Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00820

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00820

Urteil

der 1. Kammer

vom 22. Januar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Zürich, vertreten durch Hochbauamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 23. August 2019 eröffnete das

Hochbauamt des Kantons Zürich ein offenes Submissionsverfahren (Bauauftrag) zur

Beschaffung von Deckenbekleidungen aus Metall für das Kantonsspital Winterthur.

Innert Frist gingen sechs Angebote mit Preisen zwischen Fr. 2,98 Mio. und Fr. 6,23

Mio. ein, darunter dasjenige der Firma A AG. Mit Verfügung vom 25. November

2019 wurde das Submissionsverfahren abgebrochen und eine Wiederholung des

Verfahrens vorgesehen.

Erwägungen

II.

Gegen den Abbruch des Verfahrens gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 10. Dezember 2019 an das Verwaltungsgericht und beantragte

das kantonale Hochbauamt anzuweisen, das Vergabeverfahren wiederaufzunehmen,

die D AG sowie die E GmbH auszuschliessen und den Zuschlag an die

Beschwerdeführerin zu erteilen; eventualiter sei das kantonale Hochbauamt

anzuweisen, das Vergabeverfahren wiederaufzunehmen und durchzuführen; subventualiter

sei die Rechtswidrigkeit der Abbruchverfügung festzustellen. In prozessualer

Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Schliesslich

beansprucht sie eine Parteientschädigung. Mit Präsidialverfügung vom 11. Dezember

2019.

wurden dem Beschwerdegegner Vollzugsvorkehren einstweilen untersagt.

Am 19. Dezember 2019 erging die Beschwerdeantwort.

Das kantonale Hochbauamt beantragte, die Beschwerde abzuweisen und die

Abbruchverfügung als rechtmässig zu bestätigen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Dem Gesuch um Erteilung

aufschiebender Wirkung wurde opponiert. Am 13. Januar 2020 ging die Replik

ein, unter Aufrechterhaltung der gestellten Anträge.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen

(BGE 141 II 14 E. 4.9).

Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet

nicht ein Zuschlagsentscheid, sondern der Abbruch des Verfahrens zwecks dessen

Wiederholung. Für die Beschwerdeführerin, die bei einer Fortsetzung des

Verfahrens realistische Aussichten auf den Zuschlag hätte, ist die

Beschwerdelegitimation zu bejahen.

3.

3.1

Gemäss Art. 13

lit. i IVöB dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den definitiven

Abbruch oder provisorischen Abbruch mit anschliessender Wiederholung des

Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen. Dementsprechend sieht § 37

Abs. 1 der (kantonalen) Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

(SubmV) die Möglichkeit eines definitiven und provisorischen Verfahrensabbruchs

aus wichtigen Gründen vor und nennt "namentlich", mithin beispielhaft

(VGr, 31. Januar 2019, VB.2018.00455/VB.2018.00503, E. 5.1; 23. Januar

2003, VB.2002.00258, E. 3a = RB 2003 Nr. 57 [Leitsatz] =

BEZ 2003 Nr. 15; 31. Januar 2002, VB.2000.00403, E. 2a =

BEZ 2002 Nr. 10), vier Fälle, bei welchen dieses Vorgehen

gerechtfertigt ist. Ein rechtsgenügender sachlicher Grund liegt unter anderem

dann vor, wenn aufgrund veränderter Rahmen- oder Randbedingungen günstigere

Angebote zu erwarten sind oder wenn eine wesentliche Änderung der nachgefragten

Leistung erforderlich ist (vgl. dazu auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. a.,

Zürich etc. 2013, S. 353 Rz. 798, S. 356 Rz. 804, S. 358 f.,

Rz. 807 ff.).

Bei der Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender

sachlicher Grund vorliegt, welcher den Abbruch und die Wiederholung des

Vergabeverfahrens rechtfertigt, steht der ausschreibenden Stelle ein nach

pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht

nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 16 IVöB; § 50 VRG; Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren,

AJP 7/2005, S. 784 ff., insbesondere S. 789; vgl. auch

BGE 134 II 192 E. 2.3). Der Abbruch des Verfahrens zwecks

Wiederholung setzt einen sachlichen Grund im öffentlichen Interesse voraus.

Erscheint dagegen die gezielte Diskriminierung von Bewerbenden als

beabsichtigt, so ist der Abbruch aufzuheben und die Fortsetzung des Verfahrens

anzuordnen (vgl. Galli et al., S. 353 Rz. 798, mit Hinweisen). Ein

Verfahrensabbruch unter nachfolgender Neuausschreibung kann nach der

Gerichtspraxis auch erforderlich sein, wenn das Verfahren im Widerspruch zum

Transparenzgebot steht (vgl. etwa VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 4.4

und E. 5).

3.2

Der

Beschwerdegegner beruft sich zur Begründung der Abbruchverfügung auf eine

fehlende Vergleichbarkeit der Angebote, welche auf Unklarheiten und gravierende

Mängel im Leistungsverzeichnis zurückzuführen sei. Bezüglich verschiedener

Positionen im Leistungsverzeichnis seien Widersprüchlichkeiten vorgelegen. Es

sei nicht möglich, die Offerten mit einer technischen Bereinigung vergleichbar

zu machen. Zudem würden die Angebote den geschätzten Auftragswert deutlich

überschreiten. Die Wiederholung des Verfahrens sei im Interesse der

Gleichbehandlung und ermögliche einen erneuten Wettbewerb.

Die Beschwerdeführerin hält den Verfahrensabbruch für

widerrechtlich und missbräuchlich; er verletze das Gebot der Gleichbehandlung

und das Diskriminierungsverbot. Es fehle an objektiven Gründen, die den

provisorischen Verfahrensabbruch rechtfertigen könnten. Weder allfällige Mängel

in den Ausschreibungsunterlagen noch die massvolle Kreditüberschreitung würden

sachliche Gründe für den Abbruch darstellen. Die Vorinstanz hätte vielmehr

mildere Massnahmen prüfen und vornehmen müssen. Das Vorgehen komme einer

verpönten Abgebotsrunde gleich. Das Verfahren sei vielmehr weiterzuführen,

wobei die Angebote der D AG (wegen Abänderungen des Leistungsverzeichnisses)

und der E GmbH (wegen nicht erfüllten Eignungskriterien) vom Verfahren

auszuschliessen seien.

3.3

Konkret relevant

sind im Zusammenhang mit den vom Beschwerdegegner geltend gemachten

Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen und Änderungen im Projekt zur

Hauptsache folgende drei Positionen des Leistungsverzeichnisses: R951.291

(Budgetposition für Änderung Standardlänge und Änderung Standardbreite LE = Fr. 1.-),

951.301

(Erstellen von Masselementen zu Pos. 211.114) sowie 951.401 (Erstellen

von Passelementen zu Pos. 211.114). Die Position 211.114 beinhaltete die

verlangten Platten der Deckenbekleidungen; darin enthalten ist sodann der

Hinweis auf "Längen-Breitenänderungen in Pos. 951".

Nach Meinung des Beschwerdegegners war die Position

R951.291 zum unveränderlichen Festpreis von Fr. 1,3 Mio. zu offerieren.

Die dahingehende Auslegung des Leistungsverzeichnisses ist vertretbar, jedoch

nicht zwingend: Der Betrag von Fr. 1,3 Mio. war nicht etwa in der

Preisspalte aufgeführt, sondern – ohne Frankennennung – in der Spalte für

Stückzahlen, Ausmasse und dergleichen. Insoweit war das Leistungsverzeichnis

unklar. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass zwei Anbieterinnen das

Leistungsverzeichnis nicht im Sinn der Vergabebehörde ausfüllten. Wie der Beschwerdegegner

zutreffend darlegte, rechnete die D AG den Betrag von Fr. 1,3 Mio. nicht

in den Offertbetrag ein; die E GmbH sodann offerierte die Position zum weit

tieferen Betrag von Fr. 65'000.-.

Wie der Beschwerdegegner nachvollziehbar ausführt, will er

auf die Position R951.291 verzichten, was angesichts der Kennzeichnung der

Position mit einem R (als Reserveposition verstanden) als zulässig zu

qualifizieren ist. Somit erscheinen die Unklarheiten der Ausschreibung und die

daraus resultierenden unterschiedlichen Angebotspreise zunächst nicht als

relevant. Allerdings legt der Beschwerdegegner plausibel dar, dass mit dem

zulässigen Verzicht auf die Position R951.291 auch die beiden anderen erwähnten

Positionen 951.301 und 951.401 entfallen, die nicht als Reservepositionen

gekennzeichnet waren.

Mit dieser zulässigen Streichung der Positionen 951.301

und 951.401 geht eine nicht mehr bloss untergeordnete Projektänderung gegenüber

dem Ausschaffungsgegenstand einher. So betrugen die beiden Positionen beim

Angebot der Beschwerdeführerin zusammengerechnet immerhin rund Fr. 136'000.-.

Mit dem Wegfall der Positionen 951.301 und 951.401 bleibt es beim Erstellen von

Platten gemäss Position 211.114. Wenn auch nicht mehr eine bloss untergeordnete

Projektänderung vorliegt, so ist anderseits die Grenze zur wesentlichen

Änderung der nachgefragten Leistung im Sinn von § 37 Abs. 1 lit. d SubmV kaum schon überschritten. Diese Frage kann jedoch offengelassen werden,

da – wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen – bei den vorliegend gegebenen

Umständen gestützt auf die Grundnorm von § 37 Abs. 1 SubmV ein

Abbruch als zulässig erscheint, selbst wenn keine wesentliche Änderung

vorliegen sollte.

3.4

Dabei ist

namentlich zu fragen, welche Mittel dem Beschwerdegegner zur Verfügung standen,

nachdem er die Widersprüchlichkeiten und Unklarheiten in der Ausschreibung

erkannt hatte.

Grundsätzlich wäre es allenfalls zulässig gewesen, den

Anbietenden Gelegenheit zu geben, ihre Angebote mit Blick auf die veränderten

Umstände zu überarbeiten. Eine Anpassung der Pos. 951.301 und 951.401 wäre

selbstredend nicht zielführend, nachdem diese entfallen. Indessen stehen diese

beiden Positionen in direktem Zusammenhang mit der darin erwähnten Position

211.114

(Platten der Deckenbekleidungen). Es liegt auf der Hand, dass die

Preiskalkulation bezüglich der Position 211.114 in Beziehung zur Kalkulation

bezüglich der Positionen 951.301 und 951.401 erfolgt. In diesem Sinn wäre die

Position 211.114 durch alle Anbietenden neu zu offerieren gewesen. Dies wäre

für die Preisgestaltung allerdings von erheblicher Relevanz geworden, handelt

es sich dabei doch um eine Hauptposition des Leistungsverzeichnisses; die Beschwerdeführerin

hatte diese Position zu Fr. 1'542'592.- offeriert. Nachdem zumindest der Beschwerdeführerin

die Offertpreise inzwischen bekannt sind, erscheint diese Lösung jedoch nicht

(mehr) als geeignet. Das Einholen von Nachtragsofferten gilt bei Offenlegung

der Angebotspreise grundsätzlich als problematisch (vgl. dazu etwa Galli et

al., S. 318 Rz. 723). Hinzu kommt Folgendes: Es ist zumindest nicht

auszuschliessen, dass angesichts der Änderung des Beschaffungsgegenstands

weitere Anbietende am Verfahren teilnehmen bzw. am vorliegenden Verfahren

teilgenommen hätten (vgl. dazu Galli et al., S. 356 Rz. 804).

Zusammengefasst lässt sich das Einholen von

Nachtragsofferten zumindest nicht mehr im jetzigen Zeitpunkt als geeignete

mildere Massnahme qualifizieren. Der provisorische Abbruch des Verfahrens

erscheint nicht als unverhältnismässig.

3.5

Bei diesem

Ergebnis bleibt es letztlich unmassgeblich, ob die Firma D AG – wie die Beschwerdeführerin

insbesondere fordert – vom Verfahren auszuschliessen wäre. Dennoch sei darauf

hingewiesen, dass das nicht richtige Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses

durch die D AG kaum als ausreichender Ausschlussgrund erscheint, da der Fehler hauptsächlich

auf die oben dargelegten Mängel des Leistungsverzeichnisses zurückzuführen ist.

Dass die E GmbH Ausschlussgründe erfüllt, wird vom Beschwerdegegnern nicht

bestritten.

3.6

Schliesslich

ist nicht ersichtlich, dass es dem Beschwerdegegner darum gehen sollte, einen

Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu vermeiden. Anhaltspunkte für dahingehende

Äusserungen oder Handlungen des Beschwerdegegners liegen nicht vor. Der

angefochtene provisorische und sachlich nachvollziehbare Verfahrensabbruch

erscheint folglich nicht als missbräuchlich. Eine Verletzung des

Gleichbehandlungs- und Diskriminierungsverbots ist zu verneinen. Ein

begründeter Verfahrensabbruch kommt schliesslich auch nicht einer verpönten

Abgebotsrunde gleich.

3.7

Zusammenfassend

erweist sich die angefochtene Abbruchverfügung im Ergebnis als rechtsbeständig.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde in den Hauptpunkten gemäss den

Beschwerdeanträgen 2 und 3.

4.

Die Beschwerdeführerin verlangt subeventualiter, die

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen (Beschwerdeantrag

4).

4.1

Die von

der Beschwerdeführerin für den geltend gemachten Feststellungsanspruch

zitierten Urteile des Verwaltungsgerichts beziehen sich auf den definitiven

Verfahrensabbruch, mithin auf diejenigen Fälle, in denen die Vergabebehörde auf

die Beschaffung durch Dritte nachträglich verzichtet (VGr, 12. Mai 2016,

VB.2015.00568/VB.2016.00005, E. 4.2; 18. Juni 2003, VB.2002.00283, E. 2).

Die Behörde, die in diesem Sinn auf eine vorgesehene Beschaffung verzichtet,

kann mit der Beschwerde gegen den Verfahrensabbruch grundsätzlich nicht dazu

gezwungen werden, die Beschaffung durchzuführen. In solchen Fällen kann bei

Begründetheit der Beschwerde nur die Widerrechtlichkeit des Abbruchs

festgestellt werden.

4.2

Davon

unterscheidet sich der vorliegende provisorische Verfahrensabbruch, bei welchem

die Vergabebehörde die Wiederholung des Verfahrens ankündigt, entscheidend.

Hier ist das Verwaltungsgericht befugt, einen rechtswidrigen Verfahrensabbruch

aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des laufenden Submissionsverfahrens an

die Vergabebehörde zurückzuweisen (vgl. etwa VGr, 31. Januar 2019,

VB.2018.00455/VB.2018.00503, E. 6). Der angefochtene Entscheid des Beschwerdegegners

hat sich indes – wie gesehen – nicht als rechtswidrig erwiesen.

Dass der vorliegende Verfahrensabbruch mit besserer Planung

und sorgfältiger Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen wohl vermeidbar

gewesen wäre, führt demzufolge nicht zu einer Feststellung der

Rechtswidrigkeit. Diese Umstände sind jedoch im Rahmen der nachfolgend zu

regelnden Kosten- und Entschädigungsfolgen zu beachten.

5.

Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde in Haupt- und

Eventualstandpunkten als unbegründet. Sie ist abzuweisen.

Damit wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung

gegenstandslos.

6.

6.1

Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren

Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Jedoch

können die Kosten einem Beteiligten nach dem Verursacherprinzip auch ohne

Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. a., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 13 N. 55 ff.).

Vorliegend besteht deshalb ein Grund für ein

Abweichen vom Unterliegerprinzip, weil der Beschwerdegegner den angefochtenen

Abbruch des Verfahrens mit einer sorgfältigen Formulierung des

Leistungsverzeichnisses und mit einer besseren Planung durchaus hätte vermeiden

können. Diese Umstände rechtfertigen es in Anwendung des Verursacher- und

Unterliegerprinzips, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin

nur zu ¼ und dem Beschwerdegegner zu ¾ aufzuerlegen.

6.2

Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden

Partei eine Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende

Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen

Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte;

entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei.

Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die

Parteientschädigungen unter (Mit-)Berücksichtigung des Verursacherprinzips

zugesprochen werden (vgl. Plüss, § 17 N. 25 ff.).

Für die anwaltlich vertretene

Beschwerdeführerin besteht unter analoger Berücksichtigung

des Verursacher- und des Unterliegerprinzips ein reduzierter Anspruch auf

Parteientschädigung gegenüber der Vergabebehörde.

7.

Da der Wert des infrage stehenden Bauauftrags den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c

der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021

[SR 172.056.12]), steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) zur Verfügung.

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 8'145.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu ¼ und dem Beschwerdegegner zu ¾

auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 4'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …