Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00782

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2019.00782

Urteil

Der 2. Kammer

vom 1. April 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Widerruf

der Niederlassungsbewilligung EU/EFTA,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1973 geborene spanische Staatsangehörige A hielt sich

ab September 1999 wiederholt als Kurzaufenthalter in der Schweiz auf und

verfügte ab dem 18. März 2003 über eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung

und ab dem 22. Mai 2008 über eine Niederlassungsbewilligung EG/EFTA (heute

EU/EFTA).

2010 ging aus einer Kurzbeziehung von A und C die Tochter D

hervor. In der Folge ging A eine Beziehung zu E ein, welche am … 2011 die

gemeinsame Tochter F gebar.

Hierauf versuchte A mehrere Male seine neugeborene Tochter

durch Medikamentenverabreichung zu ermorden, weshalb er am 20. Januar 2012

verhaftet und am 3. April 2014 vom Bezirksgericht Winterthur wegen

mehrfachen eventualvorsätzlichen Mordversuchs zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren

verurteilt wurde. Das bezirksgerichtliche Urteil erwuchs in Rechtskraft,

nachdem A seine Berufung zurückgezogen hatte und damit auch die

Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft dahinfiel. Seit seiner Verhaftung

befand sich der Beschwerdeführer ununterbrochen in Untersuchungshaft oder im

(vorzeitigen) Strafvollzug. Seit März 2019 befindet er sich im offenen

Strafvollzug.

Aufgrund der schweren Straffälligkeit von A widerrief das

Migrationsamt am 10. April 2019 dessen Niederlassungsbewilligung EU/EFTA.

Sodann ordnete es an, dass A die Schweiz umgehend nach seiner Entlassung aus

dem Strafvollzug zu verlassen habe. Einem allfälligen Rekurs hiergegen entzog

es die aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 24. Oktober 2019 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 26. November 2019 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es seien die vorinstanzliche Entscheide (mit

Ausnahme der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege) aufzuheben, es sei ihm die

Niederlassungsbewilligung (EU/EFTA) zu belassen und es sei von seiner

Wegweisung aus der Schweiz abzusehen. Überdies ersuchte er um eine

Parteientschädigung, die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die

Bestellung seines Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand.

Mit Präsidialverfügung vom 28. November 2019 erwog

das Verwaltungsgericht, dass der vorliegenden Beschwerde von Gesetzes wegen

aufschiebende Wirkung zukommen und diese auch nicht von der Vorinstanz entzogen

worden sei. Weiter zog es die vorinstanzlichen Akten bei und räumte den

Vorinstanzen Gelegenheit zur Stellungnahme ein.

Am 10. Januar 2020 reichte das Migrationsamt eine

Verfügung der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Amts für Justizvollzug vom

30.

Dezember 2019 nach, gemäss welcher A zugunsten eines Arbeitsexternats

(AEX) bzw. eines Wohn- und Arbeitsexternats (WAEX) nicht schon auf den

Zweidritteltermin bedingt aus dem Strafvollzug entlassen werden sollte.

In der Folge wurden die (Straf-)Vollzugsakten beigezogen

und den Parteien und der Vorinstanz Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Während das Migrationsamt in seiner Stellungnahme vom 19. Februar

2020.

zu den beigezogenen Vollzugsakten sinngemäss die Abweisung der Beschwerde

beantragte, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf eine Stellungnahme. Der

Beschwerdeführer verzichtete mit Eingabe vom 3. März 2020 auf die

Einreichung einer Stellungnahme, da er die Ausführungen in der

Beschwerdeschrift durch die Vollzugsakten bestätigt sah. Mit Eingabe vom

6.

März 2020 liess er über seinen Rechtsvertreter sodann mitteilen, im

Rahmen seines Arbeitsexternats einen bis zum 13. Juni 2020 befristeten

Arbeitsvertrag als … abgeschlossen zu haben.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

1.2

Der

Beschwerdeführer befindet sich derzeit im (offenen) Strafvollzug. Obwohl seine

Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 70 Abs. 1 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) bis

zur Entlassung aus dem Strafvollzug ihre Gültigkeit behält, kann mit Blick auf

Art. 70 Abs. 2 VZAE bereits jetzt das Anwesenheitsrecht danach

geregelt werden (vgl. BGE 137 II 233 E. 5.2.3 f.).

2.

2.1

Das

Ausländergesetz- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG,

vormals Ausländergesetz bzw. AuG) gilt gemäss Art. 2 Abs. 2 AIG für Staatsangehörige

eines Mitglied­staats der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union

[EU]) nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA)

keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen

vorsieht. Freizügigkeitsrechtliche Verbleiberechte bestehen insbesondere für

EU-Staatsangehörige, die in der Schweiz einer unselbständigen oder

selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen (vgl. Art. 4 FZA in Verbindung

mit Art. 2, 6 und 12 Anhang I FZA).

Vom FZA unberührt bleiben nach Art. 12 und Art. 22

FZA innerstaatliche oder staatsvertragliche Regelungen, welche einen

weitergehenden Anspruch auf Aufenthalt verschaffen. Ab einer rechtmässigen

Aufenthaltsdauer von zehn Jahren ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die

sozialen Beziehungen in der Schweiz so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung

besonderer Gründe bedarf, ansonsten auch aus dem in Art. 8 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV) geschützten Recht auf Privatleben ein (bedingter)

Bewilligungsanspruch abzuleiten ist (BGE 144 I 266 E. 3.8 f.; BGr,

17.

September 2018, 2C_441/2018, E. 1.3.1; BGr, 20. Juli 2018,

2C_1035/2017, E. 5.1). Zudem kann das Zusammen­­leben minderjähriger

Kinder mit ihren Eltern in den Schutzbereich der genannten Bestimmungen fallen,

wobei der nicht obhutsberechtigte ausländische Elternteil nur Anspruch auf

Anwesenheit hat, wenn dieser sich bislang (weitgehend) tadellos verhalten hat

und zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden Kind in wirtschaftlicher

und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, welche er bei

einer Wegweisung wegen der Entfernung zum Heimatland praktisch nicht mehr

aufrechterhalten könnte (vgl. BGE 140 I 145 = Pr 103 [2014] Nr. 90, E. 3.2;

BGr, 22. März 2012, 2C_1031/2011, E. 4.1.4). Überdies kann

sich gemäss denselben Bestimmungen aus einer Konkubinatsbeziehung zu Personen

mit gefestigtem Aufenthaltsrecht in der Schweiz ein Bewilligungsanspruch

ergeben, wenn die partnerschaftliche Beziehung seit Langem eheähnlich gelebt

wird und bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommt (gefestigtes

Konkubinat, vgl. BGr, 3. Mai 2018, 2C_880/2017, E. 3.1 f.; BGr, 31. Mai

2013, 2C_1194/2012, E. 4; BGr, 4. November 2010, 2C_97/2010,

E. 3.1). Ansonsten fallen (familiäre) Beziehungen ausserhalb

der eigentlichen Kernfamilie nur bei besonderen Abhängigkeitsverhältnissen in

den Schutzbereich des Rechts auf Familienleben (BGE 137 I 154 E. 3.4.2).

2.2

Der Beschwerdeführer

stand bis zu seiner Verhaftung am 20. Januar 2012 in einem unbefristeten

Arbeitsverhältnis als … sowie … und verfügte deshalb unbestrittenermassen über

ein freizügigkeitsrechtliches Anwesenheitsrecht. Der Umstand, dass der

Beschwerdeführer seit seiner Verhaftung dem Arbeitsmarkt nicht oder nur noch

eingeschränkt zur Verfügung steht, bedeutet nicht grundsätzlich, dass er

während dieser Zeit nicht weiterhin in den schweizerischen Arbeitsmarkt

eingegliedert ist, soweit zu erwarten ist, dass er innerhalb eines angemessenen

Zeitraums nach seiner Haftentlassung wieder eine Beschäftigung findet (vgl.

BGr, 2. Juli 2015, 2C_406/2014, E. 3.3). Die jüngst erfolgte

(befristete) Anstellung als … im Rahmen eines Arbeitsexternats zeigt sodann

auch die grundsätzliche Vermittelbarkeit des Beschwerdeführers auf dem hiesigen

Arbeitsmarkt auf. Der Beschwerdeführer kann sich damit grundsätzlich auf ein

originäres Aufenthaltsrecht im Sinn des FZA berufen. Zudem hält er sich seit

Ende 2001 ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz auf, womit er aus

dem konventions- und verfassungsmässigen Recht auf Privatleben zumindest einen

bedingten Aufenthaltsanspruch in der Schweiz ableiten kann.

Hingegen vermag ihm seine derzeitige Beziehung zu H keinen

konventions- oder verfassungsmässigen Aufenthaltsanspruch zu vermitteln, da

dieser Beziehung im Sinn der vorinstanzlichen Erwägungen (noch) nicht eine

eheähnliche Qualität zukommt. Auch seine familiären Bezüge in der Schweiz sind

nicht grundrechtlich geschützt: Eigenen Angaben zufolge unterhält er (bis auf

postalische Kontakte und Geschenke) derzeit weder in wirtschaftlicher noch

affektiver Hinsicht eine Beziehung zu seinen beiden Kindern. Wenngleich er nach

seiner Entlassung aus dem Strafvollzug zumindest den Kontakt zu seiner älteren

Tochter wiederherstellen will, besteht zumindest derzeit kein intaktes,

grundrechtlich geschütztes Familienleben. Zudem hat der Beschwerdeführer

wiederholt versucht, seine jüngere Tochter zu ermorden, weshalb von einem

tadellosen Verhalten keine Rede sein kann.

Aufenthaltsbeendende Massnahmen haben damit unter

Berücksichtigung der freizügigkeitsrechtlichen Vorgaben und allenfalls des

Rechts auf Privatleben zu erfolgen, während das Recht auf Familienleben

vorliegend nicht tangiert ist.

3.

3.1

Die Niederlassungsbewilligung

EU/EFTA kann gemäss Art. 23 Abs. 2 der Verordnung über die Einführung

des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP) in Verbindung mit

Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 62 Abs. 1 lit. b

AIG unter anderem widerrufen werden, wenn der Betroffene zu einer

längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Laut bundesgerichtlicher

Rechtsprechung gilt als längerfristige Freiheitsstrafe eine solche von mehr als

einem Jahr (BGE 135 II 377 E. 4.2). Gemäss Art. 66a des

Strafgesetzbuchs (StGB) und Art. 63 Abs. 3 AIG hat seit dem 1. Oktober

2016.

das Strafgericht über die Wegweisung straffälliger Ausländer zu

entscheiden und kann eine Niederlassungsbewilligung nicht allein wegen

Straffälligkeit entzogen werden, wenn der Strafrichter von einer

Landesverweisung abgesehen hat. Den Migrationsbehörden verbleibt aber die

Kompetenz, Aufenthaltsbewilligungen zu widerrufen, wenn das hierzu Anlass

gebende Strafurteil vor dem 1. Oktober 2016 ergangen ist oder die zum Widerruf

Anlass gebende Straftat vor diesem Datum begangen wurde (ausführlich hierzu

VGr, 20. Juni 2018, VB.2018.00299, E. 3.1.4; BGr, 14. August

2018, 6B_1043/2017, E. 3.1.2 und 3.2.1).

3.2

Wie

bereits erwähnt ist der Beschwerdeführer in schwerer Weise straffällig

geworden, indem er kurz nach der Geburt seiner zweiten Tochter diese wiederholt

zu töten versuchte. Mit seiner deshalb erwirkten Verurteilung zu einer 12-jährigen

Freiheitsstrafe hat er grundsätzlich den Widerrufsgrund einer längerfristigen

bzw. überjährigen Freiheitsstrafe nach Art. 62 Abs. 1 lit. b in

Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a AIG und Art. 23

Abs. 2 VEP gesetzt. Zudem waren die Migrationsbehörden für den Widerruf

zuständig, da die zum Widerruf Anlass gebenden Straftaten zwischen dem 4. Dezember

2011.

und 17. Januar 2012 und somit vor der Inkraftsetzung von Art. 63

Abs. 3 AIG begangen wurden.

4.

4.1

4.1.1

Das Vorliegen eines Widerrufsgrunds führt nicht zwingend zum Widerruf der

Niederlassungsbewilligung EU/EFTA. Ein Widerruf rechtfertigt sich nur, wenn die

im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung die entsprechende Massnahme auch

als verhältnismässig erscheinen lässt. Im Rahmen der

Verhältnismässigkeitsprüfung sind insbesondere die öffentlichen Interessen an

einer Wegweisung, die Schwere des Verschuldens, die Anwesenheitsdauer und die

persönlichen bzw. familiären Verhältnisse des Ausländers sowie der Grad seiner

Integration zu berücksichtigen (Art. 96 AIG; BGE 139 I 31 E. 2.3.1).

Hierbei ist dem konventions- und verfassungsmässig geschützten Recht auf

Privat- und Familien­leben Rechnung zu tragen (vgl. BGE 130 II 176

E. 3.4.2). Bei Vorliegen von Widerrufsgründen sind jedoch auch Eingriffe

in das Recht auf Privat- und Familienleben statthaft, stützt sich die

Beurteilung aufenthaltsbeendender Massnahmen im Rahmen von Art. 8

Abs. 2 EMRK doch auf dieselben Aspekte ab, die auch bei der

Verhältnismässigkeit eines Bewilligungswiderrufs zu beurteilen sind (vgl. BGr,

1.

Mai 2014, 2C_872/2013, E. 2.2.3).

4.1.2

Beim Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG (in Verbindung

mit Art. 63 Abs. 1 lit. a AIG) bildet die vom Strafgericht verhängte

Strafe Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die

fremdenpolizeiliche Interessenabwägung (BGE 134 II 10 E. 4.3). Der

strafrechtliche Resozialisierungsgedanke und die Prognose über das künftige

Wohlverhalten sind grundsätzlich von geringerer Relevanz, da aus

migrationsrechtlicher Sicht das Interesse an der öffentlichen Ordnung und

Sicherheit im Vordergrund steht (VGr, 4. Juni 2014, VB.2014.00028,

E. 4.1; BGr, 11. Juli 2008, 2C_282/2008, E. 3.1, vgl. aber im

freizügigkeitsrechtlichen Kontext auch E. 4.1.3 nachfolgend). Die

Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit

hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden

(vgl. auch Art. 66a Abs. 2 StGB), doch ist dies bei wiederholter bzw.

schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren

ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (BGE 139 I 16

E. 2.2.1 und BGE 139 I 31 E. 2.3, je mit Hinweisen auf die EuGH- und

EGMR-Rechtsprechung). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter

Delinquenz besteht – überwiegende private oder familiäre Bindungen vorbehalten

– auch in diesen Fällen ein schutzwürdiges öffentliches Interesse daran, die

Anwesenheit des Ausländers zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von

(weiteren) Straftaten zu beenden. Insbesondere Gewaltdelikte begründen

angesichts des hohen konventionsrechtlichen Stellenwerts des Schutzes des

Lebens gegen deliktische Gefährdung (Art. 2 EMRK) grundsätzlich ein

erhebliches öffentliches Interesse am Widerruf einer fremdenpolizeilichen

Bewilligung (VGr, 12. Juli 2017, VB.2017.00269, E. 4.2.3; BGE 139 I 16 E. 2.2; BGr, 22. August 2018, 2C_50/2017, E. 6.3).

4.1.3

Bei freizügigkeitsrechtlich Aufenthaltsberechtigten ist in Anwendung von

Art. 5 Anhang I FZA darüber hinaus zu prüfen, ob eine hinreichend

schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder

Gesundheit vorliegt (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4.1 und 4.2 mit

Hinweisen). Eine strafrechtliche Verurteilung darf dabei nur insofern zum

Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrundeliegenden

Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige

Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I FZA

steht somit aufenthaltsbeendenden Massnahmen entgegen, die (allein) aus

generalpräventiven Gründen verfügt werden. Im freizügigkeitsrechtlichen Kontext

Dispositiv

ist demnach das Rückfallrisiko wesentlich. Verlangt wird eine nach Art und

Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende, hinreichende

Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische Person auch künftig die öffentliche

Sicherheit und Ordnung stören wird (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA

in Verbindung mit Art. 3 der Richtlinie 64/221/EWG des Rats der

Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur

Koordinierung der Sondervorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von

Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit

gerechtfertigt sind [ABl 1964 P 56/850, abrufbar unter

www.eur-lex.europa.eu]).

Im Zusammenhang

mit der prospektiv abzuschätzenden Rückfallgefahr ist von Bedeutung, welche

Zukunftsaussichten für die betroffenen Ausländer bei einem Verbleib in der Schweiz

konkret bestehen, d. h. ob und inwiefern sie die sich aus den

strafrechtlichen Sanktionen und ausländerrechtlichen Verwarnungen ergebenden

Lehren gezogen haben und sie hinsichtlich ihres Lebensplans und ihres künftigen

Verhaltens eine deutliche Änderung glaubhaft und nachvollziehbar dartun können

(vgl. BGr, 3. Oktober 2017, 2C_116/2017, E. 4.2). Insbesondere

bei nicht (einschlägig) vorbestraften Personen lassen sich Beschränkungen der

Freizügigkeitsrechte nur mit grosser Zurückhaltung rechtfertigen. Gleichwohl sind

Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen auch im Anwendungsbereich des FZA selbst

gegenüber Ersttätern zulässig, falls es sich um ein schwerwiegendes Delikt

handelt, insbesondere wenn dem Täter aufgrund weiterer Umstände eine negative Rückfallprognose

zu stellen ist (vgl. BGE 145 IV 371 E. 3.5.2; VGr, 11. Mai 2016,

VB.2016.00062, E. 2.2.4; BGr, 3. August 2011, 2C_636/2010,

E. 3.4). Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto

niedriger sind die Anforderungen, welche an die hinzunehmende Rückfallgefahr zu

stellen sind (vgl. zum Ganzen BGr, 22. August 2014, 2C_92/2014,

E. 3.3 mit Hinweisen).

4.2

4.2.1

Die gegen den Beschwerdeführer verhängte Freiheitsstrafe von 12 Jahren

liegt weit über der Einjahresgrenze, ab welcher praxisgemäss eine längerfristige

Freiheitsstrafe anzunehmen ist. Sodann liegt diese Strafe auch weit über der Zweijahresgrenze,

ab welcher gemäss der sogenannten Reneja-Praxis selbst bei einem mit einer

schweizerischen Staatsangehörigen verheirateten Delinquenten ein Bewilligungswiderruf

in Betracht zu ziehen ist (BGE 110 Ib 201; BGE 135 II 377 E. 4.4). Ebenso liegt

sie erheblich über der Dreijahresgrenze, ab welcher sich zumindest bei ledigen

und kinderlosen Ausländern selbst bei erstmaliger Straffälligkeit tendenziell

das öffentliche Fernhalteinteresse durchsetzen soll (BGE 139 I 16 E. 2.2.2).

Das Bundesgericht hat in vergleichbaren Fällen wiederholt einen Widerruf

geschützt, insbesondere (und gerade auch) wenn der betroffene Ausländer wie im

vorliegenden Fall unverheiratet und nicht in der Schweiz aufgewachsen ist (vgl.

hierzu die in E. 4.1.2 aufgeführte Praxis).

4.2.2

Dies deutet bereits auf ein ganz erhebliches Verschulden des

Beschwerdeführers hin, was durch die strafgerichtlichen Erwägungen der letzten

Verurteilung weiter bekräftigt wird (vgl. hierzu auch die Zusammenfassung im

vorinstanzlichen Entscheid):

Demnach verabreichte der Beschwerdeführer seiner damals

erst wenige Wochen alten Tochter am 4., 22. und 29. Dezember 2011 jeweils

heimlich vier Tabletten Temesta Expidet à je 1 mg. Dasselbe wiederholte er am

17. Januar 2012, wobei er seiner Tochter zusätzlich Insulin injizierte.

Hierdurch brachte er seine Tochter jeweils in einen akut lebensbedrohlichen

Zustand, wobei er in skrupelloser Weise auch den Tod seiner Tochter billigend in

Kauf nahm.

4.2.3

Die Mordversuche des Beschwerdeführers gehören einer Deliktkategorie an,

welche sowohl nach inländischer Auffassung als auch nach der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des Europäischen Gerichtshofs für

Menschenrechte (EGMR) als äusserst schwerwiegend erachtet werden und ein ganz

erhebliches öffentliches Fernhalteinteresse zu begründen vermögen (vgl. hierzu

die in E. 4.1.2 aufgeführte Praxis). Sodann stellen sie Taten dar, welche

nach dem Willen des Verordnungs- und Gesetzgeber – selbst wenn es bei einem

Versuch geblieben ist – grundsätzlich zu einer obligatorischen Landesverweisung

führen sollen (vgl. Art. 121 Abs. 3 lit. a BV und die

dazugehörigen Ausführungsbestimmungen in Art. 66a Abs. 1 lit. a

StGB; BGE 144 IV 168 E. 1.4.1). Wenngleich diese Regelung in zeitlicher

Hinsicht auf den vorliegenden Fall noch nicht direkt anwendbar ist, ist den

hierdurch zum Ausdruck gebrachten Wertungen des Verfassungs- und Gesetzgebers

insoweit Rechnung zu tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem

Recht führt (BGE 139 I 16 E. 5.3).

4.2.4

In freizügigkeitsrechtlicher Hinsicht ist insbesondere die Rückfallgefahr

des Beschwerdeführers zu beurteilen (vgl. E. 4.1.3 vorstehend).

4.2.4.1

In einem forensisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. I vom 12. Februar

2013 wurde hierzu darauf verwiesen, dass die Tathandlungen des

Beschwerdeführers Ausdruck einer dysfunktionalen Lösungsstrategie in einer sehr

spezifischen und kaum reproduzierbaren Lebens- bzw. Beziehungssituation gewesen

seien. Überdies wurden dem Beschwerdeführer zwar histrionisch-narzisstische

Persönlichkeitszüge, jedoch keine narzisstische Persönlichkeitsstörung

attestiert. Das Rückfallrisiko wurde deshalb bereits damals als gering

eingestuft. Aufgrund der gutachterlichen Beurteilung sah das Bezirksgericht in

seinem Strafurteil vom 3. April 2014 von der Anordnung einer

therapeutischen Massnahme ab.

Die ROS-Abklärung (Risikoorientierter Strafvollzug) vom

24. Juni 2013 schloss sich dieser gutachterlichen Einschätzung

grundsätzlich an. Sodann wurde festgehalten, dass beim Beschwerdeführer

psychopatische Eigenschaften stark ausgeprägt seien und in Bezug auf erneute

Anklagen und Verurteilungen wegen eines Gewalt- oder Sexualdelikts bei

Straftätern mit vergleichbarer Merkmalskombination eine 12- bzw. 24-prozentige

Rückfallgefahr innerhalb von 7 bzw. 10 Jahren bestünde.

In weitgehender Übereinstimmung mit diesen Einschätzungen

leidet der Beschwerdeführer gemäss dem aktuellsten Therapiebericht der

psychiatrisch-psychologischen Dienste des Amts für Justizvollzug vom 24. September

2019 (lediglich) an einer narzisstischen Persönlichkeitsakzentuierung, wobei

eine fortbestehende Affinität für tötungsnahe Handlungen innerhalb der

durchgeführten Therapiegespräche nicht mehr erkannt werden konnte. Bis auf eine

Disziplinierung im April 2019 wegen unerlaubten Erwerbs und Besitzes von zwei

Speicherkarten mit pornografischem Inhalt, potenzsteigernden Medikamenten sowie

einem "selbstgedruckten" Buch über Waffen ist der Beschwerdeführer im

Vollzug nicht negativ aufgefallen. Da er sich im Vollzug weitgehend

wohlverhalten und in der Therapie deutliche Fortschritte gemacht hat, wird ihm

aktuell lediglich ein geringes Rückfallrisiko für ein erneutes Tötungsdelikt

attestiert. Auch die Fachkommission des Ostschweizer Strafvollzugskonkordats

zur Überprüfung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern und Straftäterinnen

(nachfolgend: Fachkommission) schloss in einer Stellungnahme vom 12. Dezember

2019 aus den bisherigen Therapieerfolgen und dem weitgehend einwandfreien

Vollzugsverhalten auf eine weitreichende Risikosenkung, die therapeutisch kaum

mehr weiter gesenkt werden könne.

4.2.4.2

Während insbesondere die ROS-Abklärung vom 24. Juni 2013 Aussagen zu

(statistischen) Rückfallrisiken nach einer Entlassung aus dem Strafvollzug enthält,

stellen sowohl die kontextbezogene Risikobeurteilung des erwähnten

Therapieberichts als auch die aufgeführten Stellungnahmen der Fachkommission

primär auf die aktuellen bzw. im Hinblick auf weitere

Vollzugslockerungsschritte zu erwartenden Umweltbedingungen ab, ohne

detaillierte Aussagen zum Risiko nach einer Entlassung aus dem Strafvollzug zu

treffen. Die aktuellen Risikoeinschätzungen stützen damit vornehmlich auf einer

klinischen Beurteilung bzw. dem Verhalten im Vollzug ab und lassen schon deshalb

nur beschränkt Rückschlüsse auf die langfristige Legalprognose zu. Sodann hat

der Beschwerdeführer bis vor kurzem die Teilnahme an gruppentherapeutischen

Sitzungen verweigert, was sich aufgrund seiner deliktsrelevanten Neigung zur

Konfliktvermeidung negativ auf seine Legalprognose auswirkt (vgl. eine

vorangegangene Stellungnahme der Fachkommission vom 8. Februar 2019). Der

Beschwerdeführer mag zwar nur in sehr spezifischen (Beziehungs-)Situationen zu

Gewaltdelinquenz neigen. Jedoch ist keineswegs garantiert, dass sich derartige

Konstellationen zukünftig nicht wieder einstellen könnten. Aufgrund der

regelmässig desintegrierenden Wirkung des Strafvollzugs dürften sich die

Lebensumstände des Beschwerdeführers nach einer Entlassung aus dem Strafvollzug

(bis auf die Klärung seines früheren Beziehungschaos) keineswegs weniger

belastend darstellen als vor seiner Verhaftung im Januar 2012. Gemäss

ROS-Abklärungen wird diesbezüglich auch auf die (nach wie vor) desolate

finanzielle Situation des Beschwerdeführers als deliktsrelevanten Faktor

verwiesen. Inwiefern der Beschwerdeführer mit finanziellen oder

zwischenmenschlichen Problemen aufgrund seiner Therapieerfolge heute besser

umgehen kann, lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit beurteilen. Hinzu

kommt, dass der Beschwerdeführer gemäss gutachterlicher Einschätzung von PD Dr.

I und ROS-Abklärung über ein hohes manipulatives Geschick verfügt, was bei der

Risikoeinschätzung besonders berücksichtigt werden muss.

4.2.4.3

Gestützt auf entsprechende Empfehlungen des aktuellen Therapieberichts

lehnten die Bewährungs- und Vollzugsdienste mit Verfügung vom 30. Dezember

2019 eine bedingte Entlassung des Beschwerdeführers auf den Zweidritteltermin

zugunsten von weiteren Vollzugslockerungen ab, womit die

Resozialisierungschancen und die Legalprognose des Beschwerdeführers weiter

verbessert werden sollten. Gemäss dem erwähnten Therapiebericht vom 24. September

2019 und der Vollzugsverfügung vom 30. Dezember 2019 ist das

Rückfallrisiko des Beschwerdeführers hinsichtlich weiterer Tötungsdelikte

demnach zwar gering, aber offenbar gleichwohl zu erheblich, als dass eine

bedingte Entlassung bereits in Betracht gezogen werden könnte. Selbst wenn die

situativen Faktoren, die den Beschwerdeführer zu seinen Mordversuchen

motivierten, sehr spezifisch waren, lässt sich deswegen keineswegs

ausschliessen, dass der Beschwerdeführer in einer von ihm als ähnlich belastend

empfundenen Lebenssituation nicht wieder zu vergleichbaren dysfunktionalen

Lösungsstrategien greifen könnte. Es kann damit auch inskünftig ein Rückfall in

die Delinquenz nicht ausgeschlossen werden. Angesichts der sehr schweren

Gewaltdelinquenz des Beschwerdeführers muss aber auch freizügigkeitsrechtlich zum

Schutz der Öffentlichkeit selbst ein geringes Restrisiko nicht in Kauf genommen

werden und hat die Vorinstanz zu Recht eine fortdauernde gegenwärtige

Gefährdung der öffentlichen Ordnung bejaht (vgl. auch BGr, 3. August 2011,

2C_636/2010, E. 3.1 und 3.4).

4.2.4.4

Da das öffentliche Fernhalteinteresse aus heutiger Sicht einzuschätzen ist,

rechtfertigt es sich überdies, bei der Risikobeurteilung primär auf die

aktuellsten Dokumente abzustellen und der gutachterlichen Beurteilung vom 12. Februar

2013 nur noch geringes Gewicht beizumessen. Entgegen den Ausführungen in der

Beschwerdeschrift erscheint es damit weder willkürlich noch

begründungspflichtverletzend, wenn der vorinstanzliche Entscheid die

Risikobeurteilung auf aktuellere Dokumente und nicht auf das Gutachten von PD

Dr. I vom 12. Februar 2013 abgestützt hatte. Dies zumal die damaligen

gutachterlichen Feststellungen auch in die vorinstanzlich berücksichtigten

Therapieberichte miteingeflossen sind, diese nicht in Widerspruch zu den früheren

gutachterlichen Feststellungen stehen und zum Zeitpunkt der Erstellung des

Gutachtens vom 12. Februar 2013 der Tötungsvorsatz des Beschwerdeführers

noch gar nicht rechtskräftig festgestellt worden war.

Dass eine als Rekursbeilage

eingereichte Verfügung der Bewährungs- und Vollzugsdienste vom 5. März

2019 (betreffend die Gutheissung begleiteter Beziehungsurlaube) im

Rekursentscheid nicht ausdrücklich erwähnt wurde, belegt ebenfalls keine

unvollständige Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz: Die erwähnte

Verfügung fasst in Bezug auf die Rückfallgefahr im Wesentlichen lediglich

frühere Berichte zusammen und hat deshalb kaum eigenständige Bedeutung.

Ansonsten hat die Vorinstanz das Wohlverhalten des Beschwerdeführers während

seiner Beziehungsurlaube berücksichtigt, diesem aber zu Recht keine

entscheidwesentliche Bedeutung zugemessen.

Soweit im Beschwerdeverfahren

gerügt wird, dass die Vorinstanz zur Einschätzung der Rückfallgefahr nicht auf

den aktuellsten Therapieberichte abgestellt habe, ist dem entgegenzuhalten,

dass der aktuellste Therapiebericht vom 24. September 2019 erst wenige

Wochen vor dem vorinstanzlichen Entscheid erstellt wurde. Der gemäss Art. 90

AIG bei der Sachverhaltserstellung mitwirkungspflichtige Beschwerdeführer hätte

deshalb bereits im Rekursverfahren auf die Existenz eines entsprechenden

Therapieberichts hinweisen und diesen nach Möglichkeit bereits vor Vorinstanz

nachreichen müssen. Wie dargelegt wurde, führt aber auch der neuste

Therapiebericht nicht zu einer entscheiderheblichen Neueinschätzung der

Rückfallgefahr. Vielmehr besteht langfristig weiterhin ein gegenüber der

Durchschnittsbevölkerung gesteigertes Rückfallrisiko, welches angesichts der

schweren Delinquenz und der im Raum stehenden Rechtsgüter auch im freizügigkeitsrechtlichen

Kontext einen Bewilligungswiderruf zu rechtfertigen vermag.

4.2.5

Ein Bewilligungswiderruf erscheint sodann auch unter Berücksichtigung der

privaten Interessen des Beschwerdeführers und von dessen Angehörigen

verhältnismässig: Er ist erst nach Abschluss seiner obligatorischen Schulzeit

in die Schweiz gezogen und in seinem Heimatland Spanien sozialisiert worden.

Aufgrund seiner sehr schweren Straffälligkeit erscheint er in der Schweiz nur

unzureichend integriert, zumal er seine hiesigen sozialen Kontakte seit seiner

Inhaftierung nur noch eingeschränkt pflegen konnte. Wenngleich seine schwere

Vorstrafe ihn in beruflicher Hinsicht sicherlich behindern wird, kann er seine

Tätigkeit als … grundsätzlich auch in Spanien ausüben. Seine

Reintegrationschancen in Spanien erscheinen intakt, zumal er sich nach seiner

Entlassung aus dem Strafvollzug auch in der Schweiz neu orientieren müsste.

Eigenen Angaben zufolge will er sich beruflich ohnehin neu ausrichten und nicht

mehr im …-Bereich tätig sein. Er ist damit noch nicht derart in der Schweiz

verwurzelt und seinem Herkunftsland entfremdet, als dass ihm eine Rückkehr nach

Spanien nicht mehr zuzumuten wäre. Sodann ist ihm und seiner Partnerin

zuzumuten, den Kontakt über die Distanz bzw. durch wechselseitige Besuche

aufrechtzuerhalten, sollte seine Partnerin ihm nicht nach Spanien folgen

wollen. Der Beschwerdeführer und seine heutige Partnerin hatten überdies

bereits bei Aufnahme ihrer partnerschaftlichen Beziehung mit einer Wegweisung

des Beschwerdeführers zu rechnen. Gemäss den Protokollen der

Vollzugskoordinationssitzungen vom 11. Oktober 2018 und 19. September

2019 und einer Aktennotiz der Bewährungs- und Vollzugsdienste vom

21. Februar 2018 haben zudem sowohl der Beschwerdeführer selbst als auch

dessen Partnerin bereits eine gemeinsame Zukunft in der spanischen Heimat des

Beschwerdeführers erwogen oder gar favorisiert, wenngleich entsprechende Pläne

inzwischen wieder in den Hintergrund gerückt sind. Den Kontakt zu seinen beiden

Töchtern kann er ebenfalls über die Distanz pflegen, sofern eine entsprechende

Kontaktaufnahme überhaupt wünschenswert ist. Letzteres erscheint insbesondere

in Bezug auf seine jüngere Tochter fraglich, welche Ziel seiner Tötungsversuche

war. Der Bewilligungswiderruf erscheint damit auch unter Berücksichtigung der

privaten Interessen des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen

verhältnismässig.

4.2.6

Es sind sodann keine milderen Massnahmen ersichtlich, die dem öffentlichen

Fernhalteinteresse hinreichend Rechnung tragen würden: Die seit dem 1. Januar

2019 gemäss Art. 63 Abs. 2 AIG bestehende Möglichkeit eines

Bewilligungswiderrufs unter gleichzeitiger Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung fällt ausser Betracht, ist diese neurechtliche

Bestimmung bereits vom Wortlaut her nicht auf den Widerrufsgrund von

Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG zugeschnitten und würde eine blosse

Bewilligungsänderung dem öffentlichen Fernhalteinteresse nicht hinreichend

Rechnung tragen (vgl. VGr, 2. Oktober 2019, VB.2019.00219, E. 2.5). Angesichts

der sehr schwerwiegenden Straffälligkeit des Beschwerdeführers würde auch eine

(erstmalige) Verwarnung im Sinn von Art. 96 Abs. 2 AIG den

öffentlichen Sicherheitsbedenken zu wenig Rechnung tragen.

5.

Das überwiegende öffentliche Fernhalteinteresse steht sodann

auch der Erteilung einer Härtefallbewilligung im Sinn von Art. 30

Abs. 1 lit. b AIG oder einer Bewilligungs­erteilung nach

pflichtgemässem Ermessen im Sinn von Art. 96 AIG entgegen.

Vollzugshindernisse im Sinn von Art. 83 AIG sind weder ersichtlich noch

werden solche substanziiert vorgebracht.

6.

Weitere Sachverhaltsabklärungen erscheinen nicht

erforderlich: Auf eine erneute gutachterliche Beurteilung der Rückfallgefahr

des Beschwerdeführers kann in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden,

da angesichts der Schwere seiner Straftaten auch im freizügigkeitsrechtlichen

Kontext nur noch ein geringes Restrisiko in Kauf genommen werden muss und sich

ein solches bereits hinreichend aus den Akten erschliesst. Da sich das

Verschulden des Beschwerdeführers sowie eine hinreichend schwere und

gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bereits hinreichend aus dem

Straferkenntnis und den beigezogenen Akten ergibt, ist auch ein Beizug weiterer

Strafakten entbehrlich. Die Vollzugsakten wurden vom Verwaltungsgericht

beigezogen. Sodann lassen das Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers seit

seiner Straftat, seine jüngst erfolgte Anstellung im Rahmen eines

Arbeitsexternats und seine aus dem Strafvollzug heraus etablierte partnerschaftliche

Beziehung ohnehin nur sehr bedingt Rückschlüsse auf sein zukünftiges

Legalverhalten zu, weshalb auch diesbezüglich keine weiteren Abklärungen

erforderlich erscheinen.

Da die Sicherheitsdirektion den massgeblichen Sachverhalt

korrekt ermittelt und gewürdigt hat, ist auch keine Gehörsverletzung oder

fehlerhafte Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz ersichtlich.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen und steht ihm auch keine Parteientschädigung zu (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 65a sowie § 17 Abs. 2 VRG). Aufgrund

des im Vergleich mit anderen ausländerrechtlichen Verfahren erhöhten

Zeitaufwands des Gerichts rechtfertigt sich eine moderate Erhöhung der

Gerichtsgebühr (vgl. §§ 2 und 4 Abs. 1 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr]).

8.

8.1 Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes

Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen.

Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung Anspruch auf die Bestellung

eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren.

Der Beschwerdeführer ist gemäss eigenen Angaben und einer

Auskunft der Zentralen Inkassostelle der Zürcher Justiz stark verschuldet und

verfügt derzeit lediglich über einen befristeten Arbeitsvertrag als … im Rahmen

eines Arbeitsexternats. Sodann war seine Beschwerde mit Blick auf die

freizügigkeitsrechtlichen Widerrufshürden nicht offensichtlich aussichtslos.

Zudem war er auf eine rechtskundige Vertretung angewiesen. Wie bereits vor

Vorinstanz ist ihm deshalb auch vor Verwaltungsgericht die unentgeltliche Prozessführung

zu gewähren und sein Rechtsvertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen.

8.2 Unentgeltlichen

Rechtsbeiständen wird der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des

Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt. Dabei werden die

Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt. Auslagen

werden separat entschädigt (§ 9 Abs. 1 GebV VGr). Als erforderlich

ist jener Zeitaufwand zu betrachten, den auch eine nicht bedürftige Person von

ihrer Rechtsvertretung vernünftigerweise erwartet hätte und zu dessen Zahlung

sie bereit gewesen wäre, um ihre Rechte im Verfahren zu wahren. § 3 der

Verordnung über die Anwaltsgebühren von 8. September 2010 (AnwGebV) sieht

bei anwaltlicher Vertretung einen Stundensatz von Fr. 220.- vor, wobei bei

nicht anwaltlicher Vertretung der Stundenansatz in der Regel halbiert wird

(vgl. VGr, 21. August 2019, VB.2019.00322, E. 6.4).

8.3 Für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren weist der über das Anwaltspatent verfügende

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in seiner Kostennote vom 26. November

2019 und deren telefonischen Ergänzung vom 20. März 2020 neben Barauslagen

in Höhe von Fr. 133.80 einen eigenen zeitlichen Aufwand von 9 Stunden

zu Fr. 220.- pro Stunde aus, woraus inklusive Mehrwertsteuer eine

Entschädigung von Fr. 2'276.55 resultiert. Der geltend gemachte zeitliche

Aufwand und die geltend gemachten Barauslagen erscheinen angesichts des

überdurchschnittlich komplexen ausländerrechtlichen Verfahrens angemessen.

8.4 In Bezug

auf den von der Gerichtskasse zu bezahlenden Betrag ist der Beschwerdeführer

gestützt auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG

darauf aufmerksam zu machen, dass er Nachzahlung leisten muss, sobald er dazu

in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss

des Verfahrens.

8.5 Die

vorinstanzliche Regelung der unentgeltlichen Rechtspflege blieb – bis auf den

Antrag, die Nachzahlungspflicht aufzuheben – unangefochten und bildet damit

nicht Gegenstand des vorliegenden Entscheids. Soweit um die Aufhebung der

Nachzahlungspflicht für die vorinstanzlich bewilligte unentgeltliche

Rechtspflege ersucht wird, besteht hierfür ausgangsgemäss keine gesetzliche

Grundlage. Vielmehr ist eine entsprechende Nachzahlungspflicht nach § 16 Abs. 4 VRG auch für das Rekursverfahren vorgesehen.

9.

Der vorliegende Entscheid kann

mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche

Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Dem

Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche

Prozessführung gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.

B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

2. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 2'595.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen

zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse

genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Rechtsanwalt

lic. iur. B wird für das Beschwerdeverfahren im Betrag von Fr. 2'276.55

(Mehrwertsteuer inbegriffen) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die

Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

7. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die

Beschwerdefrist steht während der gemäss der Verordnung über den Stillstand der

Fristen im Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im

Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) vom 20. März 2020 verlängerten

Gerichtsferien vom 21. März 2020 bis und mit 19. April 2020 still.

8. Mitteilung an …