Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00824

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2019.00824

Urteil

der 2. Kammer

vom 11. März 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Widerruf/Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1987 geborene kosovarische Staatsangehörige A

heiratete am 17. Juni 2016 in seiner Heimat die in der Schweiz

aufenthaltsberechtigte und 1971 geborene deutsche Staatsangehörige C, worauf er

am 28. Oktober 2016 in die Schweiz einreiste und ihm eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt wurde.

In der Folge arbeitete der Beschwerdeführer im Restaurantbetrieb seiner Ehefrau

als Küchenhilfe bzw. Koch.

A wurde in der Schweiz wiederholt wegen

Strassenverkehrsdelikten bestraft. Nachdem er mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 31. März 2016 wegen Fahrens in

fahrunfähigen Zustand mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 50.-

und einer Busse von Fr. 800.- verurteilt worden war, wurde ihm von der

Staatsanwaltschaft See/Oberland am 6. Dezember 2017 eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen

zu je Fr. 100.- wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln auferlegt. Nach

weiteren Verkehrsregelverstössen widerrief die Staatsanwaltschaft See/Oberland

am 4. Juli 2018 die bedingt ausgesprochene Geldstrafe vom 31. März

2016 und verurteilte den Beschwerdeführer zu einer Gesamtstrafe von 40 Tagessätzen

zu je Fr. 100.-. Über den Stand einer im Oktober 2018 eingeleiteten

Strafuntersuchung wegen Nötigung und einfacher Körperverletzung lässt sich den

Akten nichts entnehmen. In Bezug auf ein weiteres Strafverfahren wegen

Tätlichkeit und Sachbeschädigung wurde auf die Stellung eines Strafantrags

verzichtet. Gemäss Betreibungsregisterauszug seiner Wohngemeinde vom 18. Januar

2019 wurde er wegen einer Forderung von Fr. 4'149.15 bis zur Pfändung

betrieben.

Am 16. Mai 2019 widerrief das Migrationsamt die

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A, da sich aus dessen laufenden

Strafuntersuchungen Hinweise auf eine aussereheliche Beziehung ergaben und

seine Ehefrau mit Schreiben vom 5. November 2018 den Migrationsbehörden gegenüber

Scheidungsabsichten äusserte. Sodann setze es ihm eine Ausreisefrist bis zum 15. Juli

2019 an.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 7. November 2019 ab, soweit sie diesen nicht als

gegenstandslos betrachtete. Zugleich setzte sie A eine neue Ausreisefrist bis

zum 13. Januar 2020 an.

III.

Mit Beschwerde vom 11. Dezember 2019 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es seien die vorinstanzlichen Entscheide

aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Eventualiter sei das

Verfahren zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückzuweisen. Weiter wurde um

die Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht. In prozessualer Hinsicht

wurde eine Befragung der Eheleute sowie einen Augenschein zur Überprüfung des

gemeinsamen Wohn- und Arbeitsorts verlangt.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Am 27. Februar 2020 reichte das Migrationsamt eine

Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts Zürich vom 26. Februar 2020 nach,

gemäss welcher A wegen des dringlichen Tatverdachts der mehrfachen Nötigung

unter anderem mit einem Kontakt- und Rayonverbot gegenüber D, einer früheren

Affären-Partnerin, belegt wurde.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen ein­schliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessens­unter­schrei­tung

und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

1.2

Per 1. Januar

2019.

wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG) in Ausländer-

und Integrationsgesetzes (AIG) umbenannt. Mit der Umbenennung wurden auch

verschiedene Bestimmungen des früheren AuG samt dazugehörigen

Ausführungsverordnungen angepasst, ohne dass hierzu im AIG selbst eine

übergangsrechtliche Bestimmung aufgenommen wurde. Das Übergangsrecht bestimmt

sich damit entweder nach allgemeinen Grundsätzen oder in analoger Anwendung von

Art. 126 AIG. Bei Widerrufsgründen ist grundsätzlich weiterhin auf den

Zeitpunkt abzustellen, in welchem der betroffene Ausländer von der Einleitung

des zum Bewilligungswiderruf führenden Verfahrens in Kenntnis gesetzt wurde

(vgl. BGr, 11. November 2010, 2C_445/2010, E. 2 und BGr, 27. Mai

2010, 2C_837/2009, E. 1). Ansonsten ist analog der Regelung von Art. 126

AIG grundsätzlich auf den Gesuchszeitpunkt abzustellen. Soweit die Bestimmungen

des AuG unverändert in das AIG übernommen wurden, liegt eine blosse Umbenennung

des Gesetzes und keine übergangsrechtliche Problematik vor, weshalb das Verwaltungsgericht

in diesen Fällen grundsätzlich unabhängig vom Zeitpunkt der

Verfahrenseinleitung die neue Gesetzesterminologie verwendet (vgl. zum

Übergangsrecht VGr, 20. März 2019, VB.2019.00045, E. 2; VGr, 6. Februar

2019, VB.2018.00790, E. 2).

Das zum Bewilligungswiderruf

führende Verfahren wurde vom Migrationsamt im Oktober 2018 eingeleitet. Mit

Schreiben vom 23. Oktober 2018 forderte das Migrationsamt den

Beschwerdeführer erstmals dazu auf, sich zur Qualität seiner ehelichen

Beziehung zu äussern, ohne dass aber ein Bewilligungswiderruf konkret angedroht

wurde. Am 7. Februar 2019 wurde dem Beschwerdeführer erstmals ein

Bewilligungswiderruf in Aussicht gestellt und Gelegenheit zur Stellungnahme

Dispositiv

gegeben. Der Beschwerdeführer hat demnach erst nach dem Inkrafttreten der

Änderungen des AIG Kenntnis vom Widerrufsverfahren erlangt, weshalb auf ihn

jedenfalls die neurechtlichen Bestimmungen anwendbar sind. Dass die Vor­instanz

ihren Entscheid gleichwohl noch auf die altrechtlichen Bestimmungen des AuG

abgestützt hatte, gereichte dem Beschwerdeführer aber nicht zum Nachteil, da

die vorliegend anwendbaren Bestimmungen durch die per 1. Januar 2019

erfolgte Revision ohnehin keine materiell relevante Änderung erfahren haben.

2.

Der Beschwerdeführer

bringt vor, weiterhin mit seiner deutschen Ehefrau zusammenzuleben (und

zusammenzuarbeiten) und entsprechend über einen Aufenthaltsanspruch nach "Art. 43 f.

AIG" zu verfügen. Eventualiter beruft er sich auf einen nachehelichen

Aufenthaltsanspruch, wobei aufgrund der freizügigkeitsrechtlichen Vorgaben

allein auf den formellen Fortbestand der Ehe abzustellen sei. Sodann macht er

einen nachehelichen Härtefall und die Unverhältnismässigkeit einer

Bewilligungsverweigerung geltend.

3.

3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 2 AIG gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der

Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU])

nur insoweit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA)

keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG

günstigere Bestimmungen vorsieht. Staatsangehörige aus EU-Staaten dürfen

hierbei nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden (Art. 2

FZA).

Gestützt auf Art. 7

lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2

lit. a Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit

Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das

Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses

abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und

darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht

werden (vgl. BGE 130 II 113 E. 8 f.; EuGH, 13. Februar

1985, Rs. 267/83, Diatta, Slg. 1985, 567 ff., N. 18 ff.).

Damit gehen die freizügigkeitsrechtlichen Ansprüche über die innerstaatliche

Regelung hinaus, wonach ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern oder hier

niedergelassenen Personen nur Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung haben, wenn die Ehegatten zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1

bzw. Art. 43 Abs. 1 lit. a AIG).

3.2 Die

Ehefrau des Beschwerdeführers ist deutsche Staatsangehörige. Gemäss

vorinstanzlicher Aktennotiz vom 6. November 2019 ersuchte sie am 19. September

2019 fristgerecht um die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung EU/EFTA,

nachdem sie zuvor schon in der Schweiz aufenthaltsberechtigt war. Der

Beschwerdeführer ist damit nach wie vor Ehegatte einer hier derzeit nach

Aktenlage mindestens aufenthaltsberechtigten EU-Bürgerin aus Deutschland und

kann sich deshalb während der formellen Fortdauer seiner Ehe grundsätzlich auf

einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch nach den genannten Bestimmungen des FZA

berufen.

4.

4.1 Der

Aufenthaltsanspruch des ausländischen Ehegatten nach Art. 3 Abs. 1

und 2 Anhang I FZA steht jedoch unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs:

Demnach erscheint es rechtsmissbräuchlich, sich auf eine lediglich formell

fortbestehende Ehe zu berufen, wenn dies ausschliesslich (noch) dazu dient,

ausländerrechtliche Zulassungsvor­schriften zu umgehen. Dies ist bei einer

getrennten, definitiv gescheiterten und inhalts­leeren Ehe zu vermuten. Eine

solche ist insbesondere anzunehmen, wenn der Ehewille mindestens eines

Ehegatten definitiv erloschen ist. Die blosse Fortführung einer faktischen

Wohngemeinschaft bei nicht mehr gelebter Ehegemeinschaft und erloschenem

Ehewillen eines Ehepartners ist praxisgemäss nicht mehr als relevantes

Zusammenleben im Sinn von Art. 42 ff. AIG oder der

freizügigkeitsrechtlichen Bestimmungen auszulegen (vgl. BGr, 6. März 2017,

2C_970/2016, E. 2.4; BGr, 23. Juli 2013, 2C_137/2013, E. 2.4;

BGr, 1. Mai 2012, 2C_366/2012, E. 2.2; VGr, 21. Februar 2017,

VB.2016.00758, E. 2.1). Dies selbst dann, wenn die Ehegatten weiterhin

rein freundschaftliche oder sporadische intime Kontakte miteinander unterhalten

oder beruflich zusammenarbeiten (vgl. BGr, 18. Juli 2013, 2C_596/2013, E. 3.1;

BGr, 21. Juni 2011, 2C_231/2011, E. 4.6).

Ein starkes Indiz für eine

rechtsmissbräuchlich aufrechterhaltene (Schein-)Ehe bilden auch aussereheliche

Intimkontakte, zumindest wenn diese über vereinzelte Seitensprünge hinausgehen

und eine die eheliche Gemeinschaft konkurrenzierende Parallelbeziehung

nahelegen (vgl. BGr, 20. Juli 2016, 2C_1115/2015, E. 5.2; BGr, 24. Mai

2016, 2C_706/2015, E. 3.2, diesbezüglich auch publiziert in BGE 142 II 265

und in Pr 106 [2017] Nr. 10). Verfestigen sich die Seitensprünge zu einer

echten Beziehung, erscheint die Berufung auf einen ehelichen

Aufenthaltsanspruch selbst dann rechtsmissbräuchlich, wenn das Eheleben im Sinn

einer Dreiecksbeziehung bzw. "Ménage-à-trois" parallel dazu

fortgesetzt wird (vgl. VGr, 22. März 2017, VB.2016.00790, E. 2.4;

VGr, 10. Juli 2013, VB.2013.00007, E. 2.8; vgl. auch BGr, 18. Februar

2014, 2C_808/2013, E. 3.4; BGr, 3. April 2014, 2C_804/2013, E. 4).

Da bei

rechtsmissbräuchlicher Berufung auf die inhaltsleer gewordene Ehe die

Bewilligungsvoraussetzungen entfallen (Nichteinhalten einer mit der Verfügung

verbundenen Bedingung), kann sodann gestützt auf Art. 23 der Verordnung

über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP) und

Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG die Aufenthaltsbewilligung widerrufen oder

nicht (mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich

keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 113

= Pr 93 [2004] Nr. 171, E. 9; BGE 139 II 393 E. 2.1).

Weil nur das intakte

Ehe- und Familienleben durch Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Men­schenrechts­konvention

(EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) geschützt wird,

entfällt bei einer nur noch formell aufrechterhaltenen, inhaltsleeren Ehe zudem

auch ein grundrechtlicher Aufenthaltsanspruch aus dem Recht auf Familienleben.

4.2 Gemäss

einem Polizeirapport vom 30. September 2018 hatte der Beschwerdeführer von

Juni bis ungefähr Sommer 2018 eine intensive, aussereheliche Affäre. Da der

Beschwerdeführer die Beendigung dieser Beziehung durch die Affärenpartnerin

nicht akzeptieren und diese in der Folge gestalkt, genötigt sowie körperlich

attackiert haben soll, wurden Gewaltschutzmassnahmen gegen ihn verhängt. Gemäss

einem weiteren Polizeirapport vom 26. August 2019 missachtete der

Beschwerdeführer in der Folge das gegen ihn verhänge Kontakt- und Rayonverbot,

indem er am 29. Juli 2019 spätabends seiner Ex-Partnerin auflauerte und

diese tätlich angriff. Die angegriffene Ex-Partnerin verzichtete in der Folge

aber auf eine strafrechtliche Verfolgung.

Trotz dieser

ausserehelichen Affäre lebt der Beschwerdeführer bis heute mit seiner Ehefrau

zusammen. Diese hat jedoch in einer Stellungnahme vom 5. November 2018 dem

Migrationsamt gegenüber Scheidungsabsichten bestätigt, wobei sie bereits ein

Jahr zuvor den Entschluss gefasst haben will, "nicht mehr (für die Ehe) zu

kämpfen". Überdies zeigte sie sich gleichgültig gegenüber einer

allfälligen Wegweisung ihres Ehemannes. Der Beschwerdeführer selbst äusserte

sich erst nach mehrfacher migrationsamtlicher Aufforderung und der Androhung

des Bewilligungswiderrufs zu seiner ehelichen Beziehung. Seine am 25. Februar

2019 beim Migrationsamt eingegangene Stellungnahme blieb dabei vage: Demnach

würde er frühere Fehler zutiefst bereuen und alles tun, um seine Ehe und seinen

Job nicht zu verlieren. Nähere Angaben zur aktuellen Qualität der ehelichen

Beziehung lassen sich aus seiner ersten Stellungnahme nicht entnehmen.

4.3 Aus der

klaren Willensäusserung der Ehefrau ergibt sich eindeutig, dass diese an einer

Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens nicht interessiert ist. Da es sich

bei ihrer nicht unterzeichneten Stellungnahme vom 5. November 2018 um ein

Antwortschreiben auf die vom Migrationsamt an die Ehefrau persönlich

adressierten Trennungsfragen handelt, besteht selbst ohne ihre Unterschrift

kein vernünftiger Zweifel an ihrer Urheberschaft. Sodann wird die Authentizität

und Urheberschaft der Stellungnahme vom 5. November 2018 vom Beschwerdeführer

auch nicht substanziiert infrage gestellt.

4.4 Obwohl der

anwaltlich vertretene Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge an seiner Ehe

festhalten will und zumindest im Rechtsmittelverfahren behauptet, mit seiner

Ehefrau wieder eine intakte Ehe zu führen, hat diese ihre Stellungnahme vom 5. November

2018 bislang nicht zurückgenommen. Mit einer Wiederaufnahme der ehelichen

Gemeinschaft ist sowohl aufgrund der inzwischen verstrichenen Zeit als auch

aufgrund der dargelegten Umstände nicht zu rechnen, zumal der Wille zur

Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft von beiden Ehegatten geteilt werden

müsste. Es kann damit offenbleiben, inwieweit der Beschwerdeführer in der

Vergangenheit eine die Ehe konkurrenzierende Parallelbeziehung geführt hatte

und an der Fortsetzung derselben interessiert ist.

4.5 Bei klar

geäusserten und nicht widerrufenen Scheidungsabsichten eines Ehegatten muss

keine bestimmte Trennungsdauer abgewartet werden, um die Ehe bereits als

definitiv gescheitert zu betrachten (vgl. VGr, 17. April 2019,

VB.2018.00796, E. 3.2). Ebenso wenig ist nach dargelegter Rechtslage (vgl.

E. 4.1 vorstehend) erforderlich, dass die Trennung bereits räumlich

vollzogen wurde.

Entgegen der Ansicht

des Beschwerdeführers ist die Trennung der Ehegatten auch nicht schon wiederlegt,

weil bislang weder Eheschutzmassnahmen noch ein Scheidungsverfahren eingeleitet

worden sind: Während gerade auch aufgrund der offenbar fortbestehenden

Wohngemeinschaft eheschutzrichterliche Massnahmen entbehrlich erscheinen, wäre

eine Scheidungsklage gegen den Willen des Beschwerdeführers ohnehin erst nach

zweijähriger Trennung erfolgversprechend (vgl. Art. 114 des

Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Dies zumal die erwähnte Trennungsfrist entgegen der

Ansicht des Beschwerdeführers nicht erst mit der Erhebung einer Scheidungsklage

oder der Ergreifung eheschutzrichterlicher Massnahmen ausgelöst wird (vgl. BGr,

17. Juni 2015, 5A_242/2015, E. 3.2).

Auch der Umstand,

dass der Beschwerdeführer weiterhin im Familienbetrieb seiner Ehefrau

beschäftigt ist und der Familienbetrieb bzw. seine Arbeitgeberin offenbar für

einen Kostenvorschuss des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers aufgekommen

ist, muss keineswegs gegen eine Ehetrennung sprechen. Vielmehr könnte ein

fortbestehendes wirtschaftliches Interesse an der Arbeitsleistung des

Beschwerdeführers gerade ein Motiv für die Ehefrau bilden, dessen Wegweisung

nicht weiter zu forcieren. In diesen Zusammenhang ist auch die

Honorarüberweisung zu sehen, zumal die Zahlung über das Geschäftskonto der

Ehefrau abgewickelt wurde und damit allenfalls lediglich Lohnansprüche des

Beschwerdeführers zahlungshalber getilgt wurden. Die Zahlung über das

Geschäftskonto indiziert gerade geschäftliche und nicht persönliche Motive.

Jedenfalls erscheint es völlig unverständlich, weshalb der Beschwerdeführer

eine gelebte Ehebeziehung auf diese Weise indirekt nachzuweisen versucht,

hierzu aber bis heute keine Bestätigung seiner Ehefrau nachreichen konnte.

4.6 Trotz

fortbestehender Wohngemeinschaft ist damit davon auszugehen, dass die Ehe des

Beschwerdeführers zufolge Erlöschens des wechselseitigen Ehewillens im Sinn der

zitierten Bundesgerichtspraxis definitiv gescheitert und inhaltsleer geworden

ist. Da in dieser Situation die Berufung auf die nur noch formell

fortbestehende Ehe zur weiteren Aufenthaltssicherung rechtsmissbräuchlich

erscheint, kann sich der Beschwerdeführer nicht mehr mit Erfolg auf die

entsprechenden Bestimmungen des FZA berufen. Entgegen der Ansicht des

Beschwerdeführers besteht kein Anlass, in Abweichung von der diesbezüglich gefestigten

bundesgerichtlichen Praxis den Anwendungsbereich des FZA auf nur noch formell

bestehende, inhaltsleere Ehen zu erweitern (vgl. hierzu auch E. 5.3

nachstehend). Ebenso entfällt ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf das

grundrechtlich geschützte Recht auf Familienleben.

5.

5.1 Der nacheheliche Aufenthalt ist im FZA nicht geregelt, richtet sich

aber aufgrund des Diskriminierungsverbots von Art. 2 FZA grundsätzlich

nach den Bestimmungen, die für Familienangehörige von Schweizerinnen und

Schweizern gelten (vgl. BGr, 13. März 2017, 2C_536/2016, E. 3.3 und

die Präzisierung in BGE 144 II 1 E. 4.7). Nach Auflösung der Ehegemeinschaft

besteht gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 42

Abs. 1 AIG ein entsprechender Bewilligungs­anspruch weiter, wenn die in

der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft min­destens drei Jahre bestanden hat und

kumulativ eine erfolgreiche Integration besteht (so die bis Ende 2018 gültige

Fassung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) bzw. die Integrationskriterien

nach Art. 58a AIG erfüllt sind (so die seit dem 1. Januar 2019 geltende

und materiell gleichwertige Fassung von Art. 50 Abs. 1 lit. a

AIG, ausführlich dazu VGr, 17. April 2019, VB.2018.00796, E. 4.3).

Für die Berechnung

der Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in ehelicher

Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGE 136 II 113 E. 3.3; BGE 140 II 345 E. 4.1 = Pra 104 [2015] Nr. 75; BGr, 11. Oktober 2011,

2C_430/2011, E. 4.1.1). Ein im Ausland oder im Konkubinat verbrachtes

Zusammenleben wird nicht berücksichtigt (BGr, 9. August 2016, 2C_218/2016,

E. 3.2.1; BGr, 13. August 2015, 2C_72/2015, E. 2.2, mit

Hinweisen).

Zur Bestimmung der

Dauer des ehelichen Zusammenlebens ist zwar grundsätzlich auf die Dauer der

nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (zum Ganzen

BGE 138 II 229 E. 2; BGE 137 II 345 E. 3.1.2; Martina Caroni in: Martina

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 50 N. 16).

Indessen gilt die Fortführung einer faktischen Wohngemeinschaft bei nicht mehr

gelebter Ehegemeinschaft und erloschenem Ehewillen eines Ehepartners – wie

bereits in E. 4.1 vorstehend dargelegt wurde – praxisgemäss nicht mehr als

relevantes Zusammenleben im Sinn von Art. 42 Abs. 1 AIG.

Die Dreijahresfrist

von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG gilt zudem gemäss konstanter und

gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit

und der Entscheidung des Gesetzgebers absolut, ohne dass hierin ein überspitzter

Formalismus auszumachen ist (vgl. z. B. BGr, 16. Februar 2011, 2C_781/2010, E. 2.1.3).

5.2 Das

eheliche Zusammenleben in der Schweiz wurde am 28. Oktober 2016

aufgenommen und endete aufgrund der mit Schreiben vom 5. November 2018

klar kommunizierten Scheidungsabsichten jedenfalls noch vor Ablauf der

Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG. Soweit der

Beschwerdeführer diesbezüglich in einem freizügigkeitsrechtlichen Kontext eine

abweichende Beurteilung verlangt, ist dem entgegenzuhalten, dass das Diskriminierungsverbot

von Art. 2 FZA lediglich eine Gleichstellung mit Angehörigen

von Schweizern gebietet. Die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers würde aber

Ehepartner von EU-Bürgern gegenüber solchen von Schweizern bevorzugen und zu

einer verpönten Inländerdiskriminierung führen (vgl. hierzu auch VGr, 24. Oktober

2018, VB.2018.00484, E. 3.3).

Da ein nachehelicher

Aufenthaltsanspruch gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG damit bereits an

den zeitlichen Voraussetzungen scheitert, muss die Integration des Beschwerdeführers

nicht näher erörtert werden. Es kann deshalb offenbleiben, ob der innert kurzer

Zeit mehrfach straffällig gewordene und betriebene Beschwerdeführer überhaupt

die Integrationskriterien von Art. 58a AIG erfüllen würde. Sodann muss

nicht näher geklärt werden, ob die eheliche Gemeinschaft aufgrund der Angaben

der Ehefrau und der (vom Beschwerdeführer bestätigten) ausserehelichen Affäre

des Beschwerdeführers nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt aufgegeben wurde.

6.

6.1 Auch innere Tatsachen wie das Erlöschen des Ehewillens sind

dem Beweis zugänglich. Der Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörden den

Sachverhalt möglichst zuverlässig abklären müssen, wird durch die

Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 90 AIG) relativiert. Dieser kommt

naturgemäss zum Tragen bei Tatsachen, die die Partei besser kennt als die

Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nur mit

unverhältnismässigem Aufwand erhoben werden können (BGr, 6. Februar 2019,

2C_1016/2017, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Wurde

eine Ehegemeinschaft aufgelöst bzw. besteht eine entsprechende Vermutung, hat

der betroffene Ausländer substanziiert und – soweit möglich – anhand geeigneter

Belege darzulegen, dass die Ehegemeinschaft nachträglich wiederaufgenommen bzw.

mindestens drei Jahre lang gelebt wurde (BGr, 16. August 2012,

2C_1046/2011, E. 4.3; vgl. auch BGE 130 II 482 E. 3.2).

Hingegen ist es nicht am Verwaltungsgericht, von Amtes wegen entsprechende

Untersuchungen anzustellen (vgl. zum Ganzen VGr, 20. März 2019,

VB.2019.00070, E. 3.1.4 mit weiteren Hinweisen).

6.2 Somit wäre

es dem Beschwerdeführer oblegen, die Wiederaufnahme des ehelichen

Zusammenlebens substanziiert zu behaupten und mit entsprechenden Belegen zu

untermauern. Die Ehefrau hat die Aufgabe ihres Ehewillens bereits schriftlich

bestätigt. Bei einer intakten Ehegemeinschaft wäre es dem anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführer zweifellos möglich und zumutbar gewesen, eine

aktuelle Stellungnahme seiner Ehefrau beizubringen, in welcher diese ihre

Äusserungen vom 5. November 2018 zurücknimmt und die Wiederaufnahme des

Ehelebens bestätigt. Der entscheidrelevante Sachverhalt kann damit als

hinreichend erstellt gelten und wird vom Beschwerdeführer nicht substanziiert

durch ein gegenteiliges Bestätigungsschreiben seiner Ehefrau etc. infrage gestellt,

weshalb weitere Abklärungen zur Qualität des Zusammenlebens – insbesondere auch

die beantragte Befragung der Ehegatten – in antizipierter Beweiswürdigung

unterbleiben können. Hinsichtlich der ebenfalls beantragten Überprüfung des

gemeinsamen Wohn- und Arbeitsorts ist ohnehin unstrittig (aber auch nicht

ausschlaggebend), dass die Ehegatten im selben Betrieb arbeiten und in

Wohngemeinschaft zusammenwohnen.

7.

7.1 Auch bei

Verneinung eines nachehelichen Aufenthaltsanspruchs im Sinn von Art. 50 Abs. 1

lit. a AIG kann sich ein Aufenthaltsanspruch ergeben, wenn wichtige

persönliche Gründe einen weiteren Landesaufenthalt erforderlich machen (Art. 50

Abs. 1 lit. b AIG, der sogenannte nacheheliche Härtefall). Solch

wichtige persönliche Gründe liegen namentlich bei starker Gefährdung der

sozialen Wiedereingliederung im Herkunftsland und bei Opfern ehelicher Gewalt

vor, ferner bei zwangsverheirateten Personen (Art. 50 Abs. 2 AIG,

vgl. auch Art. 31 VZAE). Hingegen stellt die erfolgreiche Integration bzw.

die Erfüllung der Integrationskriterien von Art. 58a AIG gemäss Art. 50

Abs. 1 lit. a AIG ein kumulatives Erfordernis zu einer mindestens

dreijährigen Ehegemeinschaft dar und vermag für sich genommen keinen

nachehelichen Härtefall zu begründen.

Der nacheheliche

Härtefall muss sodann in Kontinuität bzw. Kausalität zur gescheiterten

Ehegemeinschaft und dem damit verbundenen (abgeleiteten) Aufenthalt stehen (BGE 137 II 345 E. 3.2.3; VGr, 2. Oktober 2013, VB.2013.00349, E. 2.3.1).

Fehlt es an einem der­artigen Konnex, kann gemäss Art. 30 Abs. 1

lit. b AIG allenfalls von den Zulassungs­voraussetzungen abgewichen

werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen

Interessen Rechnung zu tragen. Im Gegensatz zum nachehelichen Härtefall liegt

die Bewilligungserteilung beim allgemeinen Härtefall im Sinn der

"Kann-Bestimmung" von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG jedoch

im (pflichtgemäss auszuübenden) Ermessen der Bewilligungsbehörde.

7.2 Die

Vorinstanz hat sowohl die Reintegrationschancen im Kosovo als auch den

Integrationsgrad und die berufliche Stellung des Beschwerdeführers als

Küchenhilfe/Koch in dem von seiner Ehefrau geführten Gastronomiebetrieb korrekt

gewürdigt: Der Beschwerdeführer lebt noch nicht derart lange in der Schweiz,

als dass von einer tiefgreifenden Integration in die hiesige Gesellschaft

auszugehen ist. Es ist denn auch kein über übliche Erwartungen hinausgehender

Integrationserfolg ersichtlich. Vielmehr ist die Integration des Beschwerdeführers

zumindest mit Blick auf sein Legalverhalten und das gegen ihn eingeleitete

Beschwerdeverfahren eher mangelhaft verlaufen. Dass der Beschwerdeführer ein

regelmässiges Einkommen zu erzielen vermag und eigenen Angaben zufolge zusammen

mit seiner Ehefrau und Verwandten die Küche eines Gastronomiebetriebs

"führen" soll, begründet ebenfalls keinen Härtefall: So gehen

Wegweisungen regelmässig mit einem Stellenverlust der betroffenen Personen

einher und stellt die Erzielung eines existenzsichernden Einkommens keine

besondere Leistung dar. Gemäss Handelsregister ist der Beschwerdeführer weder

Geschäftsführer noch Gesellschafter im Gastronomiebetrieb seiner Ehefrau.

Vielmehr ist er dort als Küchenhilfe bzw. Koch beschäftigt und

"führt" in dieser Eigenschaft bestenfalls die Küchenmannschaft. Damit

ist nicht ersichtlich, inwiefern die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers

im Familienbetrieb der Ehefrau einem wichtigen öffentlichen Interesse dienen

würde. Sodann kann dem Beschwerdeführer ohne Weiteres zugemutet werden, in

seine kosovarische Heimat zurückzukehren, welche er erst vor wenigen Jahren

verlassen hat und wo er aufgewachsen und zur Schule gegangen ist.

8.

Ein

Aufenthaltsanspruch gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8

Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV entfällt bereits aufgrund

relativ kurzen Anwesenheitsdauer und der wiederholten Straffälligkeit des

Beschwerdeführers (BGE 144 I 266 E. 3.9). Mangels Eingriffs in das durch

dieselben Bestimmungen geschützte Familienleben oder Verletzung von

Freizügigkeitsrechten stehen auch keine völkerrechtlichen Verpflichtungen der

Wegweisung des Beschwerdeführers entgegen.

Sodann bestehen

keinerlei Hinweise darauf, dass die Vorinstanz ihr pflichtgemässes Ermessen im

Sinn von Art. 96 Abs. 1 AIG rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte.

Vollzugshindernisse

im Sinn von Art. 83 AIG sind ebenfalls weder ersichtlich noch werden

solche substanziiert geltend gemacht.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen.

9.

Ausgangsgemäss sind

die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzulegen und ist ihm keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

10.

Der

vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein

Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …