Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00726

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2019.00726

Urteil

der 3. Kammer

vom 23. März 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin

Rahel Zehnder.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Strafvollzug

mit Electronic Monitoring,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A wurde mit Urteil des Bezirksgerichts C vom

22. Februar 2019 wegen mehrfacher Urkundenfälschung und mehrfacher

Täuschung der Behörden sowie des Versuchs dazu zu einer Freiheitsstrafe von

zwei Jahren, davon 18 Monate teilbedingt (mit einer Probezeit von drei

Jahren), verurteilt. Es wurde daher der Vollzug der Freiheitsstrafe über

6 Monate – abzüglich 160 Tage bereits erstandene Haft – angeordnet.

Ebenfalls wurde der Vollzug einer Geldstrafe von 135 Tagessätzen zu

Fr. 90.- angeordnet.

Mit Schreiben vom 1. April 2019 bot das Amt für

Justizvollzug (JUV) A an, die zu vollziehende Strafe in Form der

Halbgefangenschaft zu verbüssen. Am 18. April 2019 ersuchte A darum, die

noch zu vollziehenden 20 Tage Freiheitsstrafe in der besonderen

Vollzugsform der elektronischen Überwachung verbüssen zu können. Dieses Gesuch

lehnte das JUV mit Verfügung vom 8. Juli 2019 ab.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung vom 8. Juli 2019 erhob A am

8.

August 2019 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern und

beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Bewilligung der

besonderen Vollzugsform der elektronischen Überwachung. Die Direktion der

Justiz und des Innern wies den Rekurs am 30. September 2019 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 1. November 2019 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid der Direktion der Justiz und des Innern

vom 30. September 2019 sei aufzuheben und sein Gesuch vom 18. April

2019, die noch zu vollziehenden 20 Tage Freiheitsstrafe in der besonderen

Vollzugsform der elektronischen Überwachung verbüssen zu können, gutzuheissen. Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners bzw.

zulasten der Staatskasse.

Die Direktion der Justiz und des Innern beantragte am

18.

November 2019 unter Verzicht auf eine Vernehmlassung die Abweisung der

Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2019 beantragte auch das

JUV die Abweisung der Beschwerde. Dazu liess sich A nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die

Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Beschwerden betreffend

Streitigkeiten im Bereich Justizvollzug nach dem Straf- und

Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 werden vom Einzelrichter behandelt,

sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung

überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 in

Verbindung mit § 38b Abs. 2 VRG). Da ein Fall von grundsätzlicher

Bedeutung vorliegt, ist die Sache durch die Kammer zu beurteilen.

2.

2.1

Der

Beschwerdegegner wies das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung des

Vollzugs der Strafe mittels elektronischer Überwachung gemäss Art. 79b

Abs. 1 lit. a des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom

21.

Dezember 1937 (StGB) ab, weil der Vollzug mittels elektronischer

Überwachung nur für Freiheitsstrafen von 20 Tagen bis 12 Monate

möglich sei. Dabei sei für die Berechnung der Strafdauer bei teilbedingten

Strafen die Gesamtdauer der Strafe (bedingter und unbedingter Teil) massgebend.

2.2

Die

Vorinstanz schützte diesen Entscheid und erwog zusammengefasst, das

Bundesgericht habe mit Entscheid vom 17. März 2016 (6B_1253/2015)

ausdrücklich festgehalten, dass für die Gewährung der elektronischen

Überwachung die ausgesprochene Strafe (ab initio) massgebend sei. Diese

bundesgerichtliche Praxis gelte auch heute – nach dem Inkrafttreten der

Änderungen des Sanktionenrechts des Allgemeinen Teils des StGB – noch, zumal

Art. 79b StGB mit den früheren Vorgaben zu den zeitlichen Voraussetzungen

der Gewährung des Electronic Monitoring übereinstimme. Im Unterschied zur

Halbgefangenschaft sei daher bei teilbedingt ausgesprochenen Strafen beim

Electronic Monitoring nach wie vor auf die ausgesprochene Strafe ab initio

abzustellen: Massgeblich sei die Gesamtstrafe, d. h. der bedingte und der teilbedingte Teil. Die

strengeren zeitlichen Voraussetzungen im Unterschied zur Halbgefangenschaft

erschienen abgesehen davon auch insoweit nachvollziehbar, als der Vollzug der

elektronischen Überwachung gänzlich ausserhalb einer Vollzugseinrichtung

erfolge, wohingegen die verurteilte Person während der Halbgefangenschaft

zumindest ihre Ruhe- und Freizeit in der Anstalt verbringe und damit erhöhter

Betreuung und Überwachung unterstehe.

2.3

Dagegen

wendet der Beschwerdeführer ein, die Auffassung der Vorinstanz und die

unterschiedlichen zeitlichen Voraussetzungen für Halbgefangenschaft und

Electronic Monitoring verletzten Art. 79b StGB und Art. 8 und 9 BV

Gemäss klarem Wortlaut von Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB sei

Electronic Monitoring in zeitlicher Hinsicht für den Vollzug einer

Freiheitsstrafe bis zu 12 Monaten möglich. Es sei in dieser

Gesetzesbestimmung keine Rede davon, dass die Gesamtdauer der teilbedingt

ausgesprochenen Freiheitsstrafe mass­gebend sein soll. Der Beschwerdeführer

habe noch eine Freiheitsstrafe von 20 Tagen zu verbüssen. Der

vorinstanzliche Entscheid verstosse daher gegen Art. 79b Abs. 1

lit. a StGB. Der von der Vorinstanz angeführte Entscheid des

Bundesgerichts sei vor dem Inkrafttreten von Art. 79b StGB ergangen.

Damals habe noch kein bundes- oder kantonalrechtlicher Anspruch auf Vollzug in

Form von Electronic Monitoring bestanden, und die Kantone hätten die Anwendung

des Electronic Monitoring festlegen und unter Vorbehalt der Willkür

restriktiven Bedingungen unterwerfen können. Seit Inkrafttreten von

Art. 79b StGB hätten die Kantone aber keine solch einschränkenden

Kompetenzen mehr, weshalb die Einschränkung in den Richtlinien vom

31.

März 2018 der Ostschweizer Strafvollzugskommission und der gestützt

darauf ergangene vorinstanzliche Entscheid unzulässig seien. Eine

Unterscheidung zwischen bzw. verschiedene Berechnungen für Electronic

Monitoring und Halbgefangenschaft seien mit dem Gesetzeswortlaut des StGB und

der nicht mehr vorhandenen kantonalen Einschränkungskompetenz nicht mehr zu

vereinbaren und auch sachlich nicht gerechtfertigt. Gerade im vorliegenden

Fall, wo es noch lediglich um zu verbüssende 20 Tage gehe, komme der

allenfalls erhöhten Betreuung und Überwachung keine Bedeutung mehr zu.

Zumindest vorliegend sei auch für den Vollzug mittels Electronic Monitoring

lediglich auf den unbedingten Teil der Strafe abzustellen.

3.

3.1

Am

1.

Januar 2018 traten die Änderungen des Sanktionenrechts des Allgemeinen

Teils des StGB in Kraft. Dabei wurde neu schweizweit die besondere Vollzugsform

der elektronischen Überwachung (Electronic Monitoring [EM]) eingeführt. Nach

Art. 79b Abs. 1 StGB kann nun die Vollzugsbehörde auf Gesuch des

Verurteilten hin den Einsatz elektronischer Geräte und deren feste Verbindung

mit dem Körper des Verurteilten anordnen für den Vollzug einer Freiheitsstrafe

oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen bis zu 12 Monaten

(lit. a; sog. EM-Frontdoor) oder anstelle des Arbeitsexternates oder des

Arbeits- und Wohnexternates für die Dauer von 3 bis 12 Monaten

(lit. b; sog. EM-Backdoor).

3.2

Strittig

ist vorliegend, wie die für den elektronisch überwachten Strafvollzug

massgebliche Strafdauer berechnet wird.

3.2.1

Bei unbedingten Strafen ist sowohl nach den Materialien als auch

nach der herrschenden Lehre die vom Richter ausgesprochene Strafdauer (sog.

Bruttostrafe) massgebend und nicht die nach Abzug ausgestandener Untersuchungs-

oder Sicherheitshaft noch zu verbüssende Reststrafe (sog. Nettostrafe; BBl 2012

4721.

ff., 4748; Cornelia Koller, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger

[Hrsg.], Basler Kommentar zum Strafrecht I, 4. A., 2019 [Basler

Kommentar StGB I], Art. 79b N. 11; Benjamin F. Brägger,

Vollzugsrechtliche Auswirkungen der jüngsten Revision des Schweizerischen

Sanktionenrechts, in: SZK 2/2017 S. 18-32 [Brägger, SZK], 24; Sophie

Werninger, Die elektronische Überwachung [Art. 79b StGB], in: ZStrR 2018

S. 214–247, 223 f.; vgl. Stefan Heimgartner, in: Andreas Donatsch

[Hrsg.], Orell Füssli Kommentar, STGB/JSTGB, 20. A., Zürich 2018,

Art. 79b StGB N. 5; a. A.

Jasmine Stössel, Unterschiedliche Massstäbe für Electronic Monitoring und

Halbgefangenschaft, in: ContraLegem 2019/2 S. 84-88 [Stössel,

ContraLegem]).

3.2.2

Zur Frage, wie die für den EM-Frontdoor-Vollzug massgebende Strafdauer bei teilbedingten

Strafen berechnet wird, lässt sich weder dem Wortlaut von Art. 79b

Abs. 1 StGB noch den Materialien eine eindeutige Regelung entnehmen. So äussert

sich die Botschaft vom 4. April 2012 dazu nicht ausdrücklich (vgl. BBl

2012.

4721 ff., 4748). Indes äusserte sich das Bundesgericht vor

Inkrafttreten von Art. 79b StGB dahingehend, dass eine kantonalrechtliche

Bestimmung, wonach bei teilbedingten Freiheitsstrafen zur Berechnung der für

den EM-Frontdoor-Vollzug massgeblichen Strafdauer der unbedingt zu vollziehende

Teil massgebend ist, die in der Bewilligung des Bundesrates statuierte

Strafmassobergrenze von zwölf Monaten verletze. Die Bestimmung der kantonalen

Verordnung sei somit mit Wortlaut, Sinn und Zweck des "übergeordneten

Rechts" nicht vereinbar und verletze Bundesrecht. Massgebend sei die

ausgesprochene Strafe ab initio. Mit Verweis auf die Botschaft vom

4.

April 2012 hielt das Bundesgericht ausserdem fest, dass andernfalls der

EM-Vollzug sogar für schwere Delikte offenstehe, sofern nur die zu verbüssende

Reststrafe nicht mehr als ein Jahr betragen würde, was dem Willen des

Gesetzgebers widerspräche (BGr, 17. März 2016, 6B_1253/2015, E. 2.6).

Das Bundesgericht bestätigte diese Rechtsprechung in den Entscheiden 6B_51/2016

vom 3. Juni 2016 (E. 5.4) und 6B_1204/2015 vom 3. Oktober 2016

(E. 1.4).

Es ist davon auszugehen, dass

diese vom Bundesgericht festgelegte Praxis auch nach Inkrafttreten von

Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB ihre Gültigkeit bewahrt, stimmt doch

einerseits der Wortlaut von Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB im

Hinblick auf den mass­geblichen Strafrahmen mit der Formulierung von

Ziff. 1 lit. a der damals geltenden Bewilligung des Bundesrates

überein (Bundesratsbeschluss vom 2. September 2015 über die Verlängerung

der Bewilligungen für die Kantone Bern, Solothurn, Basel-Stadt, Basel-Landschaft,

Tessin, Waadt und Genf, Freiheitsstrafen in Form des elektronisch überwachten

Vollzugs ausserhalb der Vollzugseinrichtungen zu vollziehen, BBl 2015 6925;

Peter Aebersold, in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Schweizerisches

Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. A., Zürich/St. Gallen 2018,

Art. 79b N. 8). Andererseits bezog sich das Bundesgericht im

genannten Entscheid bereits auf die Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs

und des Militärstrafgesetzes (Änderungen des Sanktionenrechts) vom

4.

April 2012 und damit auf den neuen Art. 79b StGB (BGr,

17.

März 2016, 6B_1253/2015, E. 2.6). Es gibt damit keine

Anhaltspunkte dafür, dass das Bundesgericht nach Inkrafttreten von

Art. 79b StGB von seiner Rechtsprechung abweichen wollte. Von der Weitergeltung

dieser bundesgerichtlichen Praxis unter neuem Recht geht denn auch die

herrschende Lehre aus (Koller, Art. 79b N. 12; Brägger, SZK,

S. 24; Werninger, S. 226; Jasmine Stössel, Electronic Monitoring im

Schweizer Erwachsenenstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der

Änderungen des Sanktionenrechts, Zürich/Basel/Genf 2018 [Stössel, Electronic

Monitoring], S. 182 f., wobei die Rechtsprechung des Bundesgerichts

hernach kritisiert wird; a. A.

Stössel, ContraLegem, S. 87 f.). Dementsprechend ist mit der

Rechtsprechung und der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass für den

Vollzug mittels Electronic Monitoring bei teilbedingten Strafen die Gesamtdauer

der Strafe, d. h.

der bedingte plus der unbedingte Teil, massgebend ist.

3.2.3

Im Gegensatz zum Vollzug von teilbedingten Strafen mittels Electronic

Monitoring wird beim Vollzug in Form von Halbgefangenschaft in ständiger

bundesgerichtlicher Rechtsprechung an den unbedingten Teil der Strafe anknüpft

(BGr, 1. September 2011, 6B_175/2011, E. 1.7; BGr,

8.

Juni 2011, 6B_169/2011, E. 3.4.2; BGr, 15. April 2008,

6B_668/2007, E. 5.4). An dieser Rechtsprechung hielt das

Bundesgericht auch im Hinblick auf die massgebende Strafdauer beim Vollzug von

teilbedingten Strafen mittels Electronic Monitoring fest (BGr, 3. Juni 2016,

6B_51/2016, E. 5.4). Zwar begründete es diese unterschiedliche Behandlung

von Electronic Monitoring und Halbgefangenschaft nicht. Grund für die

unterschiedliche Behandlung dürfte aber sein, dass die verurteilte Person bei

der Halbgefangenschaft ihre Ruhe- und Freizeit in einer Institution

eingeschlossen verbringt. Bei der Halbgefangenschaft sind deshalb die

Kontrollmöglichkeiten der Behörden wie auch die Eingriffsintensität grösser,

weshalb es sich rechtfertigt, Freiheitsstrafen mit einem grösseren Unrechtsgehalt

zu dieser besonderen Vollzugsform zuzulassen (Richtlinien der Ostschweizer

Strafvollzugskommission und des Strafvollzugskonkordats Nordwest- und

Innerschweiz für die besonderen Vollzugsformen [gemeinnützige Arbeit,

elektronische Überwachung, Halbgefangenschaft] vom 31. März 2017,

Fn. 5; vgl. Brägger, SZK, S. 25; krit. Stössel, ContraLegem,

S. 85 f.). Im Gegensatz dazu soll der Vollzug mittels elektronischer

Überwachung nach dem Willen des Gesetzgebers für schwere Delikte eben gerade

nicht offenstehen (vgl. BBl 2012 4721 ff., 4748). Ein Teil der Lehre

befürwortet – offensichtlich im Bewusstsein um die unterschiedliche Behandlung

von Halbgefangenschaft und Electronic Monitoring hinsichtlich der zeitlichen

Voraussetzungen – die Anknüpfung an den unbedingten Teil der Strafe bei der

Halbgefangenschaft (Koller, Art. 77b N. 8; Heimgartner, Art. 77b

N. 6). Indes gibt es auch kritische Stimmen hinsichtlich der

unterschiedlichen Behandlung der zeitlichen Voraussetzungen bei der Halbgefangenschaft

und beim Electronic Monitoring (Brägger, SZK, S. 25 f.; Benjamin

F. Brägger, in: ders. [Hrsg.], Das Schweizerische Vollzugslexikon, Basel

2014, S. 238 f.; Werninger, S. 226; Stössel, Electronic

Monitoring, S. 183 f.; Stössel ContraLegem, S. 84 ff.).

Dabei sind Benjamin F. Brägger und Sophie Werninger der Ansicht, dass auch

bei der Halbgefangenschaft – wie beim Electronic Monitoring – an die

Gesamtstrafe und nicht an den unbedingten Teil der Strafe angeknüpft werden

soll (a. A. Stössel,

Electronic Monitoring, S. 184 ff. und Stössel, ContraLegem,

S. 84 ff.). Vor diesem Hintergrund erscheint es jedenfalls nicht

gerechtfertigt, für die Bemessung der massgeblichen Strafdauer beim Vollzug von

teilbedingten Strafen mittels Electronic Monitoring entgegen der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung und der herrschenden Lehre nur an den unbedingten Teil der

Strafe anzuknüpfen.

3.3

Nach dem

Gesagten ist für den Vollzug mittels Electronic Monitoring auch bei

teilbedingten Strafen die Dauer der Gesamtstrafe, d. h. der bedingte plus der unbedingte Teil

der Strafe, massgebend. Der Beschwerdeführer wurde zu einer Freiheitsstrafe von

zwei Jahren, davon 18 Monate teilbedingt, verurteilt. Damit erfüllt er die

zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB

nicht. Daran vermag auch der Umstand, dass im Fall des Beschwerdeführers

aufgrund der Anrechnung schon verbüsster Untersuchungshaft nur noch

20.

Tage Freiheitsstrafe zu vollziehen sind, nichts zu ändern. Der

Beschwerdegegner hielt zu Recht fest, dass dieser Umstand es nicht rechtfertige,

von den gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich der Bewilligung einer besonderen

Vollzugsform abzuweichen. Inwiefern darin eine Verletzung von Art. 8 und 9

BV bestehen soll, ist weder ersichtlich noch wird dies vom anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführer dargelegt. Die Entscheide des Beschwerdegegners

sowie der Vorinstanz sind folglich nicht zu beanstanden.

4.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Die Gerichtskosten

sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Angesichts seines Unterliegens

ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der

Beschwerdegegner hat eine solche nicht verlangt.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 3'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen dieses

Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …