Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00718

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00718

Urteil

der 4. Kammer

vom 24. September 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

Stadt Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdegegner,

betreffend

Versetzung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren 1958, arbeitete seit dem 1. März 2013 bei der Stadt Zürich im

Bereich X. Am 29. Mai 2018 teilte ihm der Direktor der X mit, dass per

1. September 2018 sein Arbeitsbereich C ausgegliedert und er auf eine neu

geschaffene Stabsstelle versetzt werde. Diese Versetzung verfügte der Direktor

am 19. Juni 2018 zunächst unbegründet; am 11. Juli 2018 erliess er

die begründete Verfügung. Einem Rechtsmittel wurde die aufschiebende Wirkung

entzogen.

B. Gegen

die Versetzung gelangte A mit einem Begehren um Neubeurteilung

an den Stadtrat von Zürich. Dieser wies das Begehren mit Beschluss vom

19. September 2018 ab und entzog einem allfälligen Rekurs die

aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

A gelangte dagegen an den Bezirksrat Zürich. Dieser hiess

den Rekurs mit Beschluss vom 3. Oktober 2019 gut, hob die

Versetzungsverfügung vom 11. Juli 2018 sowie den Stadtratsbeschluss vom

19.

September 2018 auf (Dispositiv-Ziff. I), erhob keine

Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziff. II) und richtete in

Dispositiv-Ziff. III keine Parteientschädigung aus.

III.

Gegen den Beschluss des Bezirksrats gelangte die Stadt

Zürich mit Beschwerde vom 1. November 2019 an das Verwaltungsgericht und

beantragte, unter Kostenfolge sei der Beschluss des Bezirksrats Zürich vom

3.

Oktober 2019 aufzuheben.

Der Bezirksrat Zürich verzichtete am 7. November 2019

auf eine Vernehmlassung. Am 9. Dezember 2019 liess A eine

Beschwerdeantwort einreichen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die

Beschwerde abzuweisen und der Beschluss des Bezirksrats zu bestätigen. Die

Stadt Zürich replizierte dazu am 21. Januar 2020; A liess am 4. März

2020.

duplizieren. Zur Duplik nahm die Stadt Zürich am 30. April 2020

Stellung, worauf A am 8. Juni 2020 eine erneute Stellungnahme einreichen

liess.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gegen

Rekursentscheide eines Bezirksrats in personalrechtlichen Angelegenheiten kommunal

Bediensteter steht die Beschwerde an das Verwaltungsgericht offen

(§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG, LS 175.2]; vgl. § 53 Abs. 1 des

Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 [GG, LS 131.1]). Da auch die

weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

1.2

Vorliegend

geht es um die Versetzung des Beschwerdeführers, wobei dessen Lohn gleich

bleibt; es werden mithin keine vermögensrechtlichen Ansprüche geltend gemacht.

Dispositiv

Demnach fällt die Angelegenheit nach § 38 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG in die Zuständigkeit

der Kammer.

2.

2.1 Die

Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101) gewährleistet den

Gemeinden die Autonomie und schreibt vor, dass das kantonale Recht ihnen einen

möglichst weiten Handlungsspielraum einzuräumen hat (Art. 85 Abs. 1

KV). Gemeinden sind in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht

diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn teilweise oder ganz der Gemeinde

zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche

Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann die

Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften betreffen oder

sich auf einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder

eidgenössischen Rechts beziehen. Für den Schutz der Gemeindeautonomie bedarf es

keiner Autonomie in einem ganzen Aufgabengebiet; es genügt eine relativ

erhebliche Entscheidungsfreiheit im streitigen Bereich. Im Einzelnen ergibt

sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich

anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (vgl. BGE 145 I 52

E. 3.1; BGE 136 I 395 E. 3.2.1).

2.2 Im Bereich

des Personalrechts macht das kantonale Recht den Gemeinden nur wenige Vorgaben.

Nach Art. 47 Abs. 1 KV untersteht das Arbeitsverhältnis des

Gemeindepersonals dem öffentlichen Recht. § 53 Abs. 1 GG wiederholt

diese Regelung. Daneben sieht § 53 Abs. 2 GG vor, dass die

Bestimmungen des kantonalen Personalrechts sinngemäss anzuwenden sind, sofern

eine Gemeinde keine eigenen Vorschriften erlässt. Die Regelung des

Personalrechts fällt demnach in den Kompetenzbereich der Gemeinden, wobei ihnen

ein erheblicher Gestaltungsspielraum zukommt.

Die Stadt Zürich hat von dieser Kompetenz mit Erlass des

(Stadtzürcher) Personalrechts vom 6. Februar 2002 (PR, AS 177.100)

sowie der dazugehörigen Ausführungserlasse Gebrauch gemacht. Der Vollzug des

entsprechenden Rechts wird vom Schutzbereich der Gemeindeautonomie erfasst, und

den Behörden der Stadt Zürich kommt dabei ein erheblicher Ermessensspielraum zu

(VGr, 6. Dezember 2010, PB.2010.00018, E. 2.1 Abs. 3; vgl. BGr,

4. Januar 2010, 8C_34/2009, E. 4.1 – 13. November 2013,

8D_6/2013, E. 3.4). Bei der Auslegung des kommunalen Rechts dürfen die

Rechtsmittelinstanzen nicht unter mehreren verfügbaren und angemessenen

Auslegungsmöglichkeiten eine sinnvolle, zweckmässige Interpretation einer

kommunalen Norm durch die Gemeinde durch ihre eigene Auslegung ersetzen (BGr, 11. Juli 2017, 1C_572/2016, E. 2.1; VGr,

25. Juli 2018, VB.2018.00089 und VB.2018.00111, E. 4.2 Abs. 2;

vgl. Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 20 N. 57 ff.).

3.

3.1 Gemäss Art. 34 Abs. 1 PR kann die Anstellungsinstanz

Angestellte unter Beibehaltung des bisherigen Lohns für die Dauer der

Kündigungsfrist und im Rahmen der Zumutbarkeit versetzen, wenn es der Dienst

oder der wirtschaftliche Personaleinsatz erfordert. Bei dauernder Versetzung

ist das Anstellungsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist neu zu regeln

(Abs. 2). Damit sieht das städtische Personalrecht beim Vorliegen

sachlicher Gründe und im Rahmen der Zumutbarkeit die Möglichkeit einer

dauernden Versetzung vor (vgl. VGr, 13. Januar 2016, VB.2015.00034,

E. 3.1 Abs. 2). Art. 34 Abs. 1 PR stimmt fast wörtlich mit § 28

des kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG,

LS 177.10) überein; Art. 34 Abs. 2 PR wurde sodann ausdrücklich

"zusätzlich zum kantonalen Recht geschaffen" (Weisung des Stadtrates

an den Gemeinderat vom 25. Oktober 2000, Erlass eines neuen städtischen

Personalrechts [PR], GR Nr. 2000/494, S. 10). Es rechtfertigt sich

deshalb vorliegend, auch auf die zu § 28 PG ergangene Rechtsprechung

abzustellen.

3.2 In § 28 Abs. 2 PG wurde die Praxis zur Zumutbarkeit der

Versetzung gesetzlich verankert. Eine Versetzung gilt als zumutbar, wenn die

"neue" Funktion bzw. die "neue" Stelle der Ausbildung, der

bisherigen Tätigkeit und den Fähigkeiten der betroffenen Person entsprechen.

Dazu müssen gemäss der Weisung des Regierungsrats eine Herabsetzung des

Bruttogehalts, sei dies infolge einer Tiefereinreihung oder einer Herabsetzung des

Beschäftigungsgrads, sowie ein neuer bzw. längerer Arbeitsweg unter

Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse vertretbar sein. Dies gilt

selbstverständlich auch für Fälle, in denen eine Versetzung sowohl zu einer

Herabsetzung des Bruttogehalts als auch zu einem längeren Arbeitsweg führen

würde (VGr, 1. Juli 2017, VB.2016.00386, E. 3.2

Abs. 3; ABl 2013-12-27; vgl. VGr, 9. Februar 2011, PB.2010.00042, E. 2.2).

3.3 Vorliegend erfolgte die Versetzung im Rahmen einer Reorganisation,

indem eine neue Stabsstelle geschaffen und diese mit dem Beschwerdegegner

besetzt wurde. Der Entscheid über eine Restrukturierung bzw. eine

Reorganisation liegt in der Organisationsautonomie der Behörde. In den

damit verbundenen weiten Gestaltungs- bzw. Ermessensspielraum dürfen die

Rechtsmittelinstanzen nur eingreifen, wenn mit dem Reorganisationsentscheid

sachfremde Zwecke verfolgt werden und er deshalb qualifiziert rechtsfehlerhaft

ist (VGr, 24. Juni 2020, VB.2020.00023, E. 5.1 Abs. 2; vgl. VGr,

19. August 2015, VB.2015.00075, E. 2.2 Abs. 3; Donatsch,

§ 50 N. 26). Eine Berufung auf vage organisatorische

Leitlinien oder künftige Pläne genügt nicht, um eine Versetzung mit den

Erfordernissen des Dienstbetriebs oder eines wirtschaftlichen Personaleinsatzes

zu begründen. Organisatorische Massnahmen, die klarerweise nur dazu dienen,

nicht mehr erwünschte Mitarbeitende zu versetzen, verstossen gegen § 28 PG

bzw. Art. 34 PR (VGr, 9. Februar 2011, PB.2010.00042,

E. 2.3 f. mit Hinweisen).

3.4 Versetzungen

aus Gründen, welche in der Person des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin

liegen, können im Sinn einer milderen Massnahme angeordnet werden, wenn

andernfalls das Anstellungsverhältnis aufgelöst werden müsste. Eine solche

Versetzung bedingt jedoch sowohl, dass die formellen Anforderungen an eine

Kündigung erfüllt sind, als auch das Vorliegen eines Kündigungsgrunds, weil

andernfalls die Gefahr bestünde, dass eine Versetzung missbräuchlich angeordnet

würde, um die Kündigungsschutzbestimmungen zu umgehen. Insbesondere

Schutzvorschriften, welche Ausfluss der Bindung des öffentlich-rechtlichen

Arbeitgebers oder der öffentlich-rechtlichen Arbeitgeberin an allgemeine

Verfassungsgrundsätze sind, müssen deshalb auch bei einer Versetzung zum Tragen

kommen (VGr, 13. Januar 2016, VB.2015.00034,

E. 3.1 Abs. 4; vgl. Marco Donatsch, Privatrecht­-liche

Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010,

Rz. 18 ff.).

3.5 Zur

Gewährung des rechtlichen Gehörs ist sodann anzufügen, dass der Entscheid über

die Reorganisation und die Schaffung der neuen Stabsstelle in der

Organisationsautonomie der Beschwerdeführerin lag. Derartige organisatorische

Anordnungen haben keinen Verfügungscharakter und erzeugen erst mit der

konkreten Umsetzung – hier der Versetzung des Beschwerdeführers –

Aussenwirkungen (VGr, 24. Juni 2020, VB.2020.00023,

E. 4.2 Abs. 2; vgl. Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar

VRG, § 19 N. 7 und 12 ff.). Zur Frage der

Reorganisation an sich musste dem Beschwerdegegner demnach das rechtliche Gehör

nicht gewährt werden. Als belastende Verfügung, zu der dem Beschwerdegegner

nach Art. 37 Abs. 1 PR das rechtliche Gehör zu gewähren war, ist

deshalb erst die Versetzung zu qualifizieren. Die Schaffung der Stabsstelle

durfte mithin bereits definitiv beschlossen sein, als dem Beschwerdegegner zur

beabsichtigten Versetzung das rechtliche Gehör gewährt wurde; dies scheint die

Vorinstanz zu verkennen. Sollte im Übrigen der Gehörsanspruch des

Beschwerdegegners verletzt worden sein, so wären diese Verletzungen spätestens

im vorliegenden Verfahren als geheilt zu betrachten (vgl. zum Ganzen BGr,

18. Juni 2001, 2P.61/2001, E. 3b/cc; VGr, 9. Juli

2020, VB.2020.00209, E. 2.3 Abs. 2 – 12. Juli 2017,

VB.2017.00218, E. 2.3 mit Hinweisen).

4.

4.1

4.1.1

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Beschwerdegegner auf seiner Stelle

mit seinen Führungsaufgaben nicht mehr erwünscht war und dies für den Direktor

ein Grund für die Versetzung war. Ausserdem erwog sie, die Beschwerdeführerin

habe nicht nachvollziehbar aufzuzeigen vermocht, dass "vorliegend genügend

gewichtige Gründe die Schaffung der Stabsstelle (…) notwendig machten. Die

Versetzung erweist sich wegen Fehlens der dafür notwendigen betrieblichen

Gründe als nicht rechtmässig".

4.1.2

Zunächst ist diesbezüglich festzuhalten, dass die organisatorische

Massnahme nicht klarerweise dazu diente, einen nicht mehr erwünschten

Mitarbeiter zu versetzen. Die in den Akten liegenden Schreiben des ehemaligen

Leiters und damit des ehemaligen Vorgesetzten des Beschwerdegegners, D, deuten

zwar darauf hin, dass der Direktor an den Führungsqualitäten des

Beschwerdegegners zweifelte. Daraus lässt sich aber noch nicht ableiten, dass

die Schaffung der neuen Stelle nicht betrieblich begründet und nur vorgeschoben

war. Hinzu kommt, dass die Vorbringen von D von seinem Nachfolger, E, sowie dem

Direktor bestritten werden. Letzterer hat ausserdem in einem Zwischenzeugnis

vom 31. Mai 2018 den Führungsstil des Beschwerdegegners positiv beurteilt.

Es kann somit nicht gesagt werden, dass die Versetzung des Beschwerdegegners

vorwiegend den Zweck hatte, Letzterem Führungsaufgaben zu entziehen.

4.1.3

Die Beschwerdeführerin legt sodann nachvollziehbar dar, dass die Schaffung

der Stabsstelle dazu diente, in diesem Aufgabenbereich zusätzliche personelle

Ressourcen zu schaffen. Dabei ist nicht von entscheidender Bedeutung, seit wann

genau die Probleme thematisiert wurden und ob sich diese in den letzten Jahren

tatsächlich akzentuierten oder ob gerade das Gegenteil der Fall war. Die

Vorinstanz verkennt dies, indem sie im Detail prüfte, ob der Bereich C im

Zeitpunkt der Versetzung ein "drängendes Problem" war und ob dazu die

Schaffung einer separaten Stabsstelle notwendig war. Denn es ist unbestritten,

dass der zunehmende Bedarf X vor zusätzliche Herausforderungen stellt bzw.

stellen wird. Wie aus den Akten hervorgeht, ist der Beschwerdegegner in seiner

neuen Stelle ausgelastet und konnte seit seiner Versetzung eine Strategie

ausgearbeitet werden. Auf die Befragung des Stadtrats sowie des

Beschwerdegegners zur Entwicklung kann demnach verzichtet werden. Indem sie C als

Stabsstelle ausgestaltete, mass die Schule dieser Aufgabe eine besondere

Bedeutung zu; ob die Schaffung dieser Stelle zum gewählten Zeitpunkt angezeigt

war oder damit noch hätte zugewartet werden können, liegt im Organisationsermessen

von X. Insgesamt erscheinen die von der Beschwerdeführerin angeführten Gründe

für die Reorganisation der Abteilung C der neu geschaffenen Stabsstelle mit dem

Beschwerdegegner nachvollziehbar. Sachfremde Motive, welche ein ausnahmsweises

Eingreifen der Vorinstanz in den damit verbundenen weiten Ermessensspielraum rechtfertigten,

sind nach dem Gesagten nicht ersichtlich.

4.2 Des

Weiteren ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die neue Stelle dem

Beschwerdegegner zumutbar ist (vgl. zum

Ganzen § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Denn

sowohl der Arbeitsort als auch die Entlöhnung des Beschwerdeführers bleiben

gleich. Dass er die personelle Führung von vier Mitarbeitern verliert, macht

die Versetzung sodann nicht unzumutbar, zumal seine neue Stelle als Stabsstelle

konzipiert und direkt dem Schuldirektor unterstellt ist (vgl. VGr, 9. März

2005, PB.2004.00075, E. 4.4 Abs. 3). Auch der allfällige Verlust der

fachlichen Führung der sieben Zweigstellen würde keine Unzumutbarkeit der neuen

Stelle bedeuten; es kann somit offenbleiben, ob der Beschwerdegegner diese

Aufgabe tatsächlich weiterhin wahrnimmt oder nicht. Da der Beschwerdegegner

sich bereits im Rahmen seiner vorherigen Stelle unter anderem mit C befasst

hatte, kann er seine Kenntnisse und seine Erfahrungen in der neuen Stelle

weiterhin zur Anwendung bringen. Von Angestellten in einer Kaderfunktion ist

überdies zu erwarten, dass sie bezüglich den ihnen zufallenden Aufgaben ein

gewisses Mass an Flexibilität zeigen; persönliche Präferenzen des

Beschwerdegegners an sich, etwa betreffend Wahrnehmung von (personellen)

Führungsaufgaben, können für die Beurteilung der Zumutbarkeit nicht

ausschlaggebend sein (VGr, 9. Februar

2011, PB.2010.00042, E. 2.2 – 9. März 2005,

PB.2004.00075, E. 4.4 Abs. 4).

4.3 Zusammenfassend

beruht die Versetzung des Beschwerdegegners auf betrieblich nachvollziehbaren

und damit sachlichen Gründen und ist ihm die neu geschaffene Stabsstelle ausserdem

zumutbar. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des vorinstanzlichen

Beschlusses.

5.

5.1 Nach

§ 65a Abs. 3 VRG geniessen die Parteien in personalrechtlichen

Angelegenheiten mit einem Streitwert bis Fr. 30'000.- Unentgeltlichkeit,

sofern sie wie hier keinen unangemessenen Aufwand verursacht haben (vgl. Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, § 65a N. 39 in Verbindung mit § 13

N. 88). Fehlt ein Streitwert, werden nur Kosten erhoben, wenn es sich um

eine Streitigkeit von grosser Tragweite handelt; eine solche liegt ebenso wenig

vor (Plüss, § 65a N. 29 f.; VGr, 9. Januar 2019, VB.2018.00458,

E. 5.1 mit Hinweis). Demnach sind die Kosten auf die Gerichtskasse zu

nehmen.

5.2 Ausgangsgemäss

ist dem unterliegenden Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Gemäss Art. 83 lit. g des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet öffentlich-rechtlicher

Arbeitsverhältnisse ausgeschlossen, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche

Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betrifft. Die

streitgegenständliche Versetzung hat keinen Einfluss auf die Entlöhnung des

Beschwerdegegners (vgl. E. 1.2), weshalb nach der Praxis des

Bundesgerichts als Rechtsmittel einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. zur Verfügung steht (vgl. BGE 136 I 323

[= Pra. 100/2011 Nr. 36] E. 1.1).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Bezirksrats Zürich vom

3. Oktober 2019 wird aufgehoben.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 195.-- Zustellkosten,

Fr. 2'695.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen

ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004

Luzern.

6. Mitteilung an …