Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00694

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00694

Urteil

der 4. Kammer

vom 25. Mai 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Widerruf der Niederlassungsbewilligung (Nichteintreten),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist ein 1966 geborener Staatsangehöriger der Türkei. Er

reiste am 5. Mai 2002 mit seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern in

die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Mit Entscheid vom 22. September 2004

gab das Bundesamt für Flüchtlinge (heute Staatssekretariat für Migration [SEM])

diesem Begehren statt. In der Folge erhielt A eine Aufenthaltsbewilligung, und

im Juni 2007 eine Niederlassungsbewilligung.

Mit Verfügung vom 17. Januar 2019 widerrief das

Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von A wegen Schuldenwirtschaft und

Sozialhilfebezugs.

Erwägungen

II.

Auf den dagegen am 15. Mai 2019 erhobenen Rekurs trat

die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 13. September 2019 nicht ein

(Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A die Rekurskosten von Fr. 360.-

(Dispositiv-Ziff. II) und richtete in Dispositiv-Ziff. III keine

Parteienschädigung aus.

III.

Am 16. Oktober 2019 liess A Beschwerde ans

Verwaltungsgericht erheben und im Wesentlichen beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und "die Angelegenheit

zur materiellen Prüfung an die zuständige Instanz (wohl Migrationsamt)

zurückzuweisen. Eventualiter habe das Verwaltungsgericht direkt zu entscheiden,

dass dem Beschwerdeführer die Niederlassung zu belassen sei." Ausserdem

seien "irgendwelche ausländerrechtliche Zwangsmassnahmen" zu

verbieten und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 21. Oktober 2019 wurde A aufgrund seiner Schulden aus Verfahren vor zürcherischen Behörden zur

Sicherstellung der ihn allenfalls treffenden Kosten des Verfahrens aufgefordert;

die Kaution wurde innert Frist bezahlt.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 24. Oktober

2019.

auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort, reichte dem Verwaltungsgericht jedoch am 17. Dezember

2019.

und am 18. März 2020 weitere Akten ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Mit Präsidialverfügung vom 21. Oktober 2019 wurde im

vorliegenden Verfahren angeordnet, dass ein Vollzug der Wegweisung gegenüber

dem Beschwerdeführer bis auf Weiteres zu unterbleiben habe. Soweit nicht schon

dadurch erledigt, wird das Gesuch betreffend Verbot von ausländerrechtlichen

Zwangsmassnahmen während des laufenden Verfahrens spätestens mit dem

gegenwärtigen Entscheid gegenstandslos.

3.

3.1

Gemäss

§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG ist ein Rekurs innert 30 Tagen seit

Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich

einzureichen. Der Tag der Eröffnung der angefochtenen Verfügung ist bei der

Fristberechnung nicht zu berücksichtigen. Ist der letzte Tag der Frist ein

Samstag oder ein staatlich anerkannter Feiertag, so endigt sie am nächsten

Werktag. Samstage und öffentliche Ruhetage im Lauf der Frist werden mitgezählt

(§ 11 Abs. 1 VRG). Der Rekurs muss spätestens am letzten Tag der

Frist bei der Behörde eintreffen oder zu deren Handen der schweizerischen Post

übergeben sein (§ 11 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Rekursfrist ist

eine gesetzliche Verwirkungsfrist; wird sie nicht eingehalten, ist auf das

Rechtsmittel nicht einzutreten (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 22 N. 13).

3.2

Nach

Art. 138 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008

(ZPO, SR 272) erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene

Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Trifft der

Postbote den Adressaten der Zustellung nicht an, legt er ihm eine Abholungseinladung

in den Briefkasten. Holt dieser die Sendung in der Folge nicht innert einer

Frist von sieben Tagen auf der Post ab, gilt die Zustellung als am siebten Tag

nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt (sogenannte Zustellfiktion;

vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Die Zustellfiktion tritt indessen nur

dann ein, wenn kumulativ die folgenden zwei Voraussetzungen erfüllt sind:

Einerseits ist erforderlich, dass die Post eine Abholungseinladung im

Briefkasten des Adressaten hinterlegt hat. Andererseits ist nötig, dass der

Empfänger ernsthaft mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138

Abs. 3 lit. a ZPO). Mit Zustellungen hat eine Partei immer dann zu

rechnen, wenn ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis besteht. Ein solches

verpflichtet die Beteiligten, sich so zu verhalten, dass ihnen zum Beispiel

alle Verwaltungsakte zugestellt werden können (BGE 130 III 396

E. 1.2.3). Bei einem hängigen Verfahren hat die betroffene Person mithin

regelmässig ihre Post zu kontrollieren und geeignete Vorkehren für deren Zustellbarkeit

zu treffen, wenn sie sich von ihrem Adressort entfernt; allfällige längere

Abwesenheiten oder Adressänderungen hat sie von sich aus zu melden (Julia

Gschwend, Basler Kommentar ZPO, 3. A., Basel 2017, Art. 138

N. 3 f.). Greift die Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3

lit. a ZPO, braucht es keinen zweiten Zustellversuch (zum Ganzen statt

vieler VGr, 16. Juni 2016, VB.2016.00216, E. 2.2

– 7. Mai 2015, VB.2015.00096, E. 2.2).

Aufgrund des Verweises von § 71 VRG gilt

Art. 138 ZPO unmittelbar nur für das Beschwerdeverfahren. Nach der

Rechtsprechung kommt die Zustellfiktion aber auch im Verwaltungsverfahren zur

Anwendung (VGr, 16. Juni 2016, VB.2016.00216, E. 2.2

– 18. Dezember 2013, VB.2013.00718, E. 3.2 – 10. Februar

2012, VB.2011.00803, E. 2.2.3; Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 90

mit weiteren Hinweisen).

4.

4.1

Die

Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer sei am 8. November 2018, mithin

rund zwei Monate vor Zustellung der Verfügung des Beschwerdegegners, von der

Stadtpolizei Winterthur befragt worden. Aufgrund der Befragung sei für den

Beschwerdeführer klar gewesen, dass seine Wegweisung zur Diskussion stand. Er

befand sich somit in einem Verfahrensverhältnis, was ihm bewusst gewesen sei.

Die Verfügung des Beschwerdegegners sei sodann an die von ihm anlässlich der Befragung

bekannt gegebene Adresse ("C-Strasse") zugestellt worden. Er nahm

diese jedoch nicht entgegen. Damit greife die Zustellfiktion und die Verfügung

gelte als am letzten Tag der Abholfrist, dem 28. Januar 2019, als

zugestellt. Daran ändere auch der Umzug des Beschwerdeführers per

1.

Februar 2019 oder bereits zwei Wochen davor nichts. Auch der Einwand,

dass die Post gar keinen Abholzettel hätte hinterlegen können, weil der

Briefkasten schon nicht mehr beschriftet gewesen sei, überzeuge nicht. Wäre

dies der Fall gewesen, hätte der Postbeamte den Brief mit dem Vermerk

"Empfänger konnte nicht ermittelt werden" oder "weggezogen"

retourniert. Stattdessen sei der Brief bei der zuständigen Poststelle

aufbewahrt und erst am 28. Januar 2019 mit dem Vermerk "nicht

abgeholt" retourniert worden. Dass die Sendung nicht weitergeleitet wurde,

sei nachvollziehbar, da der Nachsendungsauftrag der Post erst am 12. Februar

2019.

erteilt worden sei. Ausserdem gehe aus den Akten hervor, dass der

Beschwerdeführer Postzustellungen nicht zum ersten Mal nicht entgegennahm.

4.2

Was der

Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag die überzeugenden Erwägungen der

Vorinstanz nicht infrage zu stellen. Zunächst widerspricht die erstmals in der

Rekursreplik vorgebrachte Behauptung, der Umzug sei bereits zwei Wochen vor dem

1.

Februar 2019 erfolgt, der Aussage des Beschwerdeführers in der

Einvernahme vom 9. Mai 2019, er sei wohl am 29. Januar 2019 umgezogen.

Wenn der Beschwerdeführer sodann ausführt, der Postbeamte habe vielleicht

"einfach einen Zettel an der alten Adresse deponiert 'wohnt hier ein A'",

so bleibt dies reine Spekulation. Auch die Behauptung, der frühere Briefkasten

des Beschwerdeführers sei nicht mehr beschriftet gewesen und eine

Abholungseinladung habe deshalb nicht korrekt in den Briefkasten gelegt werden

können, bleibt unbelegt. Ausserdem würde selbst dies den Eintritt der

Zustellfiktion vorliegend nicht hindern, war der Beschwerdeführer anlässlich

seines Umzugs doch gehalten, geeignete Vorkehren für die (weitere)

Zustellbarkeit seiner Post zu treffen. Dass in der Schweiz die Postzustellung

korrekt funktioniert, ist eine Wahrscheinlichkeitsfolgerung, die aufgrund der

Lebenserfahrung gezogen werden kann. Sie begründet die Vermutung, dass

einerseits ein Versehen oder Versäumnis der Partei, andererseits fehlerfreies

Handeln der Post vorlag. Somit ist davon auszugehen, dass der Abholzettel dem

Beschwerdeführer in seinen Briefkasten gelegt worden ist. Was dieser dagegen

vorbringt, vermag diese Vermutung nicht umzustossen; seine weitestgehend

unbelegten Ausführungen in der Beschwerdeschrift reichen hierfür jedenfalls

nicht aus (vgl. BGr, 5. Februar 2016, 2C_102/2016, E. 3.1.1 – 29. Mai

2012, 2C_128/2012, E. 2.2 – 23. Februar 2011, 2F_11/2010,

E. 2.1; VGr, 16. Juni 2016, VB.2016.00216, E. 3.2

– 13. Mai 2015, VB.2015.00016, E. 2.5). Hinzu kommt, dass dem

Beschwerdeführer bereits in der Vergangenheit Sendungen des Beschwerdegegners

nicht ohne Probleme zugestellt werden konnten und daher Anhaltspunkte für ein

bewusstes Ignorieren eines Zustellungsversuchs vorliegen.

Ein zweiter Zustellungsversuch ist sodann im Fall einer

Zustellfiktion – wie aufgezeigt (E. 3.2) – nicht notwendig, und der

Beschwerdegegner hat somit nicht gegen Treu und Glauben verstossen, indem er

keinen solchen unternahm. Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift zum

Beschluss des Obergerichts Zürich vom 17. Juni 2019 (01) gehen sodann klar

an der Sache vorbei. Dieser befasst sich mit dem Umstand, dass die Verlängerung

der Abholfrist online bei "normalen" Einschreiben möglich ist, bei

Gerichtsurkunden dagegen nicht.

4.3

Die

Dispositiv

Vorinstanz ist demnach zu Recht nicht auf den Rekurs vom 15. Mai 2019

eingetreten. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.

Nach dem Gesagten erübrigen sich weitere

Sachverhaltsabklärungen wie die Befragung der Umzugsfirma, der früheren

Vermieterin und der früheren Nachbarn des Beschwerdeführers sowie von Herrn D

von der Stadtpolizei Winterthur; auch auf weitere Abklärungen bei der Post kann

verzichtet werden. Aus diesem Grund ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die

Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzte, indem sie die

von ihm angebotenen Beweismittel nicht abnahm. Dies war

vorliegend zulässig, da die Vorinstanz aufgrund der vorhandenen Akten ihre

Überzeugung bilden konnte und ohne Willkür annehmen durfte, ihre Beurteilung

werde auch durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert (antizipierte

Beweiswürdigung; vgl. zum Ganzen BGE 134 I 140 E. 5.3, 131 I 153

E. 3, 130 II 425 E. 2.1 mit Hinweisen; VGr, 31. März 2016,

VB.2016.00076, E. 3.2).

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG) und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch

geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben.

Ansonsten steht bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4

e contrario BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der

gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …