Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00745

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00745

Urteil

der 1. Kammer

vom 16. Januar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber José Krause.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich, vertreten durch Stadtrat von Zürich, dieser vertreten

durch Rechtsdienst, Hochbaudepartement der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 23. Oktober 2019 schloss die Stadt

Zürich die A AG für die Dauer von fünf Jahren von künftigen Vergaben aus,

falls diese in einem Zusammenhang stehen mit der Aufgabenerfüllung des Amts für

Hochbauten zugunsten stadteigener Liegenschaften und/oder der Stadtverwaltung.

Das Amt für Hochbauten wurde angewiesen, die A AG bei künftigen Vergaben

entsprechend nicht zu berücksichtigen. Die Anordnung erfolgte gestützt auf § 4a

Abs. 1 lit. i und k in Verbindung mit § 4b Abs. 1 des Gesetzes

über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG).

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG am 14. November 2019

mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des

Beschlusses, sofern dessen Nichtigkeit nicht festgestellt werde. Eventualiter

sei das Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Zivilurteils zu

sistieren, subeventualiter sei die Dauer des Ausschlusses erheblich zu

reduzieren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung

beantragt.

Die Stadt Zürich beantragte am 9. Dezember 2019, die

Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, sofern darauf einzutreten sei, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Ausserdem

opponierte sie dem Gesuch um Erteilung aufschiebender Wirkung.

Die Kammer erwägt:

1.

Nach § 4b Abs. 2 IVöB-BeitrittsG sind Verfügungen

betreffend den Ausschluss einer Anbieterin aus künftigen Vergaben mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht anfechtbar. Da auch die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, insbesondere das Erfordernis der

Beschwer und des aktuellen schutzwürdigen Interesses (§ 21 Abs. 1 in

Verbindung mit § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]), ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Im Entscheid vom 23. Oktober 2019 verweist die

Beschwerdegegnerin zunächst auf den Werkvertrag, den sie auf der Grundlage

eines Vergabeverfahrens mit der Beschwerdeführerin betreffend Heizungs- und

Dampfanlagen im Zusammenhang mit den Bauvorhaben am Gebäude C abgeschlossen

habe. Den Ausschluss der Beschwerdeführerin von künftigen Vergaben begründete

die Beschwerdegegnerin insbesondere damit, dass die Beschwerdeführerin in der

Folge fehlerhafte und vertraglich nicht vereinbarte Dichtungen und

Stahlschrauben im Dampfversorgungsnetz eingebaut habe. Es seien vertragswidrige

Alternativprodukte verwendet worden. Weiter habe die Ummantelung der

Dampfleitungen gefehlt, die Wärme-/Kälteinstallationen seien mangelhaft

ausgeführt und die Change-Over-Leitungsrohre mangelhaft montiert worden. Damit

habe die Beschwerdeführerin ein mangelhaftes Werk abgeliefert und anerkannte

Berufsregeln missachtet. Schliesslich listete die Beschwerdegegnerin weitere

"Verfehlungen" im Zusammenhang mit anderen Aufträgen auf.

3.

Gemäss Art. 19 Abs. 2 der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sehen die Kantone Sanktionen für den Fall der Verletzung der Vergabebestimmungen

vor. Im Kanton Zürich sind die Sanktionen des Beschaffungsrechts in § 4b IVöB-BeitrittsG geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung kann die

Vergabestelle einen Anbieter oder eine Anbieterin verwarnen oder in schweren

Fällen für die Dauer von bis zu fünf Jahren von künftigen Vergaben der

betreffenden Körperschaft ausschliessen.

Diese Massnahmen werden angeordnet, nachdem

verwaltungsrechtliche Pflichten verletzt worden sind. Es handelt sich um

Sanktionen, die der Staat gegenüber Pflichtigen zur Anwendung bringt, die gegen

ihre Pflichten, hier die Einhaltung der Vergabebestimmungen, verstossen haben.

Sie haben somit repressiven Charakter (vgl. Tobias Jaag, Verwaltungsrechtliche

Sanktionen: Einführung, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann, Verwaltungsstrafrecht

und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich 2010, S. 3 f.). Der

Ausschluss von künftigen Vergabeverfahren wegen Pflichtverletzungen, die in

einem vergangenen Vergabeverfahren begangen wurden, ist als pönaler Rechtsnachteil

zu qualifizieren (Jaag, S. 14; VGr, 31. August 2010, VB.2010.00284,

E. 2.2).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin wirft dem Stadtrat eine Missachtung ihres rechtlichen Gehörs

vor, weil er den angefochtenen Ausschluss verfügt habe, ohne die Beschwerdeführerin

vorgängig angehört zu haben.

4.2

Die

Vorinstanz verweist in der Beschwerdeantwort darauf, dass weder das kantonale

Verwaltungsrechtspflegegesetz noch das kantonale Beschaffungsrecht Vorschriften

kennen würden, gestützt auf die eine Partei vor einer beschaffungsrechtlichen

Verfügung in einem formellen Verfahren angehört werden müsste. Für den

beschaffungsrechtlichen Ausschluss kenne das kantonale Recht auch keine

formelle, anfechtbare Verfahrenseinleitung oder dergleichen. Abgesehen davon

habe die Beschwerdeführerin mehrfach Gelegenheit gehabt, sich zum Sachverhalt

zu äussern; sie habe sich geweigert, eine Lösung zusammen mit der Beschwerdeführerin

zu finden und es vorgezogen, mit Unterstützung eines Rechtsvertreters den von

der Beschwerdegegnerin erstellten Sachverhalt abzustreiten. Sie verweist dazu

auf den Bericht des Hochbauamts vom 29. Juli 2019 und dessen Beilagen 20–30.

Abgesehen davon könne eine allfällige Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren

geheilt werden. Eine Rückweisung würde einen Leerlauf bedeuten und zu unnötigen

Verzögerungen führen. Die Beschwerdeführerin habe im ersten Schriftenwechsel

Gelegenheit gehabt, ihren Standpunkt darzustellen und Gründe anzugeben, warum

keine Ausschlussgründe vorliegen, was sie jedoch unterlassen habe.

4.3

Beim

Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) handelt es sich um das Recht,

beim Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids mitzuwirken,

namentlich indem die Behörde die Betroffenen anhört und ihre Vorbringen prüft

und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht entscheidend ist hierbei der

mutmassliche Inhalt der Äusserungen der Betroffenen bzw. ob diese den Entscheid

überhaupt hätten beeinflussen können. Die vom Entscheid der Behörde Betroffenen

sind vor Erlass des Entscheids anzuhören, wobei grundsätzlich Gelegenheit

gegeben werden muss, sich zu allen für den Entscheid wesentlichen Sachfragen

äussern zu können (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich 2016, N. 1001 ff.; BGE 127 I 54

E. 2.b).

4.4

4.4.1

Vorliegend bestehen keine besonderen Umstände, die der Vergabebehörde

erlaubten, den Ausschluss ohne vorgängige Anhörung der Beschwerdeführerin im

Sinn dieser Rechtsprechung zu verfügen. Zwar trifft es zu, dass eine vorgängige

Anhörung nicht stets erforderlich ist, wenn ein Angebot aus einem konkreten

Vergabeverfahren ausgeschlossen wird (vgl. dazu Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, S. 198 ff.). Allerdings ist ein

Ausschluss aus dem Verfahren lediglich Ausfluss der Angebotsbeurteilung und je

nach Konstellation müssen Anbieter mit einer solchen Beurteilung rechnen.

Konnten die Betroffenen den Erlass und den möglichen Inhalt einer Verfügung in

einem ihnen bekannten laufenden Verfahren voraussehen, müssen die

Verwaltungsbehörden ihnen nicht vorgängig von sich aus eine Stellungnahme zum

voraussichtlichen Inhalt ermöglichen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, S. 222

Rz. 1011). Zudem kann bei der Beurteilung der Angebote bzw. für die damit

einhergehenden Anordnungen oft eine erhebliche Dringlichkeit bestehen, die den

Verzicht auf eine vorgängige Anhörung rechtfertigt.

4.4.2

Mit einem Ausschlussverfahren für künftige Beschaffungen muss der Anbieter

dagegen nicht rechnen, zumal es sich um einen weit grösseren Eingriff in die

Rechtsstellung des Betroffenen handelt als der Ausschluss aus einem konkreten

Vergabeverfahren. Die Sanktion des Ausschlusses gemäss § 4b Abs. 1 IVöB-BeitrittsG kann einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27

BV) der betroffenen Anbieterin bewirken (VGr, 31. August 2010,

VB.2010.00284, E. 3.3). Zudem lässt sich der Ausschluss von künftigen

Verfahren nicht mehr als Gegenstand des (vorhergehenden) Beschaffungsverfahrens

bezeichnen, welches grundsätzlich mit dem Vertragsschluss sein Ende gefunden

hat. Dies gilt erst recht nicht in der vorliegenden Konstellation, wo erste

Mängel nach Darstellung der Beschwerdegegnerin im Jahr 2016 festgestellt wurden.

Der strittige Ausschluss für künftige Vergaben erfolgte über sieben Jahre nach

Abschluss des Werkvertrags von Februar 2012.

4.5

Damit ist

weiter zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin vor Erlass

der angefochtenen Verfügung im Sinn obiger Rechtsprechung angehört hat. Dies

ist aus den folgenden Gründen zu verneinen:

Zwar hat die Beschwerdegegnerin diverse Unterlagen als

Korrespondenz zwischen ihr und der Beschwerdeführerin zu den Akten gelegt.

Diese Korrespondenz beschlägt jedoch namentlich Abmahnungen und Vorschläge zum

weiteren Vorgehen zur Mängelbehebung, Stellungnahmen der Beschwerdeführerin

sowie Andeutungen beider Parteien betreffend Geldforderungen bzw. einen

möglichen Zivilprozess. Die Korrespondenz enthält dagegen keinerlei Hinweise

darauf, dass die Beschwerdegegnerin ein öffentlich-rechtliches Verfahren

betreffend Ausschluss aus künftigen Beschaffungen führte oder einen solchen

Ausschluss in Betracht zog. Das Thema der Korrespondenz war klarerweise auf die

Erfüllung bzw. Schlechterfüllung des Werkvertrags fokussiert, mithin auf die

privatrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien. Auch der Bericht des

städtischen Amts für Hochbauten vom 29. Juli 2019 enthält keine Anhaltspunkte

dafür, dass die Beschwerdegegnerin Absichten für die hoheitliche Anordnung

eines Ausschlusses gegenüber der Beschwerdeführerin kommunizierte bzw. dass

diese damit zu rechnen gehabt hätte.

4.6

Insgesamt

ergibt sich somit, dass für den vom Stadtrat Zürich verfügten Ausschluss der

Beschwerdeführerin von künftigen Vergaben für die Dauer von fünf Jahren in

Missachtung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerin erfolgt ist. Die

Beschwerde erweist sich insoweit als begründet.

4.7

Nach

Meinung der Beschwerdeführerin ist der angefochtene Entscheid nicht nur

rechtswidrig, sondern als nichtig zu qualifizieren.

4.7.1

Gemäss der bundesgerichtlichen Evidenztheorie ist Nichtigkeit einer

Verfügung nicht leichthin, sondern lediglich bei offensichtlichen und besonders

schweren Mängeln anzunehmen (BGE 136 II 489 E. 3.3 mit Hinweisen). Nach

der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und der Lehre setzt die Nichtigkeit

kumulativ die Erfüllung von drei Voraussetzungen voraus: Der anhaftende Mangel

muss erstens besonders schwer, zweitens offensichtlich oder zumindest leicht

erkennbar sein, und drittens soll die Rechtssicherheit durch die Annahme der

Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet und das berechtigte Vertrauen des Bürgers

in die Gültigkeit der Verfügung nicht getäuscht werden. Offenkundig ist der

schwere Fehler der Verfügung, wenn er schon dem juristisch nicht geschulten

Durchschnittsbürger bzw. Laien auffällt. Nur bei kumulativer Erfüllung aller

drei Voraussetzungen führe eine mangelhafte Verfügung zu Nichtigkeit. Als

Beispiele nichtiger Verfügungen werden solche genannt, die entweder unsinnig,

unverständlich oder unausführbar sind, oder die gegen absolute Verbote der

Bundesverfassung oder eines Gesetzes verstossen (zum Ganzen VGr, 9. Februar

2017, VB.2016.00572, E. 3.2; vgl. auch Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 1096 ff.).

4.7.2

Die Beschwerdeführerin begründet die geltend gemachte Nichtigkeit konkret

insbesondere mit dem Hinweis auf BGE 129 I 361 E. 2.2, in welchem

Entscheid ein gerichtliches Säumnisurteil als nichtig erklärt worden sei, weil

der Betroffene als Beklagter in einem Zivilverfahren vom Prozess keine Kenntnis

erhalten habe. Ein ähnlich offensichtlicher und besonders schwerer Mangel ist

vorliegend nicht gegeben, zumal das Verwaltungsverfahren keine vergleichbare

Strenge wie der Zivilprozess (im genannten Urteil des Bundegerichts betreffend

einen Vaterschaftsprozess) kennt, namentlich auch hinsichtlich der

Verfahrenseröffnung und -erledigung.

Bleibt es damit bei der Anfechtbarkeit des

Stadtratsbeschlusses vom 23. Oktober 2019, so ist zu prüfen, ob die

festgestellte Gehörsverletzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt

wird.

4.8

4.8.1

Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann

ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit

erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den

Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser

Voraussetzung ist darüber hinaus selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung

des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die

Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen

Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der

Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen

Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2;

136.

V 117 E. 4.2.2.2; BGr, 15. April 2016, 6B_1247/2015,

E. 2.4.1 mit Hinweisen).

4.8.2

Vorliegend kann offengelassen werden, ob die Gehörsverweigerung als schwer

zu qualifizieren ist. Denn zunächst ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz

festzuhalten, dass die Kognition des Verwaltungsgerichts gegenüber dem

Entscheidungsspielraum der Vorinstanz durchaus eingeschränkt ist: Die Rüge der

Unangemessenheit ist vor Verwaltungsgericht nicht zulässig (Art. 16

Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG). Auch ist vorliegend keine

besondere Dringlichkeit ersichtlich, zumal die Beschwerdeführerin glaubhaft

erklärt hat, derzeit "sicherlich keine Offerten einzureichen, wenn das Amt

für Hochbau, resp. deren verantwortliche Personen … involviert seien ". Schliesslich

sind nicht von vornherein solch klare Rechtsverhältnisse ersichtlich, dass die

angeordnete Sanktion in ihrer Maximaldauer als zwingende Konsequenz erscheinen

würde; eine Rückweisung erscheint nicht als blosser Leerlauf.

Damit besteht zusammengefasst kein genügender Anlass für

eine ausnahmsweise Heilung der Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren.

4.9

Dies führt

zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Im Fall der Weiterführung des

Verfahrens durch die Beschwerdegegnerin ist der Beschwerdeführerin Gelegenheit

zur Stellungnahme hinsichtlich eines möglichen Ausschlusses für künftige

Vergaben zu gewähren. In diesem Sinn ist die Sache an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

5.

Angesichts der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der

entsprechenden Gutheissung des Beschwerdeantrags 1 erübrigt sich eine

Behandlung der (sub)eventualiter gestellten Begehren um Sistierung des

Verfahrens bzw. um Reduktion der Ausschlussdauer. Das Begehren um Gewährung

aufschiebender Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.

6.

6.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Im Fall der Rückweisung mit offenem Ausgang gilt die

beschwerdeführende Partei in der Regel als obsiegend. Dies rechtfertigt es, die

Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

6.2

Gemäss

§ 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine

Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand

erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte. Der Beizug

eines Rechtsvertreters war vorliegend gerechtfertigt. Die vorliegend obsiegende

Beschwerdeführerin hat deshalb Anspruch auf eine angemessene

Parteientschädigung.

7.

Gegen dieses Urteil ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG);

andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Ausserdem ist angesichts der Rückweisung davon auszugehen, dass das

vorliegende Urteil als Zwischenentscheid nur selbständig angefochten werden

kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt sind.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Stadtrats der Stadt Zürich

vom 23. Oktober 2019 aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an

den Stadtrat der Stadt Zürich zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 3'570.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu entrichten, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …