Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00672

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00672

Urteil

der 4. Kammer

vom 12. März 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

der Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist eine 1984 geborene Staatsangehörige Brasiliens. Am

27. Oktober 2011 heiratete sie in C, Österreich, den österreichischen

Staatsangehörigen D (geboren 1968). Dieser reiste am 2. August 2013 in die

Schweiz ein und erhielt eine bis am 1. August 2018 gültige Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA. A reiste am 1. November 2013 zum Ehemann in die Schweiz ein und

erhielt ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit Gültigkeit bis

30. Oktober 2018.

Am 14. September 2018 stellte A im Rahmen der

Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ein Gesuch um (vorzeitige) Erteilung

der Niederlassungsbewilligung. Da sie darin angab, getrennt von ihrem Ehemann

zu leben, wandte sich das Migrationsamt am 17. September 2018 an A und

forderte sie auf, Angaben zur Trennung sowie zu ihren persönlichen

Verhältnissen zu machen. Gestützt auf die nachfolgenden Abklärungen ging das

Migrationsamt davon aus, dass die Ehegemeinschaft der Ehegatten A und D weniger

als drei Jahre gedauert hatte. In der Folge wies das Migrationsamt das Gesuch von

A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sowie Erteilung der

Niederlassungsbewilligung mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 ab und wies

sie aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 7. Januar 2018 (recte: 2019) liess A

beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung des Migrationsamts

aufzuheben und ihr eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei

ihr die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Mit Entscheid vom

2.

September 2019 hiess die Sicherheitsdirektion den Rekurs teilweise gut,

namentlich bezüglich Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der

Wegweisung, und wies die Beschwerde im Übrigen ab (Dispositiv-Ziff. I).

Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'425.- wurden zu einem Drittel A

auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen

(Dispositiv-Ziff. II). Mit Dispositiv-Ziff. III wurde A "eine

reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl.

Mehrwertsteuer)" zugesprochen.

Mit Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts E vom

10.

April 2019 wurde die Ehe von A und D geschieden.

III.

Gegen den Rekursentscheid liess A am 8. Oktober 2019

Beschwerde erheben und beantragen, "es sei der angefochtene Entscheid

insofern aufzuheben, als der Beschwerdeführerin die Erteilung der

Niederlassungsbewilligung verweigert wurde und der Beschwerdegegner daher

anzuweisen, ihr die entsprechende Bewilligung zu erteilen bzw. dem SEM zur

Zustimmung zu unterbreiten". Ausserdem sei ihr "eine

Parteientschädigung für das Verfahren vor Verwaltungsgericht zuzusprechen und

die Vorinstanz anzuweisen, ihr eine ungekürzte Parteientschädigung für das Verfahren

vor Vorinstanz zuzusprechen sowie die Kosten des Rekursverfahrens

vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen".

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 16. Oktober

2019.

auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort

ein. Am 10. Februar 2020 reichte der Rechtsvertreter von A eine

Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach § 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die weiteren

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG,

SR 142.20) gilt dieses Gesetz für Familienangehörige von Staatsangehörigen

der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union

[EU]) nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen

[FZA], SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das

Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.2

Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens ist nur noch die (vorzeitige) Erteilung der

Niederlassungsbewilligung an die Beschwerdeführerin. Da ihre Ehe mit dem

österreichischen Staatsangehörigen D am 10. April 2019 geschieden wurde,

kann sich die Beschwerdeführerin nicht (mehr) auf das FZA berufen. Somit ist

die Erteilung der Niederlassungsbewilligung nachfolgend anhand der Bestimmungen

des AIG zu prüfen.

3.

3.1

Nach

Art. 34 Abs. 4 AIG (in der hier massgeblichen, bis Ende

2018.

geltenden Fassung [AS 2007 5437 ff., 5449]) kann die Niederlassungsbewilligung bei erfolgreicher Integration

(insbesondere wenn die betroffene Person über gute Kenntnisse einer

Landessprache verfügt) nach ununterbrochenem Aufenthalt mit

Aufenthaltsbewilligung während der letzten fünf Jahre erteilt werden. Eine

erfolgreiche Integration liegt gemäss Art. 62 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE, in

der hier massgeblichen, bis Ende 2018 geltenden Fassung

[AS 2007 5497 ff., 5518 f.]) vor, wenn der Ausländer oder

die Ausländerin die rechtsstaatliche Ordnung und die Werte der Bundesverfassung

respektiert (lit. a), in der am Wohnort gesprochenen Landessprache

mindestens das Referenzniveau A2 des gemeinsamen europäischen Referenzrahmens

für Sprachen des Europarats erreicht (lit. b) und den Willen zur Teilnahme

am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung bekundet (lit. c).

3.2

Mit der

Möglichkeit der frühzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung soll ein

gesetzlicher Anreiz für persönliche Integrationsanstrengungen geschaffen werden

(BBl 2002, 3799 f.). Es entspricht deshalb der Praxis zu Art. 34

Abs. 4 AIG, dass dafür "über übliche Integrationserwartungen

hinausgehende Anstrengungen" bzw. eine "besonders erfolgreiche

Integration" vorausgesetzt wird (VGr, 21. März 2018, VB.2018.00046,

E. 4.1.2 Abs. 2 – 20. April 2016, VB.2016.00155,

E. 2.1 – 7. Oktober 2014, VB.2014.00294 E. 3.1 Abs. 2

– 23. Februar 2011, VB.2010.00530, E. 3.1; vgl. Silvia

Hunziker/Beat König in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr

[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 34 AuG N. 44). In Konkretisierung der Voraussetzungen von Art. 62 Abs. 1 VZAE hat

das Migrationsamt eine Weisung zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung

erlassen. Gemäss derselben wird im Kanton Zürich bei Gesuchen von

alleinstehenden erwachsenen Ausländern vorausgesetzt, dass diese einen absolut

tadellosen Leumund aufweisen, ein Zertifikat beibringen, welches ihnen das

Beherrschen der deutschen Sprache (mündlich und schriftlich) gemäss Niveau B1

des vorgenannten Referenzrahmens attestiert, während der letzten fünf Jahre

ihres Aufenthalts in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sind und

nie von der Sozialhilfe unterstützt wurden (vgl. VGr,

3.

Juni 2015, VB.2015.00198, E. 3.1 Abs. 2 – 7. Oktober 2014, VB.2014.00294

E. 3.3).

4.

4.1

Die

Vorinstanz erwog, dass die Beschwerdeführerin zwar die zeitlichen

Voraussetzungen, jedoch "[i]n materieller Hinsicht (…) die streng

gehandhabte Praxis im Kanton Zürich aus mehreren Gründen nicht [erfüllt]".

Namentlich erachtete sie den Nachweis der schriftlichen Deutschkenntnisse als

nicht gelungen. Ausserdem war gemäss Vorinstanz keine durchgehende Erwerbstätigkeit

während der letzten fünf Jahre in der Schweiz belegt.

4.2

Die

Beschwerdeführerin reichte mit ihrer Beschwerde ein Zertifikat "telc

Deutsch B2", ausgestellt am 30. Januar 2019, zu den Akten. Die entsprechende

Prüfung umfasste unter anderem den schriftlichen Ausdruck. Die

Beschwerdeführerin erreichte eine Gesamtpunktzahl von 214,5 von 300 Punkten

Dispositiv

und somit das Prädikat "Befriedigend". Demnach ist nunmehr auch das Beherrschen

der deutschen Sprache gemäss den Anforderungen des Beschwerdegegners genügend

nachgewiesen (vgl. VGr, 3. Juni 2015,

VB.2015.00198, E. 3.3.2).

4.3 Bezüglich

der durchgehenden Erwerbstätigkeit während der letzten fünf Jahre erwog die

Vorinstanz, dass gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin diese "erst im

Dezember 2015 - somit rund drei Jahre vor Erlass der angefochtenen Verfügung -

eine Erwerbstätigkeit als Pflegehelferin" aufgenommen habe. "Dass sie

schon zuvor ununterbrochen einer Arbeitstätigkeit nachgegangen wäre, wird von

ihr weder geltend gemacht, noch im Rahmen ihrer weiterreichenden

Mitwirkungspflicht (…) belegt".

Die Beschwerdeführerin hat dem Verwaltungsgericht neue

Belege zu ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit eingereicht, sodass sich nun ein

anderer Sachverhalt präsentiert als vor Vorinstanz. Da es um die Anwendung von Art. 34 Abs. 4 AIG und mithin einer sog.

"Kann-Bestimmung" geht, ist es nicht Sache des Verwaltungsgerichts,

vorliegend selbst Ermessen auszuüben. Vielmehr hat die Vorinstanz die neuen,

massgebenden Sachumstände zu würdigen und gestützt darauf erneut über die

(vorzeitige) Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu befinden.

4.4 Dies führt

zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Die Sache ist im Sinn der Erwägungen

zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.

5.1 Für das

Verfahren vor Vorinstanz beantragt die Beschwerdeführerin, es sei ihr "eine

ungekürzte Parteientschädigung (…) zuzusprechen sowie die Kosten (…)

vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen".

5.2 Nach dem

Gesagten wird die Vorinstanz auch über die Kostenfolgen neu befinden müssen.

Dispositiv-Ziffern I, II und III des vorinstanzlichen Entscheids sind

deshalb, soweit die Erteilung der Niederlassungsbewilligung betreffend,

aufzuheben.

6.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden

den Parteien grundsätzlich entsprechend ihrem Unterliegen auferlegt (vgl. § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Dabei entspricht

eine Rückweisung bei offenem Ausgang des Verfahrens praxisgemäss einem vollen

Obsiegen (VGr, 9. Mai 2019, VB.2018.00348, E. 4.2 mit Hinweisen).

Vorliegend erfolgt die teilweise Gutheissung und Rückweisung jedoch einzig

aufgrund von Beweisen, welche die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen

Verfahren ohne ersichtlichen Grund nicht vorgebracht hatte. In Anwendung des

Verursacherprinzips sind

die Kosten für das Beschwerdeverfahren deshalb der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 2 VRG und dazu Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 58). Aus demselben Grund ist ihr auch keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; vgl. Plüss, § 17 N. 27).

7.

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind

als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 (BGG) zu qualifizieren (BGE 133 V 477 E. 4.2).

Anders verhält es sich nur dann, wenn der unteren Instanz, an welche

zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die

Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient

(BGE 138 I 143 E. 1.2), was hier jedoch nicht der Fall ist. Der

vorliegende Entscheid ist vor Bundesgericht daher mit subsidiärer

Verfassungsbeschwerde nur direkt anfechtbar, wenn er einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I, II und III des

Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 2. September 2019 werden, soweit

die Erteilung der Niederlassungsbewilligung betreffend, aufgehoben. Die Sache

wird im Sinn der Erwägungen an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde an das Bundesgericht

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …