Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00716

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00716

Urteil

der 1. Kammer

vom 22. Januar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Elektrizitätswerk der Stadt Zürich,

Beschwerdegegner,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) eröffnete

mit Publikation vom 26. Juni 2019 ein offenes Submissionsverfahren zum

Kauf von Niederspannungskabel mit einem geschätzten Grundauftrag von 36'000 m

für die Dauer von 18 Monaten mit Verlängerungsmöglichkeit. Gemäss

unterzeichnetem Offertöffnungsprotokoll erfolgten innert Frist drei Angebote,

darunter dasjenige der A AG mit dem tiefsten Offertpreis von Fr. 3'597'776.88.

Mit Verfügung vom 17. Oktober 2019 erfolgte der Zuschlag an die gemäss

Gesamtbewertung erstplatzierte Anbieterin B AG mit dem preislich höchsten

Angebot von Fr. 3'628'720.20.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 31. Oktober

2019.

an das Verwaltungsgericht und beantragte im Hauptpunkt, die

Vergabeverfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen; eventualiter sei

die Sache zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Vorinstanz

zurückzuweisen, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe

festzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des EWZ. In

prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu

erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 1. November 2019 wurde dem EWZ ein

Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Mit Beschwerdeantwort vom 14. November 2019

beantragte das EWZ, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin; zudem

sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die mitbeteiligte B AG

hat sich nicht vernehmen lassen.

Mit Replik vom 2. Dezember 2019 bzw. Duplik vom 16. Dezember

2019.

wurde an den gestellten Begehren festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle

Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu

prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerde richtet sich gegen die Bewertung der Angebote. Würde die

Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, könnte ihr Angebot dasjenige

der Mitbeteiligten punktemässig überholen. Ihre Beschwerdelegitimation ist

daher zu bejahen. Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

In den Ausschreibungsunterlagen der Beschaffung waren die

vier Zuschlagskriterien "Preis" (Gewichtung 60 %),

"Qualität und Referenzen" (25 %), "Logistik"

(10 %) und "Umwelt" (5 %) festgelegt worden.

Entsprechend diesen vier Zuschlagskriterien erfolgte die

Bewertung der Angebote. Dabei gelangte das Angebot der Mitbeteiligten mit 568,3 Punkten

auf Rang 1; das Angebot der Beschwerdeführerin erreichte mit

565,0 Punkten Rang 2.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin richtet sich zunächst gegen die Bewertung der Angebote im

Zuschlagskriterium "Preis". Sie macht im Wesentlichen geltend, die

Preisgestaltung sei mit den Ausschreibungsunterlagen weitgehend vorgegeben

gewesen. Die effektive Differenz zwischen den Angebotspreisen hätte deshalb bei

der Bewertung stärker ins Gewicht fallen müssen. Dabei richtet sich die Beschwerdeführerin

namentlich gegen die angewendete Preisspanne von 50 %, welche die

Gewichtung des Preiskriteriums verwässert habe.

Der Beschwerdegegner hält die angewendete Preisspanne von

50.

% demgegenüber für realistisch und rechtmässig. Die Rüge der

Beschwerdeführerin sei unbegründet und überdies verspätet.

4.2

Wie

erwähnt, offerierte die Beschwerdeführerin zum tiefsten Offertpreis von

Fr. 3'597'776.88. Die Mitbeteiligte offerierte zum preislich höchsten

Angebot von Fr. 3'628'720.20. Das Angebot der nicht am Beschwerdeverfahren

beteiligten dritten Anbieterin beläuft sich gemäss Offertöffnungsprotokoll auf

Fr. 3'614'680.20.

4.3

Gemäss den

Ausschreibungsunterlagen ist Grundlage des Kupferpreises die Notierung des

Kupferpreises bei Abruf der Lieferung. Im Preisblatt der Ausschreibungsunterlagen

war dementsprechend ein (fiktiver) Kupferpreis von (aktuell) Fr. 6.15 pro

Kilogramm vorgegeben, der bei Abruf auf den aktuellen Kurs angepasst wird. Im

Sinn dieser Vorgabe offerierten die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte

den Kupferpreis zu einem Preis von Fr. 6.15 pro Kilogramm, weshalb die

beiden Angebote diesbezüglich identisch sind.

Ein gewisser Spielraum bestand für die Anbieterinnen zwar

insofern, als die Anbieterinnen das Kupfergewicht pro Meter angeben konnten.

Die Beschwerdeführerin legt allerdings weitgehend unwidersprochen dar, dass der

Kupferbedarf durch Branchenstandards vorgegeben und für die Parteien

einheitlich sei. Der Beschwerdegegner räumt diesbezüglich ein, dass für die

Anbietenden nur eine "sehr geringe" Möglichkeit bestehe, beim

Kupfergewicht pro Meter zu variieren. Tatsächlich unterscheiden sich die

Angebote der beiden Verfahrensbeteiligten diesbezüglich nur minimal, sodass die

Preise für die Leistungseinheit Kupferpreis im Grundangebot und bei den

Optionen jeweils im Umfang von weniger als Fr. 50.- variieren.

4.4

Ein

relevanter Spielraum bei der Preisgestaltung verblieb den Anbieterinnen damit

nur bezüglich des Hohlpreises. Hier offerierte die Beschwerdeführerin in der

Summe zu einem tieferen Preis als die Mitbeteiligte: Im Grundangebot offerierte

die Beschwerdeführerin den Hohlpreis zu Fr. 318'600.-, für die erste

Option zu Fr. 225'600.- und für die zweite Option zu Fr. 239'760.-.

Die Mitbeteiligte offerierte den Hohlpreis im Grundangebot zu Fr. 349'200.-

sowie für die erste und zweite Option jeweils zu Fr. 232'800.- . Zusammen

mit dem Kupferpreis resultierte damit für die Beschwerdeführerin der

Gesamtbetrag von Fr. 3'597'776.88 und für die Mitbeteiligte der etwas

höhere Gesamtbetrag von Fr. 3'628'720.20.

4.5

Für die

Bestimmung der Preisspanne ist die tatsächlich infrage kommende Bandbreite

möglicher Werte zu berücksichtigen (VGr, 21. September 2005,

VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen). Welche Bandbreite bei den

Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage

stehenden Beschaffung abhängig (VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00615,

E. 3.3; 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 4.2; 22. September

2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 22. März 2006, VB.2005.00602,

E. 4.2). Wird die Bandbreite (Preisspanne) erst nach dem Vorliegen der

Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften

Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 23. Mai 2019,

VB.2019.00109, E. 4.1.2; 10. April 2013, VB.2013.00132, E. 5.1;

8.

September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2; 21. September 2005,

VB.2005.00227, E. 3.2).

4.6

Bei der

Überprüfung durch das Verwaltungsgericht ist vorab zu beachten, dass der

Vergabestelle bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den anderen

Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zusteht (VGr, 27. Oktober

2016, VB.2016.00505, E. 3.1 mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.

Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des

Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung

mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.7

Eine

Preisspanne von 50 % erweist sich bei der gegebenen Sachlage klarerweise

als unrealistisch hoch und damit – auch unter Berücksichtigung des dargelegten

Ermessenspielraums der Vergabebehörde – als unzulässig: Bereits die Höhe der

eingegangenen drei Preisangebote legt nahe, dass nur mit einer geringen

Preisspanne zu rechnen war. Bei Angebotspreisen von ca. Fr. 3,6 Mio.

bewegten sich die drei Angebote innerhalb einer Bandbreite von nur rund Fr. 30'000.-,

was weniger als 1 % ausmacht. Gegen die Annahme einer realistischen

Bandbreite von 50 % spricht aber vor allem, dass die Anbietenden bei der

Preisgestaltung – wie gesehen – nur einen geringen Spielraum hatten, nämlich

faktisch lediglich bezüglich der Hohlpreise, die jedoch gegenüber dem

vorgegebenen Kupferpreis nur untergeordnet ins Gewicht fielen. Angesichts

dieser Umstände ist – entsprechend der Auffassung der Beschwerdeführerin – erstellt,

dass realistischerweise eine weit tiefere Preisspanne und jedenfalls eine

solche von höchstens 15–20 % zu erwarten war. Der gegenteilige Standpunkt

des Beschwerdegegners bleibt spekulativ. Dazu ist im Übrigen anzufügen, dass

eine Preisspanne von 50 % in den veröffentlichten Ausschreibungsunterlagen

gerade nicht festgesetzt worden war.

4.8

Bei

Anwendung einer vorliegend noch maximal zulässigen Preisspanne von 20 %

(Fr. 719'555.38) ergeben sich nach der gängigen Bewertungsformel (vgl.

dazu etwa VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00615, E. 3.5) für die Mitbeteiligte

neu die Note 5,742 und damit 344,5 Punkte statt wie bisher 354,8 Punkte.

Dispositiv

Ihre Gesamtpunktzahl verringert sich demnach um 10,3 Punkte auf 558,0 Punkte.

Für die Beschwerdeführerin mit dem tiefsten Preisangebot bleiben die Zahlen

unverändert mit der Maximalpunktzahl 565,0. Sie rückt damit anstelle der

Mitbeteiligten auf den ersten Rang vor.

Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet, ohne

dass zusätzlich die Rügen betreffend die Bewertung der Angebote in den

Qualitätskriterien zu prüfen wären.

4.9 Zu prüfen

ist jedoch, ob eine allenfalls verspätete Rügeerhebung der

Beschwerdegutheissung entgegensteht.

4.9.1

Nach Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB kann die

Ausschreibung des Auftrags selbständig angefochten werden. Gemäss konstanter

Praxis des Verwaltungsgerichts ist aus dieser Möglichkeit zur selbständigen

Anfechtung der Ausschreibung allerdings nicht der Schluss zu ziehen, der

Anbieter müsse die Ausschreibung zur Wahrung seiner Rechte sofort anfechten.

Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich jedoch die Obliegenheit der

Anbietenden, gewisse Mängel jedenfalls ausserhalb eines formellen

Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen

Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241

E. 4.3; VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai

2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.1998.00327,

E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, Rz. 667 f., Rz. 1259; Robert Wolf, Die

Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu

den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche

Obliegenheit anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis nur bei

offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen

Mängeln der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes

Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017,

VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).

Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er den

Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht hätte

feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). Angesichts

des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund

der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind

an sie keine strengen Anforderungen zu stellen (BGE 130 I 241

E. 4.3).

4.9.2

Wie gesehen, enthalten die veröffentlichten Ausschreibungsunterlagen keine

Angaben zur anwendbaren Preisspanne. Insofern bestand für die Beschwerdeführerin

von vornherein kein Anlass, um beim Beschwerdegegner einen Mangel geltend zu

machen. Eine solche Obliegenheit lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass

sich ein Anbieter zuvor bereits an einer ähnlichen Ausschreibung der

Vergabestelle beteiligt hatte; die Rügepflicht kann nur das infrage stehende

Beschaffungsverfahren betreffen. Somit kann der Beschwerdegegner aus dem

Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Anwendbarkeit einer zu grossen

Preisspanne erst im Beschwerdeverfahren beanstandet hat, nichts Entscheidendes

für eine Verspätung der Rüge ableiten.

4.10 Damit ist

die Beschwerde entsprechend der korrigierten Rangierung gutzuheissen, die angefochtene

Zuschlagsverfügung aufzuheben und der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu

erteilen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht

selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die

Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035,

E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

5.

Bei diesem Ergebnis wird das prozessuale Gesuch der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

6.

6.1 Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Vorliegend besteht kein Anlass, um von diesem Grundsatz

abzuweichen. Somit sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen.

6.2 Gemäss

§ 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine

Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand

erforderte. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt; der nicht anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

zuzusprechen.

7.

Der Auftragswert von rund Fr. 3,6 Mio. übersteigt

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 1

lit. a der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die

Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre

2020 und 2021 [SR 172.056.12]). Demzufolge ist gegen diesen Entscheid die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. In

Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid des Beschwerdegegners vom

17. Oktober 2019 aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner

zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2. Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 9'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 9'170.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert

30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …