Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00664

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00664

Urteil

der 1. Kammer

vom 8. April 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

1. C, vertreten durch RA D,

2. E AG, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerinnen,

und

1. Bausektion der Stadt Zürich,

2. Stadt Zürich, Tiefbauamt,

Mitbeteiligte,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Bausektion des Stadtrates Zürich erteilte A mit

Beschluss vom 26. Juni 2018 die Baubewilligung für den Ersatzneubau eines

Wohnhauses an der G-Gasse 01 in Zürich (Kat.-Nr. 02).

Erwägungen

II.

Hiergegen rekurrierten C und die E AG als Eigentümer

von Nachbarparzellen am 25. Juli 2018 bzw. am 31. Juli 2018 an das

Baurekursgericht. Dieses hiess die Rechtsmittel am 30. August 2019 gut und

hob den angefochtenen Beschluss auf.

III.

Gegen den Entscheid des Baurekursgerichts erhob A am

3.

Oktober 2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die

Aufhebung des baurekursgerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache zur

Neu- bzw. zur ergänzenden Beurteilung an die Vorinstanz, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Am 21. Oktober 2019 beantragte das Baurekursgericht

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die E AG sowie C

beantragten mit Eingaben vom 4. November 2019 die Abweisung der Beschwerde

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des

Beschwerdeführers. Die Bausektion des Stadtrates Zürich beantragte am

5.

November 2019 die Gutheissung der Beschwerde. A hielt mit Replik vom

25.

November 2019 an seinen Anträgen fest und reichte mit Eingabe vom

29.

November 2019 zusätzliche Pläne nach. C hielt mit Duplik­ vom

6.

Januar 2020 an ihren Anträgen fest, ebenso die E AG mit Duplik vom

7.

Januar 2020. Die Bausektion des Stadtrates Zürich verzichtete am

16.

Januar 2019 auf eine weitere Stellungnahme. Mit Triplik vom 20. Januar

2020.

hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Die E AG

verzichtete am 29. Januar 2020 auf eine weitere Stellungnahme; C liess

sich nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der Beschwerde zuständig. Da auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Das

streitgegenständliche Baugrundstück liegt gemäss revidierter, am

18.

November 2018 in Kraft getretener Bau- und Zonenordnung der Stadt

Zürich (BZO) in der Quartiererhaltungszone III (QIII4a) bei Geltung eines

Wohnanteils von 75 %; gemäss der zum Zeitpunkt der Fällung des

angefochtenen Beschlusses geltenden Fassung der Bau- und Zonenordnung der Stadt

Zürich (aBZO) war die Parzelle der Quartiererhaltungszone QI4a zugewiesen,

ebenfalls bei Geltung eines Wohnanteils von 75 %.

2.2

Zentral

ist vorliegend die Frage der Ausgestaltung des Erd- bzw. Sockelgeschosses des

Bauprojekts und die diesbezüglich anwendbaren rechtlichen Bestimmungen –

namentlich, weil für das geplante Erdgeschoss abweichend von der

diesbezüglichen neuen Regelung in der BZO keine grössere Höhe als für die

übrigen Geschosse vorgesehen ist.

Unter der Marginalie "Erscheinung der Gebäude" im

Abschnitt betreffend allgemeine Vorschriften für Quartiererhaltungszonen wurde

mit Gemeinderatsbeschluss vom 30. No­vem­ber 2016 (Inkraftsetzung am

1.

November 2018) ein neuer Art. 24cbis mit folgendem

Wortlaut in der BZO verankert:

1)

Der fertige Fussboden des

Erdgeschosses darf nicht unter dem gewachsenen Boden, gemessen in der Mitte der

strassenseitigen Gebäudeaussenseite, und höchstens 1 m über dem tiefsten

Punkt des gewachsenen Bodens entlang der strassenseitigen Gebäudeaussenseite

liegen.

2)

Können die Masse in

steilem Gelände nicht eingehalten werden, hat sich die Lage des

Erdgeschossfussbodens an den gebietstypischen Bauten im näheren Umfeld zu

orientieren.

3)

In Erscheinung tretende

anrechenbare Untergeschosse dürfen strassenseitig nur eine untergeordnete

Befensterung aufweisen.

4)

Erdgeschoss und darüber

liegende Geschosse (ohne Dachgeschosse) dürfen insgesamt die Zahl der erlaubten

Vollgeschosse nicht übersteigen.

5) Liegt

der Mindestwohnanteil unter 90 %, ist das Erdgeschoss mit einer deutlich

grösseren Höhe als die übrigen Geschosse auszubilden.

3.

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Legitimation der

Beschwerdegegnerinnen bzw. der vor Baurekursgericht Rekurrierenden wäre zu

verneinen gewesen und zudem habe die Vor­instanz das Rügeprinzip verletzt.

Ferner sei Art. 24cbis BZO zu Unrecht vorangewendet worden und

selbst bei einer allfälligen Zulässigkeit der Voranwendung wäre von einer

Aufhebung der Baubewilligung abzusehen, da die Möglichkeit einer auflageweisen

Korrektur des Bauprojekts bestehen würde.

3.1

3.1.1

Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass die

Beschwerdegegnerschaft nicht zur Rekurserhebung legitimiert gewesen sei, da für

sie auch bei Obsiegen keine Besserstellung zu erwarten wäre: Ein allfälliger

Mangel des Bauprojekts könne mit einer Nebenbestimmung bzw. mit einer

untergeordneten Projektänderung beseitigt werden, welche für die

Beschwerdegegnerschaft bedeutungslos wäre. Entsprechendes bringt auch die

mitbeteiligte Bausektion vor. Zudem habe die Vor­instanz Ausführungen im

Zusammenhang mit Art. 24cbis Abs. 3 BZO gemacht, obwohl

diese Bestimmung von der Beschwerdegegnerschaft gar nicht angerufen worden sei,

was das Rügeprinzip verletze.

3.1.2

Zum Rekurs und zur Beschwerde ist gemäss § 338a

Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhe­bung oder Änderung hat. Die

Beschwerdebefugnis eines Nachbarn wird in der Regel anerkannt, wenn seine

Liegenschaft unmittelbar an das Baugrundstück angrenzt oder nur durch einen

Verkehrsträger davon getrennt ist. Zudem ist es – zumindest bei geringer

Distanz bzw. Sichtverbindung – als schutzwürdiges Anfechtungsinteresse

grundsätzlich genügend, wenn die Einhaltung von Zonenvorschriften durchgesetzt

werden soll, denen der Nachbar ebenfalls untersteht (Martin Bertschi in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 56).

3.1.3

Wie aus den Eingaben des Beschwerdeführers

betreffend eine allfällige nebenbestimmungsweise Heilung des Bauprojekts

erhellt, wären einschneidende Projektanpassungen zur Gewährleistung der

Konformität mit Art. 24cbis Abs. 5 BZO nötig. Daher läuft

das Vorbringen, die Rechtsstellung der Beschwerdegegnerschaft ändere sich bei

deren Obsiegen nicht, ins Leere; es ist vielmehr ungewiss, ob und in welcher

Form eine nebenbestimmungsweise Heilung möglich wäre. Grundsätzlich gilt, dass

beide Beschwerdegegnerinnen als Eigentümerinnen von Nachbarparzellen durch das

Bauvorhaben ungleich stärker als beliebige Dritte betroffen und somit

berechtigt sind, sämtliche Rügen zu erheben, die zur Aufhebung der

angefochtenen Baubewilligung bzw. zur Durchsetzung der BZO-Vorschriften

bezüglich der Quartiererhaltungszone führen können. Das Baurekursgericht hat

ihre Legitimation zu Recht bejaht.

3.1.4

Weiter gilt, dass durch das Rügeprinzip im Rechtsmittelverfahren in erster Linie die

Überprüfungspflicht der Rechtsmittelinstanzen eingeschränkt wird, nicht

jedoch das Überprüfungsrecht. Stehen nicht gerügte Rechtsverletzungen im

Zusammenhang mit Parteivorbringen, ist das Gericht mit Blick auf das Prinzip

der Rechtsanwendung von Amtes wegen in seinem Überprüfungsrecht durch das

Rügeprinzip nicht eingeschränkt (VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00245,

E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Das Baurekursgericht durfte mithin den

offensichtlich im Zusammenhang mit den Parteivorbringen betreffend die

Ausgestaltung des projektierten Sockelgeschosses stehenden Art. 24cbis

Abs. 3 BZO prüfen, zumal es von dessen Voranwendung ausging (s. hierzu

jedoch unten E. 3.2.3 a.E.).

3.2

3.2.1

Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, der erst nach Erlass der

Baubewilligung in Kraft getretene Art. 24cbis BZO dürfe nicht

vorangewendet werden, da er keinen planungsrechtlichen Gehalt aufweise, worauf

die Marginalie "Erscheinung der Gebäude" hindeute. Der Grundgedanke

des als reine Ästhetiknorm zu verstehenden Art. 24cbis

Abs. 5 BZO – nämlich, optisch ein ausgeprägtes Sockelgeschoss zu erreichen

– werde durch das Bauprojekt verwirklicht, weshalb eine Voranwendung ohnehin

nicht nötig sei. Die Bausektion des Stadtrats Zürich habe eine solche in den

Richtlinien zur Voranwendung der revidierten BZO für diese Regelung denn auch

nicht vorgesehen. Die Bausektion macht geltend, sie messe bloss den Absätzen 1

und 2 von Art. 24cbis BZO einen planerischen Gehalt bei,

weshalb sie in den genannten Richtlinien speziell auf die Ansetzung des

Erdgeschossfussbodens hingewiesen habe.

3.2.2

Ändert sich die Rechtslage während des baurechtlichen

Rechtsmittelverfahrens, so ist – vorbehältlich einer anderslautenden

intertemporalrechtlichen Regelung (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich 2010, N. 290) –

nach der Rechtsprechung bei planungsrechtlichen Festlegungen grundsätzlich auf

das zur Zeit des letztinstanzlichen (angefochtenen) Entscheids geltende Recht

abzustellen (VGr, 26. Juni 2013, VB.2012.00132, E. 3.3.2; RB 1985 Nr. 116,

mit weiteren Hinweisen). Das Verwaltungsgericht wendet jedoch in derartigen

Fällen § 234 PBG als intertemporale Regelung an und wägt das private

Interesse an der Verwirklichung des Bauvorhabens und das öffentliche Interesse

daran, zwecks wirksamer Planung neue Umstände und bessere Erkenntnisse

möglichst bald und umfassend zur Geltung zu bringen, gegeneinander ab

(RB 2000 Nr. 97 = BEZ 2000 Nr. 38; RB 1985

Nr. 116 E b).

3.2.3

Der neue Art. 24cbis BZO regelt die

Erscheinung der Gebäude in den Quartiererhaltungszonen. Der fertige Fussboden

des Erdgeschosses darf nicht unter dem gewachsenen Boden und höchstens einen

Meter darüber liegen (Abs. 1), was vorliegend eingehalten wird. Beträgt der

Mindestwohnanteil unter 90 %, so ist das Erdgeschoss deutlich höher auszubilden

als die übrigen Geschosse (Abs. 5). Vorliegend beträgt der Wohnanteil

mindestens 75 % und alle Geschosse sind gleich hoch. Der

Erläuterungsbericht nach Art. 47 RPV zur Teilrevision der Bau- und Zonenordnung

der Stadt Zürich hält dazu fest, das ausgeprägte Sockelgeschoss, das oftmals

über öffentlich zugängliche oder publikumsorientierte Nutzungen (Läden,

Restaurants) verfüge, bilde einen charakteristischen Teil der Gebäudestruktur.

Eine ausreichende Raumhöhe und eine Anbindung an den öffentlichen Raum seien

Voraussetzungen dazu. Die häufig angestrebte Maximalausnutzung der Grundstücke

führe dazu, dass anrechenbare Untergeschosse vermehrt beansprucht würden und

insbesondere in Gebieten der Quartiererhaltungszone mit eher flacher Topografie

unerwünschte Erdgeschosssituationen entstünden, die nicht mit dem angestrebten

Quartiercharakter oder der erwünschten Gebäudestruktur übereinstimmten (a. a. O. S. 77). Die Bestimmung weist somit

insofern einen planerischen Gehalt auf, als damit die Anbindung des

Erdgeschosses an den öffentlichen Raum und eine publikumsorientierte Nutzung

gefördert werden sollen. Dies wird insbesondere dadurch erreicht, dass das

Erdgeschoss ebenerdig oder maximal 1 Meter über dem gewachsenen Boden liegen

soll und so leicht zugänglich ist. Die Richtlinien zur Voranwendung der

Revision der Bau- und Zonenordnung gemäss Beschluss der Bausektion des

Stadtrates vom 6. Dezember 2016 erwähnen denn auch als voranzuwendende

Bestimmung unter Ziffer 3.9: "Erscheinung der Gebäude (Ansetzung des

Erdgeschossfussbodens) in den Quartiererhaltungszonen (Art. 24cbis

revBZO)". Demgegenüber kommt der Regelung über die Raumhöhe des

Erdgeschosses lediglich eine untergeordnete Bedeutung zu. Ein höheres

Erdgeschoss kann eine öffentliche Nutzung allenfalls begünstigen, es erweist

sich aber nicht als notwendig dafür und ist primär ästhetisch motiviert. Somit

ist es ausreichend, lediglich die Bestimmungen über die Ansetzung des

Erdgeschossfussbodens voranzuwenden, nicht aber diejenige von Art. 24cbis

Abs. 5 BZO. Das Sockelgeschoss muss deshalb lediglich "ausgeprägt" im

Sinn von Art. 24k Abs. 2 BZO sein. Dies erfordert aber nicht zwingend eine

grössere Raumhöhe, sondern kann auch durch Farb- und Materialwahl und weitere

gestalterische Elemente bewirkt werden (VGr, 26. März 2020, VB.2018.00696,

E. 6.3). Dementsprechend ist auch Art. 24cbis Abs. 3 BZO

nicht voranzuwenden, da er die Ansetzung des Erdgeschossfussbodens nicht

betrifft und primär ästhetisch motiviert ist.

3.2.4

Nach dem Gesagten sind Art. 24cbis

Abs. 1 und 2 BZO voranzuwenden. Die Vorgaben von Abs. 1 sind – wie

auch das Baurekursgericht festhält – eingehalten. Abs. 2 ist für das

Bauprojekt nicht relevant. Da die Abs. 3–5 nicht voranwendbar sind, steht Art. 24cbis

BZO der Bewilligungsfähigkeit des Projekts somit nicht entgegen.

4.

4.1

Zusammenfassend

ist der Rekursentscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die

Angelegenheit ist zum Neuentscheid unter Beurteilung der noch nicht behandelten

Rügen an das Baurekursgericht zurückzuweisen.

4.2

Kann eine

Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung des Antrags führen, gilt –

besondere Umstände vorbehalten – die beschwerdeführende Partei mit Blick auf

die Kosten- und Entschädigungsfolgen als obsiegend (BGr, 28. April 2014,

2C_846/2013, E. 3.2 f.). Ausgangsgemäss sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens daher der Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerschaft ist

ausserdem zu einer angemessenen Parteientschädigung an den Beschwerdeführer zu verpflichten

(§ 17 Abs. 2 VRG).

4.3

Über die

Verlegung der Rekurskosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung für

das Rekursverfahren wird das Baurekursgericht im zweiten Rechtsgang zu

entscheiden haben.

5.

Mit dem vorliegenden Urteil

erfolgt eine Rückweisung an die Vorinstanz. Hinsichtlich der

Rechtsmittelbelehrung ist deshalb darauf hinzuweisen, dass

Rückweisungsentscheide grundsätzlich als Zwischenentscheide qualifiziert werden

und nur unter den in Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) genannten Voraussetzungen selbständig anfechtbar sind.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom

30.

August 2019 wird aufgehoben. Die Angelegenheit wird zum Neuentscheid

im Sinn der Erwägungen an das Baurekursgericht zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 350.-- Zustellkosten,

Fr. 4'350.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Beschwerdegegnerinnen je zur

Hälfte auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerinnen werden verpflichtet, dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von je Fr. 1'500.- (inkl. MWST)

zu bezahlen (insgesamt Fr. 3'000.-), zahlbar

innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …