Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00805

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2019.00805

Urteil

der 2. Kammer

vom 1. April 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Katharina Haselbach.

In Sachen

1.

A,

2.

B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Familiennachzug,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

D, Sohn der beiden chinesischen Staatsangehörigen A und B,

beantragte am 28. März 2016 erstmals eine Einreisebewilligung für seine

Eltern zur Wohnsitznahme bei ihm im Kanton Zürich. Am 15. Mai 2016 zog er

das Gesuch zurück und reichte am 16. Oktober 2016 ein gleichlautendes

Gesuch ein. Dieses wurde vom Migrationsamt mit Verfügung vom 18. November

2016 abgewiesen. Der dagegen erhobene Rekurs wurde mit Entscheid vom 18. Juli

2017 von der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich abgewiesen.

Am 10./11. September 2019 stellte D erneut ein Gesuch

um Bewilligung der Einreise zur erwerbslosen Wohnsitznahme sowie Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung seiner Eltern. Das Migrationsamt nahm das Gesuch

als Wiedererwägungsgesuch entgegen und trat darauf mit Verfügung vom 4. Oktober

2019 nicht ein.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs von A und B wies die

Sicherheitsdirektion am 1. November 2019 ab.

III. Mit

Beschwerde vom 5. Dezember 2019 liessen A und B dem Verwaltungsgericht

beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid aufzuheben und A und B

sei die Einreise und der Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen. Im

Eventualfall sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Überdies wurde um

die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren ersucht.

A und B leisteten die ihnen mit Präsidialverfügung vom 9. Dezember

2019.

auferlegte Kaution fristgerecht.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf

eine Vernehmlassung verzichtete, reichte das Migrationsamt keine

Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung

oder Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, dass ihr Anspruch auf Wiedererwägung

verletzt worden sei, da sich die Umstände in einem wesentlichen Aspekt, nämlich

bezüglich der besonderen Beziehung zur Schweiz, seit dem letzten Gesuch

erheblich verändert hätten und dies mit neuen Beweismitteln unterlegt worden

sei.

2.2

Verwaltungsbehörden

müssen ein Wiedererwägungsgesuch materiell behandeln, wenn sich eine

entsprechende Pflicht aus dem kantonalen Recht ergibt oder direkt aus der

Bundesverfassung fliessende Grundsätze dies gebieten. Ersteres liegt – im Sinn

einer Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – vor, wenn die Gesuchstellenden

erhebliche Tatsachen oder Beweismittel geltend machen, die ihnen im früheren

Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie

rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung dazu bestand

(BGE 127 I 133 E. 6 mit Hinweisen; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d

N. 14 f.). Aus Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 kann sich zudem ein Anspruch auf Wiedererwägung einer

rechtskräftigen Dauerverfügung ergeben, wenn sich der Sachverhalt seit dem

Entscheid wesentlich geändert hat (Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d

N. 20).

Ein Revisionsgrund ist vorliegend nicht gegeben, da sich

die Beschwerdeführenden auf einen seit dem Entscheid geänderten Sachverhalt und

neue Beweismittel berufen und nicht auf damals gegebene Tatsachen oder

Beweismittel, die im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die sie nicht

hatten vorbringen können. Anspruch auf Anpassung einer nachträglich

fehlerhaften Verfügung besteht, wenn sich die Verhältnisse wesentlich geändert

haben, so dass ein anderes Ergebnis ernsthaft in Betracht kommt. Jedoch steht

die Rechtskraft eines früheren Entscheids einer Wiedererwägung entgegen, wenn

sich weder die Sach- noch die Rechtslage in rechtserheblicher Weise geändert

haben. Massgebend ist dabei eine Gesamtbetrachtung: Auch, wenn

sich einzelne Umstände ändern, die bei der Abwägung im früheren Entscheid

mitberücksichtigt worden sind, besteht nur dann Anspruch auf eine erneute

materielle Prüfung, wenn im konkreten Fall ein anderes Ergebnis

realistischerweise möglich ist. Die Wiedererwägung darf namentlich nicht

bloss dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen

oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.2.1; BGr, 19. März 2013, 2C_683/2012, E. 3.1).

2.3

Ob die von

den Beschwerdeführenden geltend gemachten Veränderungen der Verhältnisse als

wesentlich im Sinn der dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden können,

sodass ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht, ist nachfolgend zu prüfen.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführenden ersuchen um Bewilligung zur Einreise und zum Aufenthalt als

Erwerbslose im Sinn von Art. 28 des Ausländer- und Integrationsgesetzes

vom 16. Dezember 2005 (AIG). Sie machen insbesondere geltend, dass nun

nach zwei weiteren jeweils dreimonatigen Aufenthalten besondere persönliche

Beziehungen zur Schweiz vorlägen und sie die notwendigen finanziellen Mittel

mitbringen würden.

Gemäss Art. 28 AIG in Verbindung mit Art. 25 der

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007.

(VZAE) können Ausländerinnen und Ausländer, die nicht mehr erwerbstätig

sind, zugelassen werden, wenn sie ein vom Bundesrat derzeit auf 55 Jahre

festgelegtes Mindestalter erreicht haben, besondere persönliche Beziehungen zur

Schweiz besitzen und über die notwendigen finanziellen Mittel verfügen. Art. 28

AIG vermittelt selbst bei Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen keinen Anspruch

auf Bewilligungserteilung. Der Entscheid darüber steht vielmehr im

pflichtgemässen Ermessen der Behörden, welcher nach den Kriterien gemäss Art. 96

AIG zu treffen ist (BVGer, 17. Februar 2014, C-1156/2012, E. 7.6;

VGr, 6. Dezember 2017, VB.2017.00574, E. 2.3).

Praxisgemäss liegen besondere persönliche Beziehungen im

Sinn von Art. 28 lit. b AIG nur vor, wenn Beziehungen

soziokultureller oder persönlicher Art zur Schweiz vorhanden sind wie

beispielsweise Verbindungen zum örtlichen Gemeinwesen, Teilnahme an kulturellen

Veranstaltungen oder direkte Kontakte mit der einheimischen Bevölkerung.

Hingegen genügen gemäss Rechtsprechung allein Beziehungen zu hier lebenden

Verwandten, wirtschaftliche Beziehungen oder Grundeigentum in der Schweiz nicht

(vgl. BVGer, 17. Februar 2014, C-1156/2012, E. 10.2; BVGer, 14. September

2012, C-797/2011, E. 9.1.7; aktuelle Weisungen und Erläuterungen des

Staatssekretariats für Migration [SEM], Ziff. 5.3; BBl 2002,

3709.

ff., 3785).

3.2

Die

Beschwerdeführenden führen aus, dass die Lehre dieser Rechtsprechung kritisch

gegenüberstehe und dem Integrationskriterium im fortgeschrittenen Alter eine

untergeordnete Rolle zukommen, weshalb die Anforderungen an den Nachweis der

Beziehungen zur Schweiz deutlich herabgesetzt werden müssten. Seit dem letzten

Gesuch hätten sich die Beschwerdeführenden zwei Mal während drei Monaten, von

September bis Dezember 2018 sowie von April bis Juli 2019, in der Schweiz

aufgehalten und dabei ihre Beziehungen zur hiesigen Gesellschaft vertieft und

sich aktiv im Gemeinwesen integriert. Insbesondere hätten sie regelmässig an

Veranstaltungen des Vereins H teilgenommen und dort vertiefte Kontakte mit

anderen Teilnehmenden und den Leitern geknüpft. Sie hätten an Anlässen des Vereins

H, wie beispielsweise an Ausflügen, teilgenommen, was durch Fotos und eine

Geburtstagskarte an die Beschwerdeführerin belegt werde. Die Beschwerdeführerin

hätte zudem einen …-Kurs im Verein E betrieben und weitere Kontakte zu Senioren

aus der Region geknüpft. Zwar seien ihre Deutsch-Kenntnisse nicht ausgereift,

aber sie könnten sich mit anderen Kurs-Teilnehmenden problemlos auf Englisch

verständigen. Dies genüge entgegen der vorinstanzlichen Meinung, da das

Beherrschen einer Landessprache nicht vorausgesetzt werde. Zudem würden im

Alter die kognitiven Fähigkeiten genauso wie die physischen Fähigkeiten

abnehmen und die Reduktion des Sehvermögens des Beschwerdeführers verunmöglichen

ein normales Lesen und Schreiben.

Da die Treffen im Rahmen des Vereinslebens wöchentlich

stattfänden, wiesen sie eine gewisse Intensität auf und es könne nicht, wie

dies die Vorinstanz anmerke, von einer blossen Vereinsmitgliedschaft der Form

halber gesprochen werden. Zudem seien die Beschwerdeführenden Mitglieder der Organisation

F geworden, was ihr aktives Engagement im örtlichen Vereinsleben und den

Austausch mit der einheimischen Bevölkerung ausserhalb der Familie

dokumentieren.

3.3

Mit den geltend gemachten zwei weiteren

Besuchen in der Schweiz sind die Beschwerdeführenden so oft als es ihnen in

dieser Zeit erlaubt war in die Schweiz gereist. Wie sie ausführen, hätten sie

durch die Teilnahme am Seniorenturnen und am Vereinsleben eigene Beziehungen

hier aufgebaut und Kontakte mit der hiesigen Gesellschaft gepflegt. Eine

Mitgliedschaft in einem Verein scheint grundsätzlich geeignet, Kontakte zur

hiesigen Bevölkerung zu knüpfen. Ob aber diese Kontakte, die mit Fotos von

einem Ausflug und einer Geburtstagskarte belegt werden, bereits als besondere

persönliche Beziehung zur Schweiz anzusehen sind, ist vor dem

Entstehungshintergrund der Bestimmung zu bezweifeln. Als besondere persönliche

Beziehungen wurden in der Botschaft längere oder wiederholte frühere

Aufenthalte in der Schweiz erwähnt, oder wenn Verwandte in der Schweiz lebten

sowie wenn Vorfahren Schweizerinnen oder Schweizer waren. Das Bundesverwaltungsgericht

präzisierte, dass die Bestimmung nicht geschaffen worden sei, um einen

Familiennachzug in aufsteigender Linie einzuführen (BVGer, 31. August

2017, F-3240/2016, E. 10) und konkretisierte weiter, wenn der Aufenthalt

nie aus Gründen der Verbundenheit mit der Schweiz, sondern einzig dem Besuch

der Kinder und deren Familien diene, fehle es an der besonderen persönlichen

Beziehung (BVGer, 17. Februar 2014, C-1156/2012, E. 11.2). Auch wenn

das Seniorenturnen Kontakte ermöglicht, werden die Kurse wohl hauptsächlich zur

körperlichen Ertüchtigung besucht. Für die von der Beschwerdeführerin

zusätzlich besuchten …-Kurse gilt nichts anderes. Inwieweit die Mitgliedschaft

bei der Organisation F zur Knüpfung von weiteren eigenen Beziehungen beiträgt

wurde nicht weiter ausgeführt. Sie bildet denn auch die Grundlage für den

Besuch der verbilligten Teilnahme am …-Kurs im Verein E von G. Auch wenn die

Beschwerdeführenden während ihrer Anwesenheit durch die Teilnahme an

Seniorenturnveranstaltungen Kontakte mit der hiesigen Bevölkerung knüpfen

konnten und an einem oder zwei Ausflügen teilnahmen, ist damit noch keine

besondere persönliche Beziehung zur Schweiz zu erkennen. Die Feststellung der Vorinstanz, dass die

Beschwerdeführenden nicht substanziiert dargelegt hätten, dass sie in den

Vereinen in erheblicher Weise aktiv seien, ist somit nicht zu beanstanden.

Ebenso wenig ist die Feststellung der Vorinstanz zu beanstanden, dass die

Beschwerdeführenden keine Landessprache sprechen und so ein Austausch mit der

hiesigen Bevölkerung kaum möglich ist. Auch wenn die Beschwerdeführenden englisch

sprechen, ist eine Kontaktaufnahme dennoch eher erschwert, da nicht davon

ausgegangen werden kann, dass die meisten Seniorinnen und Senioren gut englisch

sprechen, zumal der Englischunterricht in der Primarschule erst ab den 2000-er

Jahren in der Schweiz eingeführt wurde. Zuvor wurde ab den 1970-er Jahren eine

zweite Landessprache für obligatorisch erklärt. Englischunterricht wurde damals

jedoch erst in der Sekundärstufe II/Gymnasium eingeführt. Auch wenn das

Sprechen einer Landessprache keine Voraussetzung darstellt, trägt es wesentlich

dazu bei, eigene Beziehungen mit der hiesigen Bevölkerung im selben Alter

aufzubauen. Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass nicht geltend

gemacht wurde, ihre Sprachkenntnisse hätten sich durch die zwei Besuche

verändert.

3.4

Auch wenn

Kritik in der Lehre zu folgen wäre und die Schwelle für die besonderen

persönlichen Beziehungen von Rentnerinnen und Rentnern nicht allzu hoch

angesetzt würde, fehlt es vorliegend an einer wesentlichen Veränderung der

Sachlage. Bezüglich der vorgebrachten Beweise für die finanziellen Verhältnisse

der Beschwerdeführenden wurde nicht geltend gemacht, dass sich diese

Verhältnisse seit dem letzten Entscheid verändert hätten, vielmehr wurden beim

erneuten Gesuch Beweise beigebracht, die bereits beim ersten Gesuch hätten

eingereicht werden können. Somit kann auch diesbezüglich nicht von wesentlich

veränderten Verhältnissen ausgegangen werden, die einen Anspruch auf Wiedererwägung

begründen würden.

3.5

Die

Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen ist.

4.

Gemäss dem Verfahrensausgang sind die Kosten den unterliegenden

Beschwerdeführenden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung füreinander

aufzuerlegen und ist ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Das vorliegende Urteil kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein

Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Die Beschwerdefrist steht während der gemäss der

Verordnung über den Stillstand der Fristen im Zivil- und Verwaltungsverfahren

zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19)

vom 20. März 2020 verlängerten Gerichtsferien vom 21. März 2020 bis

und mit 19. April 2020 still.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt, unter

solidarischer Haftung füreinander.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an: …