Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00644

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00644

Urteil

der 4. Kammer

vom 23. Januar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A ist eine 1965 geborene Staatsangehörige Serbiens. Im

Jahr 1994 reiste sie in die Schweiz ein und erhielt eine in der Folge regelmässig

verlängerte Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem damaligen Ehemann.

Mit ihm hat sie drei Söhne (geboren 1981, 1983 und 1985). Am 23. September

1998 wurde die Ehe durch das Bezirksgericht Zürich geschieden.

Im Juni 2001 heiratete A den ebenfalls aus Serbien

stammenden C. Die Ehe wurde gemäss Angaben von A vom Mai 2008 geschieden, wobei

der genaue Zeitpunkt unbekannt ist. Unabhängig von dieser zweiten Ehe wurde die

Aufenthaltsbewilligung von A regelmässig zwecks Erwerbstätigkeit oder

Stellensuche verlängert, letztmals bis 22. Mai 2018.

B. Am

26. März 2018 stellte A ein Gesuch um Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom 8. Februar 2019 wies das

Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch ab und stellte fest, dass die

Aufenthaltsbewilligung von A erloschen sei. Zugleich setzte es ihr zum Verlassen

der Schweiz Frist bis zum 6. Mai 2019.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom

27.

August 2019 ab (Dispositiv-Ziff. I) – unter Ansetzung einer

(neuen) Ausreisefrist bis zum 24. November 2019 (Dispositiv-Ziff. II).

III.

Am 27. September 2019 liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und

im Wesentlichen beantragen, unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge

seien die Dispositiv-Ziffern I und II des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 27. August 2019 aufzuheben und sei ihre

Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete ausdrücklich auf eine

Vernehmlassung, das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des

Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Per 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005

(AuG) in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) umbenannt. Das

Übergangsrecht bestimmt sich vorliegend nach Art. 126 Abs. 1 AIG,

wonach auf Gesuche, die vor dem 1. Januar 2019 eingereicht worden sind,

das bisherige Recht anwendbar bleibt (vgl. BGr, 13. November 2019,

2C_496/2019, E. 4; VGr, 17. April 2019, VB.2019.00139, E. 1.3).

Vorliegend ist somit das AIG in der bis zum 31. Dezember 2018 gültigen

Fassung massgebend.

3.

3.1

Die

Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Person erlischt gemäss Art. 61

Abs. 2 Satz 1 AIG nach sechs Monaten, wenn die Ausländerin oder der

Ausländer die Schweiz verlässt, ohne sich abzumelden. Für ein Erlöschen infolge

eines sechsmonatigen Auslandaufenthalts genügt das formale Kriterium eines

solchen Aufenthalts (BGE 120 Ib 369 E. 2c und d; BGE 112 Ib 1

E. 2a). Es kommt dabei weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf

die Absichten der Betroffenen an (BGr, 21. Juni 2011, 2C_980/2010,

E. 2.1; BGr, 4. Februar 2011, 2C_43/2011, E. 2).

Nach der Rechtsprechung zu Art. 79 Abs. 1 der

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007.

(VZAE, SR 142.201) ist dieser Tatbestand auch

erfüllt, wenn der Ausländer während eines grösseren Zeitraums landesabwesend

ist, jeweils vor Ablauf von sechs Monaten für beschränkte Zeit in die Schweiz

zurückkehrt, dies aber bloss zu Geschäfts- oder Besuchszwecken tut. Dies gilt

selbst dann, wenn der Ausländer in der Schweiz noch eine Wohnung zur Verfügung

hat. Bei solchen Verhältnissen (wiederholte längere Aufenthalte im Heimatland

über mehrere Jahre hinweg, unterbrochen durch mehr oder weniger lange

Anwesenheiten in der Schweiz) wird – anders als üblicherweise – die

Frage nach dem Lebensmittelpunkt zum ausschlaggebenden Kriterium (BGE 120

Ib 369 E. 2c und d; BGr, 31. Mai 2016, 2C_400/2015, E. 2.3; vgl.

VGr, 25. Oktober 2017, VB.2017.00275, E. 2.1 – 3. Dezember 2014,

VB.2014.00536, E. 5.4).

Diese Praxis präzisierte das Bundesgericht unlängst im zur

Publikation vorgesehenen Urteil 2C_124/2018 vom 17. Mai 2019 dahingehend,

dass für die Beurteilung der Frage, ob eine Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung aufgrund eines sechsmonatigen Auslandaufenthalts

erloschen sei, nicht ausschliesslich auf die Verlegung des Wohnsitzes ins

Ausland abgestellt werden könne (vgl. dazu etwa BGr, 11. November 2016,

2C_65/2016, E. 3.4; 21. September 2017, 2C_19/2017, E. 4.2;

31.

Mai 2016, 2C_400/2015, E. 6.2; 27. Mai 2011, 2C_831/2010,

E. 5.2). Der Lebensmittelpunkt könne nur in Verbindung mit den

gesetzlichen Erfordernissen bedeutsam sein, dass die Schweiz dauerhaft (für

sechs Monate mindestens) verlassen worden sei, allenfalls unterbrochen durch

kurzfristige (Geschäfts-, Besuchs- oder Touristen-)Aufenthalte (E. 2.4;

vgl. auch Marc Spescha in: derselbe et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. A.,

Zürich 2019, Art. 61 AIG N. 6).

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Ausländerinnen

und Ausländer nach Art. 90 AIG verpflichtet sind, an der Feststellung des

für die Anwendung des Gesetzes massgebenden Sachverhalts mitzuwirken.

Insbesondere erstreckt sich die Mitwirkungspflicht dabei auf Tatsachen, die

eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung der

Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (BGr,

16.

September 2019, 2C_186/2019, E. 4.5; 5. September 2019,

2C_403/2019, E. 4.2.2; 4. April 2019, 2C_631/2018, E. 2.2, je auch

zum Folgenden, vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1). Anwendbar ist dieser

Grundsatz auch dann, wenn aufgrund der gesamten Sachlage die Hinweise für einen

ausländerrechtlichen Tatbestand sich so verdichtet haben, dass ohne Not davon

ausgegangen werden kann, der strittige Tatbestand liege vor. Insofern besteht

quasi eine Tatsachenvermutung. In solchen Konstellationen ist es an der

betroffenen Person, den entsprechenden Gegenbeweis zu erbringen (vgl. BGr, 16. Januar

2019, 2C_138/2018, E. 3.2).

3.2

Die

Vorinstanz legt dar, dass sich die Beschwerdeführerin im hier interessierenden

Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2015 und dem 1. Juli 2017 immer

wieder in Serbien aufgehalten hat. So hielt sie sich während der folgenden

Perioden dort auf: vom 22. Dezember 2014 bis 4. Februar 2015, vom

11.

April 2015 bis 10. Mai 2015, vom 3. September 2015 bis

10.

September 2015, vom 18. September 2015 bis 21. September

2015, vom 9. Oktober 2015 bis 26. Oktober 2015, vom 18. Dezember

2015.

bis 7. März 2016, unbekannt bis 20. Mai 2016, unbekannt bis

28.

Juni 2016, am 3. und 4. Juli 2016, vom 9. Juli 2016 bis

22.

August 2016, vom 30. August 2016 bis 30. September 2016,

unbekannt bis 3. November 2016, unbekannt bis 19. Januar 2017,

unbekannt bis 9. Februar 2017, vom 23. Februar 2017 bis 16. März

2017, vom 28. März 2017 bis 14. Mai 2017 sowie vom 2. Juni 2017

bis 13. Juni 2017. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese

Auslandaufenthalte nicht. Sie stellt sich aber auf den Standpunkt, dass sie

sich nie während sechs aufeinanderfolgenden Monaten im Ausland aufgehalten

habe.

3.3

Wie

bereits dargelegt, vermögen vorübergehende (Besuchs-)Aufenthalte in der Schweiz

die sechsmonatige Frist im Sinn von Art. 61 Abs. 2 AIG nicht zu

unterbrechen (vorn 3.1). Die sich aus den Akten ergebenden Auslandaufenthalte

zeigen für das Jahr 2015 mehrere längere Abwesenheiten. In den Jahren 2016 und

2017.

hielt sich die Beschwerdeführerin sodann regelmässig nur für wenige Tage

bis zu (maximal) zwei Wochen in der Schweiz auf.

Bereits diese zahlreichen Aufenthalte in Serbien und deren

Dauer deuten darauf hin, dass die Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt

damals nicht mehr in der Schweiz hatte.

3.4

Ebenfalls

für diesen Umstand spricht, dass sie während der hier interessierenden Jahre in

der Schweiz über keine eigene Wohnung verfügte. Vielmehr gibt sie an, vom

1.

Januar 2015 bis 1. Juli 2017 bei D und E an der F-Strasse 01

in Zürich wohnhaft gewesen zu sein. An dieser Adresse war sie jedoch nie

angemeldet, was die Beschwerdeführerin auch einräumt. Aus den Akten geht aber

ebenfalls hervor, dass sie per 18. März 2016 nach G im Kanton H zog, wo

sie sich am 1. Juni 2016 beim Einwohneramt meldete und um Bewilligung des

Kantonswechsels ersuchte. Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 3. Oktober

2016.

abgewiesen.

Des Weiteren gab die Beschwerdeführerin zwischen Januar

2015.

und Juli 2017 in zwei Gesuchen um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

(vom 1. April 2015 und vom 13. März 2016) sowie in einem Gesuch um

Erteilung einer Niederlassungsbewilligung vom 27. März 2017 eine andere

Adresse, namentlich I-Strasse 02 in J als Wohnadresse an. Die Liegenschaft

an dieser Adresse erbte die Beschwerdeführerin – neben Fr. 750'000.-

in bar – nach dem Tod ihres ehemaligen Arbeitgebers im Mai 2012 (diesen

betreute sie als Krankenpflegerin in seinem Zuhause). Das Grundstück wurde in

der Folge auf die Beschwerdeführerin übertragen, "so dass sie keine Mietzinsen

bezahlen" müsse. Es wurde von der Beschwerdeführerin jedoch verkauft,

wobei der genaue Zeitpunkt und der Kaufpreis nicht aus den Akten hervorgehen.

In Anbetracht dieser Erbschaft ist trotz Einträgen im Betreibungsregister nicht

nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin während der gesamten hier

interessierenden Dauer keine eigene Wohnung gefunden haben soll und deshalb

– "als Notfall" – bei Bekannten unterkommen musste.

Ebenfalls werden Suchbemühungen weder behauptet noch belegt.

Insgesamt erscheint nach dem Gesagten höchst zweifelhaft,

dass die Beschwerdeführerin während dem hier interessierenden Zeitraum bei D

und E an der F-Strasse 01 in Zürich wohnte. Die widersprüchlichen Angaben

gegenüber Behörden verschiedener Kantone lassen vielmehr darauf schliessen,

dass sie in der Schweiz keinen festen Wohnsitz mehr hatte.

3.5

Zwischen

Januar 2015 und Juli 2017 vermag die Beschwerdeführerin sodann keine

Erwerbstätigkeit in der Schweiz zu belegen. In den Akten findet sich zwar ein

Lebenslauf der Beschwerdeführerin, worin vom 1. Oktober 2012 bis

17.

Mai 2017 eine Tätigkeit als selbständige Hilfskrankenpflegerin

angegeben wird. Aus den Akten ergeben sich jedoch keine Hinweise darauf, dass

entsprechende Arbeitseinsätze geleistet wurden. Die Beschwerdeführerin macht

denn dazu auch keine weiteren Angaben. Dagegen ist belegt, dass die

Beschwerdeführerin in den Jahren 2015 und 2016 keine

Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hat; im Jahr 2017 sind solche erst für die

Monate November und Dezember verzeichnet.

Des Weiteren finden sich in den Akten Hinweise auf eine

Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin in Serbien. Am 24. Oktober 2016

schloss sie dort einen Pachtvertrag über Geschäftsräumlichkeiten ab. Die

Beschwerdeführerin bestreitet, dort einer Erwerbstätigkeit nachgegangen zu

sein. Den Vertrag habe sie nicht abgeschlossen, "um selbst einen Betrieb

zu führen, sondern um einem Dritten, einem guten Bekannten, zu ermöglichen

einen Gastronomiebetrieb zu führen". Aufgrund der Tatsache, dass in

Artikel 16 des Pachtvertrags ein grundsätzliches Verbot der Unterpacht

vereinbart wurde, erscheint diese Erklärung wenig stichhaltig. Hinzu kommt,

dass die Beschwerdeführerin im Mai 2017 bei der Firma K vorstellig wurde

und gemäss Auskunft des Geschäftsführers "um jeden Preis für eine Stelle

(…) und die Ausfüllung Ihrer Formulare (Verlängerung C-Bewilligung)"

gebeten habe. Eine Anstellung erfolgte sodann per 22. Mai 2017, der

Vertrag wurde jedoch bereits nach wenigen Wochen wieder aufgelöst, wobei die

Beschwerdeführerin widersprüchliche Angaben zu den Gründen dafür macht.

Ausserdem informierte die Firma K das Migrationsamt darüber, dass die

Beschwerdeführerin "immer Frei haben [wollte], damit Sie Ihr Restaurant im

Ausland führen kann".

3.6

Die

Beschwerdeführerin vermag insgesamt für den hier interessierenden Zeitraum

weder eine (eigene) Wohnung noch eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz zu

belegen. Aufgrund der gesamten hiervor dargelegten Sachlage ist davon auszugehen,

dass sich der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin zwischen Januar 2015 und

Juli 2017 nicht (mehr) in der Schweiz befand. Vor diesem Hintergrund sind die

Aufenthalte in der Schweiz während dieser Zeit einzig als Besuchsaufenthalte im

Sinn von Art. 79 Abs. 1 VZAE zu qualifizieren.

Dispositiv

3.7 Demnach

ist die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin gemäss Art. 61

Abs. 2 AIG erloschen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als

unbegründet.

4. Sinngemäss

macht die Beschwerdeführerin einen Anwesenheitsanspruch aus Art. 8 Abs. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) geltend. Diese

Bestimmung bzw. der inhaltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantieren den

Schutz des Privat- und Familienlebens.

4.1 Art. 8

EMRK verschafft keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Unter

dem Aspekt des Schutzes des Familienlebens kann diese Bestimmung verletzt sein,

wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige sich hier aufhalten

und über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügen, die Anwesenheit untersagt

und damit ihr Zusammenleben vereitelt wird. Zum geschützten Familienkreis

gehört in erster Linie die Kernfamilie, d. h. die Gemeinschaft der

Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144 I 91 E. 2.2, 143

I 21 E. 5.1). Über die Kernfamilie hinaus kann Art. 8 EMRK auch für

nahe Verwandte einer in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Person ein

Aufenthaltsrecht entstehen lassen. Grundsätzlich setzt dies allerdings unter

anderem voraus, dass die verwandte, ausländische Person von der in der Schweiz

fest anwesenheitsberechtigten Person abhängig bzw. pflegebedürftig ist und

nicht umgekehrt. Im Verhältnis der Eltern zu ihren volljährigen Kindern ist

dieses Erfordernis in dem Sinn zu relativieren, dass die Abhängigkeit bzw.

Pflegebedürftigkeit auch aufseiten der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten

Person bestehen kann (BGr, 23. April 2019, 2C_269/2018, E. 4.3 mit

weiteren Hinweisen).

Die Beschwerdeführerin ist nicht verheiratet und hat drei

volljährige Söhne. Diese leben zwar in der Schweiz; ein bestehendes

Abhängigkeitsverhältnis zu diesen ist jedoch weder belegt noch ersichtlich.

4.2 Nachdem die

Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt bereits vor mehr als zwei Jahren

freiwillig nach Serbien verlegt hat und ihre Aufenthaltsbewilligung folglich

erloschen ist (vorn 3.4 ff.), kann sie vorliegend aus dem Recht auf Schutz

des Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK nichts zu ihren Gunsten ableiten

(vgl. BGE 144 I 266 E. 3.5 mit zahlreichen Hinweisen, BGE 131 II 339 [= Pra 95/2006 Nr. 39] E. 5).

5.

5.1 Da die

Beschwerdeführerin weder aus dem Völkerrecht noch aus dem Landesrecht einen

Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz ableiten kann, hatte die Vorinstanz die

Frage der (Wieder-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Massgabe der

allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18–29 AIG und damit nach

pflichtgemässem Ermessen zu prüfen (BGr, 16. Juni 2016, 2C_367/2016,

E. 2; VGr, 22. November 2017, VB.2017.00492, E. 4.1).

In solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht

nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, der Entscheid

sich insbesondere von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; vgl.

Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 25 f.).

5.2 Ein

schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1

lit. a AIG liegt nicht vor, was die Beschwerdeführerin auch explizit

anerkennt. Insbesondere begründet ihre Anstellung bei der

Einwohnergemeinde L keinen solchen. Es kann auf die zutreffenden

Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit

§ 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

5.3 Es bleibt

somit zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht eine erleichterte Wiederzulassung verweigert

hat. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG in Verbindung mit Art. 49

VZAE kommt eine solche bei Ausländerinnen und Ausländern in Betracht, die früher

im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren, sich vor

ihrer freiwilligen Ausreise mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten

haben und deren freiwillige Ausreise nicht länger als zwei Jahre zurückliegt.

Die Beschwerdeführerin erfüllt die Voraussetzung des

mindestens fünfjährigen Aufenthalts in der Schweiz ohne Weiteres. Das Gesuch um

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung stellte sie am 26. März 2018. Zu

diesem Zeitpunkt lagen ihre freiwillige Ausreise und die Verschiebung ihres

Lebensmittelpunkts nach Serbien mit Blick auf das Gesagte (vorn 3.2 ff)

bereits mehr als zwei Jahre zurück. Damit ist die zeitliche Voraussetzung von

Art. 49 Abs. 1 lit. b VZAE für eine Wiederzulassung gemäss

Art. 30 Abs. 1 lit. k AIG nicht gegeben. Die Weigerung der

Vorinstanz, der Beschwerdeführerin in Abweichung der Zulassungsvoraussetzungen

von Art. 18–29 AIG eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, erweist sich

als nicht rechtsverletzend.

6.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und

ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig

(BGr, 5. September 2016, 2C_1151/2015, E. 1). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-- die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 8 Beschwerde erhoben werden. Sie

ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7. Mitteilung an …