Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00743

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2019.00743

Urteil

der 2. Kammer

vom 29. Januar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA

(Widerruf),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1990 geborene türkische Staatsangehörige A reiste am

3. April 2015 erstmals in die Schweiz ein und liess am 16. Juni 2015

im Kanton B eine Partnerschaft mit dem 1973 geborenen deutschen

Staatsangehörigen C eintragen. Danach hielt sich A zeitweise in Deutschland

auf, kehrte aber am 15. Januar 2017 wieder in die Schweiz zurück, worauf

ihm am 1. März 2017 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei

seinem eingetragenen Partner erteilt wurde.

In Zusammenhang mit der Prüfung eines Gesuchs um einen Kantonswechsel

in den Kanton Zürich gab A das Erlöschen seines Willens zur Weiterführung der

Partnerschaft per 1. Januar 2018 bekannt, worauf das Migrationsamt am 22. Februar

2019 den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügte. Zugleich setzte

es ihm eine Ausreisefrist bis 22. April 2019 an.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 15. Oktober 2019 ab, unter Ansetzung einer neuen

Ausreisefrist bis zum 15. Dezember 2019.

III.

Per …. Oktober 2019 (Rechtskraftdatum) wurde die

eingetragene Partnerschaft zwischen A und C aufgelöst. Am 14. November

2019.

liess A eine neue Partnerschaft mit dem 1981 geborenen Schweizer E

eintragen, bei welchem er seit dem 1. September 2018 als Untermieter

angemeldet ist.

Mit Beschwerde vom 14. November 2019 beantragte A, es

sei der vor­instanzliche Entscheid aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung

nicht zu widerrufen. Überdies sei davon Vormerk zu nehmen, dass er während der

Dauer des Beschwerdeverfahrens weiterhin aufenthalts- und erwerbsberechtigt

sei.

Mit Präsidialverfügung vom 15. November 2019 forderte

das Verwaltungsgericht das Migrationsamt dazu auf, sich in seiner

Beschwerdeantwort zur Frage einer wiedererwägungsweisen Bewilligungserteilung

(aufgrund der inzwischen erfolgten Eintragung der neuen Partnerschaft von A)

sowie den diesfalls zu treffenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zu äussern.

Sodann stellte es eine Verfahrenssistierung in Aussicht, sollte das

Migrationsamt eine wiedererwägungsweise Bewilligungserteilung in Betracht

ziehen.

Trotz dieser ausdrücklichen Aufforderung zu einer

Stellungnahme liess sich das Migrationsamt nicht weiter vernehmen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessen­heit

des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Die

Beschwerde ans Verwaltungsgericht entfaltet gemäss § 55 in Verbindung mit § 25 VRG von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung, weshalb der Beschwerdeführer

während des hängigen Verfahrens im Umfang seiner bisherigen Berechtigungen

sowohl aufenthalts- als auch erwerbsberechtigt war. Mit vorliegendem

Endentscheid erübrigt es sich, hiervon ausdrücklich Vormerk zu nehmen.

1.3

Das

Migrationsamt liess sich trotz ausdrücklicher Aufforderung durch das

Verwaltungsgericht nicht dazu vernehmen, ob es aufgrund der eingetragenen

Partnerschaft wiedererwägungsweise die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

an den Beschwerdeführer in Betracht ziehen würde. Da damit nicht zeitnah mit

einem migrationsamtlichen Bewilligungsentscheid zu rechnen ist, rechtfertigt

sich auch keine Verfahrenssistierung.

1.4

Streitgegenstand

ist die im Rechtsmittelbegehren enthaltene Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des

Umfangs der angefochtenen Verfügung. Prozessthema kann nur sein, was auch

Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung war beziehungsweise nach richtiger

Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Auf Begehren, über welche die Vorinstanz

weder entschieden hat noch hätte entscheiden sollen, ist nicht einzutreten (vgl.

VGr, 12. September 2012, VB.2012.00394, E. 1.2; VGr, 2. Oktober

2013, VB.2013.00335, E. 1.1.1; RB 1963 Nr. 19, RB 1983 Nr. 5).

Nach § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren

grundsätzlich zulässig. Abzustellen ist entsprechend auf die tatsächlichen

Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig zu fällenden Entscheids

(vgl. BGr, 20. April 2009, 2C_651/2008, E. 4.2;

BGE 135 II 369 E. 3.3; VGr, 11. Mai 2016,

VB.2016.00062, E. 1.2.1; VGr, 6. Oktober 2010, VB.2010.00167, E. 5).

Hingegen liegt ein unzulässiges neues Sachbegehren vor, wenn

zwar dieselben Rechts­folgen wie mit dem verfahrensauslösenden Gesuch bezweckt

werden, dieses sich aber auf neue Tatsachen abstützt, welche vom ursprünglich

zu beurteilenden Sachverhalt wesentlich abweichen. Dies ist im Bereich des

Ausländerrechts der Fall, wenn sich der Anwesenheits­anspruch auf einen neuen

Sachverhalt bezieht, welcher von den Vorinstanzen noch gar nicht beurteilt

wurde (vgl. VGr, 11. Mai 2016, VB.2016.00062, E. 1.2.1; Marco

Donatsch, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege­gesetz des Kantons Zürich,

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52 N. 17 und § 20a N. 10, 17

und 20; vgl. auch Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 19–28a

N. 44 ff.).

2.

2.1

Gemäss Art. 42

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 AIG hat der ausländische

eingetragene Partner eines Schweizers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung, wenn das Paar zusammenwohnt bzw. zusammenwohnen

will. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich auch aus dem in Art. 8 Abs. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung (BV) garantierten Anspruch auf Achtung des Familienlebens:

Auf diesen kann sich im Zusammenhang mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung

berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der

Schweiz (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, Anspruch auf

Verlängerung der befristeten Aufenthaltsbewilligung) hat oder selbst über ein

solches verfügt, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und

intakt ist (BGE 130 II 281 E. 3.1; BGE 127 II 60 E. 1.d/aa). Vor ihrer Eintragung kann eine partnerschaftliche Beziehung in den

Schutzbereich des Rechts auf Familienleben im Sinn von Art. 8 Abs. 1

EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV fallen und einen Aufenthaltsanspruch

vermitteln, wenn sie seit Langem eheähnlich gelebt wird und bezüglich Art und

Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe bzw. eingetragenen Partnerschaft

gleichkommt (gefestigtes Konkubinat, vgl. hierzu BGr, 3. Mai 2018,

2C_880/2017, E. 3.1 f.; BGr, 24. Juni 2015, 2C_208/2015, E. 1.2;

BGr, 23. Februar 2014, 2C_458/2013, E. 2.1).

2.2

Der

Beschwerdeführer befindet sich eigenen Angaben zufolge seit Januar 2018 in

einer partnerschaftlichen Beziehung mit dem in der Stadt D lebenden

Schweizer E, bei welchem er seit dem 1. September 2018 als Untermieter

angemeldet ist und mit welchem er eigenen Angaben zufolge einen gemeinsamen

Haushalt führt. Die Sicherheitsdirektion betrachtete diese Partnerschaft

aufgrund der kurzen Dauer des Zusammenlebens und der aus damaliger Sicht noch

nicht unmittelbar bevorstehenden Eintragung als nicht derart gefestigt, als

dass im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von einem gefestigten

Konkubinat ausgegangen werden müsse. Entsprechend verneinte es einen hierauf

gestützten Aufenthaltsanspruch im Sinn von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1

BV.

Vor Verwaltungsgericht macht der Beschwerdeführer unter

Beilage eines entsprechenden Registerauszugs neu geltend, dass seine

partnerschaftliche Beziehung am 14. November 2019 im Zivilstandsregister

eingetragen worden sei.

2.3

Die

Eintragung der Partnerschaft stellt ein Novum dar, welches die bisherige

Beziehung des Beschwerdeführers in einem neuen Licht erscheinen lässt: Unter

Vorbehalt eines tatsächlichen partnerschaftlichen Zusammenlebens könnte sich

hieraus neu ein Aufenthaltsanspruch nach Art. 42 Abs. 1 in Verbindung

mit Art. 52 AIG und dem konventions- und verfassungsmässig geschützten

Recht auf Familienleben ergeben. Die Sicherheitsdirektion hatte hingegen

lediglich das Vorliegen eines gefestigten Konkubinats zu prüfen, weshalb die

nun geltend gemachte Eintragung der Partnerschaft weder Gegenstand des

vorinstanzlichen Verfahrens bildete noch bilden musste. Zum Zeitpunkt des

vorinstanzlichen Entscheids war die Auflösung der vorangegangenen eingetragenen

Partnerschaft des Beschwerdeführers mit seinem früheren (deutschen) Partner

noch nicht einmal rechtskräftig, weshalb nicht unmittelbar mit der Eintragung

einer neuen Partnerschaft zu rechnen war. Da sich die Qualität der aktuellen

Beziehung des Beschwerdeführers seit dem Rekursentscheid wesentlich verändert

hat, besteht kein hinreichend enger Sachzusammenhang zum Gegenstand des

vorinstanzlichen Verfahrens, weshalb allfällige Aufenthaltsansprüche aufgrund

der neu eingetragenen Partnerschaft nicht Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens bilden können (vgl. E. 1.4 vorstehend sowie VGr, 22. Februar

2012, VB.2011.00711, E. 3.3 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht];

anders hingegen die Ausgangslage in VB.2016.00062, E. 1.2.2, wo ein

Heiratsschluss bereits zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens

unmittelbar bevorstand). Über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

aufgrund der Neueintragung einer Partnerschaft hätte deshalb (unter Vorbehalt

eines entsprechenden Gesuchs) vorab das Migrationsamt zu entscheiden, welches

dabei insbesondere der Frage nachzugehen hätte, ob die eingetragene Beziehung

auch tatsächlich gelebt wird oder lediglich zur Aufenthaltssicherung

eingegangen wurde.

Da der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht bis auf die

Eintragung seiner Partnerschaft nichts Neues vorbringt, kann im Übrigen auf die

(zum damaligen Zeitpunkt) zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen

werden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird.

2.4

Dem

Beschwerdeführer bleibt es unbenommen, im Lichte der erfolgten Eintragung

seiner Partnerschaft beim Migrationsamt ein erneutes Gesuch um Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung zu stellen. Zur Vermeidung einer unnötigen Wegweisung

hätte das Migrationsamt diesfalls vorab zu prüfen, ob die

Zulassungsvoraussetzungen aufgrund der neuen Situation im Sinn von Art. 17

Abs. 2 AIG offensichtlich erfüllt wären und dem Beschwerdeführer deshalb

ein prozessualer Aufenthalt zu bewilligen wäre. Da eine erneute Gesuchstellung

beim Migrationsamt an keine kurze Frist gebunden ist, kann auf eine

Weiterleitung im Sinn von § 5 Abs. 2 VRG verzichtet werden.

3.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzulegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1). In Anwendung von § 4 Abs. 3 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (GebV VGr) rechtfertigt sich aufgrund

des relativ geringen Aufwandes eine Herabsetzung der ansonsten in

ausländerrechtlichen Verfahren üblichen Gerichtsgebühr. Partei- bzw. Umtriebsentschädigungen

sind nicht zuzusprechen, zumal solche auch nicht verlangt wurden (vgl. § 17 Abs. 2 VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 16).

4.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein

Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an

…