Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00730

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00730

Urteil

der 4. Kammer

vom 28. Mai 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

1.

A,

2.

B,

beide vertreten

durch RA C,

dieser

substituiert durch MLaw D,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Postfach, 8090 Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, ein

1989 geborener Staatsangehöriger Kosovos und Serbiens, reiste erstmals im Jahr

1991 gemeinsam mit seinen Eltern in die Schweiz ein, wo ihm nach zwei erfolglos

durchlaufenen Asylverfahren im Jahr 1998 eine Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib bei seiner Mutter erteilt wurde. Am 30. November 2011 gebar die

Schweizerin E, mit welcher A in einer Beziehung lebte, zwei Töchter; A hatte

seine Vaterschaft bereits vorgeburtlich anerkannt. Während seiner Anwesenheit

in der Schweiz erwirkte A verschiedene Straferkenntnisse, wobei vorliegend

insbesondere das Urteil des Kantonsgerichts F vom 2. Juli 2013

hervorzuheben ist. Damit wurde er wegen Angriffs, Sachentziehung,

Hausfriedensbruchs, grober Verkehrsregelverletzung sowie Führens eines

Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Führerausweises

zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten verurteilt.

B. Wegen

seiner Straffälligkeit wurde seine Aufenthaltsbewilligung nicht mehr

verlängert, was vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 2. Dezember 2015,

VB.2015.00613 (nicht auf www.vgrzh.ch), bestätigt wurde. Das Bundesgericht trat

mit Urteil vom 9. Februar 2016, 2C_92/2016, nicht auf eine dagegen

gerichtete Beschwerde ein. In der Folge reiste A am 28. Februar 2016 in

den Kosovo.

C. Am

27. Juli 2016 heiratete A im Kosovo die in der Schweiz aufenthaltsberechtigte

Staatsangehörige Ungarns B (geboren 1997). 2016 kam der gemeinsame Sohn G zur

Welt. Am 6. September 2017 stellte A ein Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Mit Verfügung vom

30. August 2018 wies das Migrationsamt das Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Einen dagegen gerichteten Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 7. Oktober 2019 ab

(Dispositiv-Ziff. I), setzte A zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis am

7.

Dezember 2019 an (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihm die Kosten

des Rekursverfahrens von Fr. 1'335.- (Dispositiv-Ziff. III) und

richtete in Dispositiv-Ziff. IV keine Parteientschädigung aus.

2019.

kam das zweite Kind von A und B zur Welt.

III.

Gegen den Rekursentscheid liessen A und B am 6. November

2019.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen,

es sei der Rekursentscheid unter Entschädigungsfolgen aufzuheben und das

Migrationsamt anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. November 2019 wurde A aufgrund seiner Schulden aus Verfahren vor zürcherischen Behörden zur

Sicherstellung der ihn allenfalls treffenden Kosten des Verfahrens

aufgefordert; die Kaution wurde innert Frist bezahlt.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 14. November

2019.

auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des

Migrationsamts betreffend das Aufenthalts-recht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Erteilung

von Aufenthaltsbewilligungen richtet sich grundsätzlich nach dem Ausländer- und

Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20), wobei hier

die bis Ende 2018 geltende Gesetzesfassung massgebend ist, weil

in Gesuchsfällen auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen ist

(vgl. VGr, 29. Mai 2019, VB.2019.00099, E. 3.1). Für Angehörige der

Mitgliedstaaten der Europäischen Union und deren Familienangehörige hat das

Ausländer- und Integrationsgesetz allerdings ohnehin nur insoweit Geltung, als

das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr

Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die

Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) keine abweichende

Bestimmung oder das Ausländer- und Integrationsgesetz eine für den betroffenen

Ausländer bzw. die betroffene Ausländerin vorteilhaftere Regelung enthält

(Art. 2 Abs. 2 AIG).

Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt die

diskriminierungsfreie Einführung des freien Personenverkehrs für erwerbstätige

(Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Selbständigerwerbende [Art. 1

lit. a FZA; Art. 6 ff. bzw.

Art. 12 ff. Anhang I FZA]) sowie nichterwerbstätige (etwa

Rentnerinnen und Rentner [Art. 1 lit. c FZA; Art. 24

Anhang I FZA]) Angehörige eines EU-Mitgliedstaats und ihre

Familienangehörigen (vgl. Art. 3

Anhang I FZA). Entsprechend ist den genannten Personenkategorien im Rahmen

der Voraussetzungen des Anhangs I FZA etwa gestattet, sich – mit einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA – in der Schweiz aufzuhalten und hier einer

unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl.

Art. 4 FZA) bzw. im Anschluss an diese gegebenenfalls im Land

zu verbleiben (Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA; vgl. zum Ganzen BGr,

2.

November 2015, 2C_243/2015, E. 2.1 mit Hinweisen).

3.

3.1

Es ist

unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner Ehe mit der

Beschwerdeführerin grundsätzlich auf das Freizügigkeitsabkommen berufen kann

(vgl. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA). Es gilt deshalb zu prüfen, ob

die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Beschränkung bzw.

Verweigerung seiner Freizügigkeitsrechte gegeben sind.

3.2

Gemäss

Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die aufgrund dieses Abkommens

eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen eingeschränkt werden, die aus Gründen

der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Nach

der an die Praxis des Europäischen Gerichtshofs angeglichenen Rechtsprechung

des Bundesgerichts setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen in diesem

Zusammenhang eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der

öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer bzw. die betreffende

Ausländerin voraus. Eine (frühere) strafrechtliche Verurteilung etwa darf nur

insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr

zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das

eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3, 136 II 5 E. 4.2, 130 II 176 E. 4.3.1). Im Anwendungsbereich

von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA kommt es folglich wesentlich auf

die Prognose des künftigen Wohlverhaltens an. Verlangt wird eine nach Art und

Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende

Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische Person künftig die öffentliche

Sicherheit und Ordnung störe (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3, 136 II 5

E. 4.2, je mit Hinweisen). Je schwerer die möglichen

Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen, welche

an die hinzunehmende Rückfallgefahr zu stellen sind (BGr, 21. Dezember

2016, 2C_1103/2015, E. 4.3.1 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Die

Bejahung einer Rückfallgefahr setzt dabei nicht voraus, dass ein Straftäter mit

Sicherheit weiter delinquiere; ebenso wenig kann für die Verneinung einer

Rückfallgefahr verlangt werden, dass überhaupt kein Restrisiko einer Straftat

bestehe.

Schliesslich haben Massnahmen nach Art. 5 Abs. 1

Anhang I FZA verhältnismässig zu sein (vgl. insbesondere

Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 96

Abs. 1 AIG sowie Art. 8 Abs. 2 der Europäischen

Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101] bei eröffnetem Schutzbereich der

konventionsrechtlichen Garantie des Privat- und/oder Familienlebens nach

Art. 8 Abs. 1 EMRK). Dies erfordert eine

Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des

Einzelfalls (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 176 E. 3.4.2; Marc Spescha, in: derselbe et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. A.,

Zürich 2019, Art. 5 Anhang I FZA N. 2 ff.).

3.3

3.3.1

Der Beschwerdeführer erwirkte in der Schweiz bisher 6 Straferkenntnisse,

wobei er insgesamt mit 33 Monaten Freiheitsstrafe,

Geldstrafen von 164 Tagessätzen zu Fr. 30.- und Bussen von insgesamt

Fr. 1'000.- bestraft wurde. Die kriminellen Aktivitäten des

Beschwerdeführers umfassen Raufhandel, Vergehen gegen das Waffengesetz,

Angriff, Hausfriedensbruch, Vergehen und Übertretungen gegen das

Betäubungsmittelgesetz sowie mehrere Strassenverkehrsdelikte. Sein Verschulden in

Bezug auf die einzelnen Straftaten ist zwar nicht durchweg als schwerwiegend zu

bezeichnen. Er beging jedoch nach Erreichen der Volljährigkeit und nachdem er

bereits 7 Monate Jugendhaft erstanden hatte, eine (weitere) Gewalttat

(Angriff nach Art. 134 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937

[StGB, SR 311.0]), welche im Sinn von Art. 121 Abs. 3 BV seit

dem 1. Oktober 2016 Anlasstat für eine obligatorische Landesverweisung

bildet (Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB). Auch wenn die

entsprechende Bestimmung im vorliegenden Fall keine Anwendung findet,

unterstreicht sie doch die Bedeutung, welche Verfassungs- und Gesetzgeber dem

betreffenden Delikt im Hinblick auf die Gefährdung der öffentlichen Ordnung

beimessen (vgl. BGr, 13. Februar 2017, 2C_740/2016, E. 4.2). Die vom

Beschwerdeführer begangenen Delikte zeugen zudem insgesamt von einer gewissen

Unbelehrbarkeit sowie einer Geringschätzung der öffentlichen Ordnung und der

Rechtgüter Dritter. Einmal delinquierte er denn auch während laufender

Bewährungsfrist.

3.3.2

Der Beschwerdeführer hat somit in schwerwiegender Weise gegen die

öffentliche Ordnung und Sicherheit verstossen, weshalb im Einklang mit der

dargelegten Rechtsprechung an die gegenwärtige Wahrscheinlichkeit eines

Rückfalls keine hohen Anforderungen gestellt werden können, um von einer

Gefährdung im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA auszugehen. Bei der

Beurteilung der vom Beschwerdeführer aktuell ausgehenden Rückfallgefahr ist

dabei zunächst zu seinen Gunsten berücksichtigen, dass er bei den zwei am

meisten ins Gewicht fallenden Delikten als Jugendlicher bzw. junger Erwachsener

handelte. So war er bei dem seiner Verurteilung zu einer Jugendstrafe von 7 Monaten

namentlich wegen mehrfachen Raufhandels zugrunde liegenden Tatgeschehen erst

17- bzw. 18-jährig. Die vorliegend hauptsächlich ins Gewicht fallende Straftat,

insbesondere wegen Angriffs, Hausfriedensbruchs und grober Verletzung der

Verkehrsregeln, wofür der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von

26.

Monaten und einer Geldstrafe von 14 Tagessätzen zu Fr. 30 verurteilt

wurde, beging er als 19-Jähriger.

Seither sind über 10 Jahre vergangen. In dieser Zeit

erwirkte der Beschwerdeführer 2 weitere Straferkenntnisse: So wurde er mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft H vom 19. März 2015 wegen mehrfachen

Vergehens und mehrfacher Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer

Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.- bestraft. Diese Strafe

betraf den Handel mit und den Eigenkonsum von Marihuana. Ausserdem wurde er mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 14. Juni

2017.

wegen rechtswidrigen Aufenthalts mit einer Geldstrafe von

30.

Tagessätzen zu Fr. 30.- belegt. Bezüglich dieser letzten Strafe

ist zugunsten des Beschwerdeführers zu gewichten, dass er sich für die Geburt

seines Sohns G in die Schweiz begab. Zudem ergibt sich die Rechtswidrigkeit

seines damit bestraften Aufenthalts zumindest teilweise daraus, dass das

Staatssekretariat für Migration (SEM) sein am 13. April 2016 verfügtes

Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer erst verspätet wiedererwägungsweise

aufhob (BVGr, 3. Februar 2017, F-4425/2016, Sachverhalt und E. 3.3).

3.3.3

Die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr erneuter Straffälligkeit, vor

allem in Bezug auf Gewalttaten, ist somit stark zu relativieren. Der

Beschwerdeführer vermag denn auch darzutun, dass er sich beruflich in der

Schweiz (wieder) integriert hat. Die knapp vierjährige Ehe mit der

Beschwerdeführerin sowie die zwei gemeinsamen Kinder lassen auf eine

Verbesserung der Rückfallprognose schliessen.

3.3.4

Angesichts der Anhaltspunkte für eine

nachhaltige positive Entwicklung des Beschwerdeführers durch seine Ehe und der

Geburt der beiden gemeinsamen Kinder ist insgesamt trotz seiner wiederholten,

teils schwerwiegenden Straffälligkeit in der Vergangenheit nicht von einer

hinreichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinn

von Art. 5 Anhang I FZA auszugehen.

Der Beschwerdeführer ist jedoch mit Nachdruck darauf

hinzuweisen, dass – sollte er in Zukunft erneut delinquieren – die

Rückfallgefahr erneut zu beurteilen wäre. Ebenfalls käme in diesem Fall eine

Landesverweisung nach den Art. 66a ff. StGB in

Betracht.

3.4

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der

Beschwerdegegner einzuladen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des

Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen

hat dieser antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

für das Rekurs- sowie Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2

BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 30. August

2018.

sowie die Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids vom 7. Oktober

2019.

werden aufgehoben. Das Migrationsamt wird eingeladen, dem Beschwerdeführer

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In Abänderung der Dispositiv-Ziff. III und IV des

Rekursentscheids vom 7. Oktober 2019 werden die Rekurskosten dem

Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, den

Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- zu

bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Die vom Beschwerdeführer

geleistete Kaution von Fr. 2'070.- wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft

dieses Urteils zurückerstattet.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu

bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde an das Bundesgericht

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …