werden.

3.

3.1

Gemäss

Art. 21 Abs. 1 AIG werden Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung

einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür

geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (oder Angehörige von

Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde) gefunden

werden können.

Den Nachweis, dass in der

Schweiz keine Person gefunden werden konnte, die einen Vorrang besitzt, kann

die Gesuchstellerin bzw. der Gesuchsteller insbesondere durch den Beleg von

Stelleninseraten und der erfolglosen Ausschreibung der Stelle im

schweizerischen Arbeitsvermittlungssystem erbringen (Botschaft zum Bundesgesetz

über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002,

3709.

ff., 3780).

Nachzuweisen ist, dass

umfassende Suchbemühungen erfolgten, die Stelle somit vergeblich über die

branchenüblichen Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate in der

Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben

wurde. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private

Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und echte

Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus

den Vorrang geniessenden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht

aus, wenn derartige Suchbemühungen nur pro forma, als blosse

Erforderniserbringung, erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund

fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als

Beispiel werden etwa für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche

Sprachkenntnisse oder Fachkenntnisse genannt, die nur einen geringen

Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/1

E. 6.3; BVGer, 3. August 2012, C-4136/2010, E. 8; VGr,

7.

Dezember 2016, VB.2016.00340, und 13. Januar 2016, VB.2015.00681,

je E. 5.1; sowie auch die Weisungen des Staatssekretariats für Migration

[SEM] zum Ausländerbereich [Stand: 1. November 2019]

Ziff. 4.3.2.1 f.).

Der Nachweis, dass keine

geeigneten Kandidaten/-innen in EU-/EFTA-Staaten gefunden werden konnten, ist

schwieriger zu erbringen, weshalb hinsichtlich entsprechender Suchbemühungen

seitens der Arbeitgeberin ein Glaubhaftmachen genügt (BBl 2002, 3780). Entsprechend

hätte auch für den Beschwerdegegner der Nachweis genügt, dass die

Beschwerdeführerin die Stelle (beim RAV) auch zur Ausschreibung bei EURES, dem

Europäischen Portal zur beruflichen Mobilität, angemeldet hatte (vgl. hierzu

Lisa Ott, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 21 N. 7).

3.2

Bei B

handelt sich offenkundig um die Wunschkandidatin der Beschwerdeführerin. Bei

den Akten liegt ein am 9. August 2018 abgeschlossener Arbeitsvertrag, und

es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin erste Suchbemühungen erst

nach der Abweisung ihres ersten Gesuchs (am 28. August 2018) unternahm:

Zwar wurde bereits im ebenfalls vom 9. August 2018 datierenden Gesuch um

Einreisebewilligung angegeben, die Stelle sei beim zuständigen RAV gemeldet

worden; dem Verwaltungsgericht wurde auf Aufforderung hin jedoch ein Auszug aus

dem Benutzerkonto der Beschwerdeführerin beim RAV eingereicht, auf welchem der

2.

November 2018 als Meldedatum figuriert.

Gemäss den Weisungen des SEM

haben Suchbemühungen grundsätzlich in einem angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung

eines Arbeitsvertrags mit einer Arbeiternehmerin bzw. einem Arbeitnehmer zu

erfolgen. Entgegen der Auffassung, welche wie erwähnt der Beschwerdegegner

vorliegend vertritt, schliesst dies indes nicht aus, dass im Einzelfall auch

nach Abschluss eines Arbeitsvertrags getätigte Suchbemühungen als hinreichend

beurteilt werden können, wenn diese trotz des früheren Vertragsabschlusses als

ernsthaft im Sinn der oben genannten Kriterien zu beurteilen sind und nicht als

blosse Erforderniserbringung bzw. Formalie (vgl. VGr, 7. Dezember 2016,

VB.2016.00340, E. 5.2 ff. und insbesondere 5.4 Abs. 3).

In ihren Eingaben verwies die

Beschwerdeführerin mehrfach – jedoch unbelegt – auf von ihr unternommene

Suchbemühungen (mehrmals etwa auf die Meldung der Stelle beim RAV und deren

Ausschreibung durch dieses, in der Rekursreplik vom 28. Mai 2019

[Poststempel] sodann auf eine Stellenausschreibung vom 18. März 2019 bei www.jobcloud.ch, welche

"europaweit gelesen" werde) sowie darauf, dass auf die

Ausschreibungen hin "viele Bewerbungen", jedoch keine valablen

eingegangen seien: Es genüge nicht, die japanische Sprache zu beherrschen bzw.

"einfach 'Japaner' oder 'Japanerin' zu sein"; zusätzlich sei eine

Ausbildung bzw. seien Fachkenntnisse betreffend die japanische Tourismusbranche

– Infrastruktur, Unterkünfte usw. – unabdingbar. Dass die von der

Beschwerdeführerin geforderten Spezialkenntnisse begründet erscheinen, wird

noch zu zeigen sein (vgl. oben 3.1 Abs. 3 und unten 4.1 Abs. 3 gegen

Ende). Die nicht rechtskundig vertretene Beschwerdeführerin wurde daher mit

Präsidialverfügung vom 11. Mai 2020 zur Einreichung entsprechender Belege

sowie einer Zusammenstellung der eingegangenen Bewerbungen einschliesslich

ihrer Gründe für die Ablehnung aufgefordert.

Aus den daraufhin mit Eingabe

vom 15. Mai 2020 eingereichten Unterlagen geht indes wenig hervor. Der

einen lässt sich höchstens entnehmen, dass die Stelle wohl vom 2. November

bis zum 2. Dezember 2018 beim RAV gemeldet war; der Wortlaut des

Stelleninserats sowie Antworten auf die Fragen, wie viele und welche

Rückmeldungen bzw. Bewerbungen die Beschwerdeführerin daraufhin erhalten und

aus welchen Gründen sie die jeweiligen Kandidaturen gegebenenfalls abgelehnt

hat, gehen daraus jedoch nicht hervor, und die Beschwerdeführerin machte hierzu

auch keine Ausführungen. Sodann erklärte sie zwar, die Stelle sei auch beim Publikationsmedium

EURES platziert worden, doch lässt sich auch dies dem eingereichten Dokument

nicht entnehmen. Dasselbe gilt betreffend die eingereichte Übersicht der bei www.jobcloud.ch

platzierten Inserate: Diese gibt lediglich Auskunft darüber, dass

ein Inserat "Mitarbeiter Reisebüro/Touroperating/Verkauf" insgesamt

dreimal während eines Monats aufgeschaltet war (erstmals am 21. März

2019), sowie über die Anzahl "Views" (629, 1066 und 847 respektive).

3.3

Nach dem

Gesagten könnte damit der Nachweis hinreichender Suchbemühungen gegenwärtig

nicht als erbracht betrachtet werden und erwiese sich folglich die

Voraussetzung des Inländervorrangs nach Art. 21 Abs. 1 AIG als nicht

erfüllt.

4.

Die weiteren Erwägungen von

Beschwerdegegner und Vorinstanz geben jedoch zu folgenden Bemerkungen Anlass:

4.1

4.1.1

Der Beschwerdegegner verweigerte die Erteilung einer Arbeitsbewilligung wie

erwähnt auch deshalb, weil B die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23

AIG nicht erfülle. "Im Grundsatz", so erklärte er, handle es sich

"bei einer Anstellung als Reiseberaterin" nämlich "nicht um eine

qualifizierte Tätigkeit", welche die Anstellung einer

Drittstaatsangehörigen rechtfertigen würde. Die im Arbeitsvertrag aufgelisteten

Tätigkeiten liessen nicht auf eine besonders spezialisierte Funktion

schliessen. Auch die Vorinstanz erwägt, "[b]ereits aufgrund des gesuchten

Stellenprofils 'kaufmännische Angestellte und Reiseberaterin' ist fraglich, ob

dieses überhaupt unter Art. 23 AIG fallen" könne. B könne jedenfalls

auch aufgrund ihres Lebenslaufs weder als Führungskraft noch als Spezialistin

oder andere qualifizierte Arbeitskraft verstanden werden. Sie verfüge zwar über

eine zweijährige Ausbildung im Tourismusbereich, doch handle es sich hierbei

nicht um eine spezialisierte Ausbildung als Reiseberaterin und verfüge sie im

Übrigen auch nicht über mehrjährige Berufserfahrung als solche.

4.1.2

Beschwerdegegner und Vorinstanz verkennen, dass eine "andere

qualifizierte Arbeitskraft" im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIG nach

dem Wortlaut der Bestimmung keine hochqualifizierte zu sein braucht.

Ausländische – jedoch nicht unqualifizierte – Arbeitskräfte können zugelassen

werden, wenn die von ihnen angebotene Leistung einer Nachfrage entspricht, der

nicht durch inländische Arbeitskräfte nachgekommen werden kann (vgl. Ott,

Art. 23 N. 6). Gemäss den Weisungen des SEM (Ziff. 4.3.5) kann

die Qualifikation je nach Beruf oder Spezialisierung auf verschiedenen Stufen

erfolgt sein: Universitätsabschluss, Fachhochschuldiplom, besondere fachliche

Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung, Beruf mit Zusatzausbildung,

ausserordentliche, unerlässliche Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen.

Das Vorliegen der erforderlichen Qualifikation kann bei der arbeitsmarktlichen

Prüfung oft auch von der Funktion der ausländischen Arbeitskraft abgeleitet

werden.

B absolvierte eine zweijährige Ausbildung zur

"Specialist in Hotel Management and Operation" an einer

Hotelfachschule in Japan und schloss jene 1997 ab. Seither war sie in

verschiedenen Hotelbetrieben tätig, zunächst (1997 bis 1998) in C, danach in

Japan. Von 1998 bis 2000 arbeitete sie in einem Hotel in D, von 2000 bis 2014

war sie als Supervisor of Reservation and Sales eines Hotels in E tätig.

Zwischen 2016 und 2018 war B als Sales Assistant bei einer Allianz von an

13.

verschiedenen Standorten in ganz Japan angesiedelten Hotels und Ryokans

angestellt, und seit 2018 ist sie bei F mit Sitz in D tätig.

Damit verfügt B über eine (im

Sinn der Weisungen des SEM) besondere fachliche Ausbildung mit mehr- bzw.

langjähriger Berufserfahrung in diesem Bereich und namentlich auch über

besondere Kenntnisse in einem spezifischen Bereich: Sie beherrscht die

japanische Sprache, ist vertraut mit der dortigen Hotel- und Tourismusbranche,

in welcher sie seit fast zwanzig Jahren tätig ist, den örtlichen Gegebenheiten

und Möglichkeiten und verfügt über ein ihrer jahrelangen Tätigkeit in diesem

Bereich entsprechendes Netzwerk. Der Beschwerdeführerin geht es, wie sie

mehrfach einlässlich und in nachvollziehbarer Weise erläuterte, genau um diese

Kombination spezifischer Kenntnisse, über welche B verfügt, und um die

Möglichkeiten, welche jene wiederum ihr eröffnet – insbesondere auch

hinsichtlich von Angeboten in weniger touristischen bzw. solcherart

frequentierten Regionen des Landes.

Mit Blick auf die auszuübende

Funktion, wie sie von der Beschwerdeführerin erläutert bzw. konkretisiert

wurde, wäre B damit allenfalls als Spezialistin, jedenfalls aber sehr wohl als

qualifizierte Arbeitskraft im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIG zu

betrachten.

4.2

Dem

Beschwerdegegner kann auch bei der Einschätzung, es sei vorliegend mit

Fr. 4'500.- (brutto) monatlich kein orts- und berufsüblicher Lohn

vereinbart worden, nicht ohne Weiteres beigepflichtet werden: Gemäss dem

Statistischen Lohnrechner des Bundesamts für Statistik (["Salarium";]

für das Jahr 2016) beträgt der Medianlohn für eine 44-jährige Angestellte mit

abgeschlossener Berufsausbildung im Bereich personenbezogener Dienstleistungen

bei Reisebüros/Reiseveranstaltern in der Region Zürich (ohne Kaderfunktion) in

einem Betrieb mit weniger als 20 Beschäftigten durchschnittlich um

Fr. 4'150.- ([inklusive Anteil 13. Monatslohn;] unter www.bfs.admin.ch

> Statistiken finden > Arbeit und Erwerb > Löhne, Erwerbskosten und

Arbeitskosten > Lohnniveau Schweiz > Salarium). Gemäss dem vom

Beschwerdegegner herausgegebenen Lohnbuch 2016 (AWA, Das Lohnbuch 2016, Zürich

2016) beträgt der Medianlohn für eine/n Fachmitarbeiter/in

Reservation/Operations bei einem Reiseveranstalter Fr. 4'595.- monatlich

(vgl. dort S. 463).

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit ein

Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl.

Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten kommt bloss die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1

BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

5.

Mitteilung an …