Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00826

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2019.00826

Urteil

der 1. Kammer

vom 14. Mai 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Nicole Bürgin.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

und/oder RA MLaw C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Stäfa,

vertreten durch Gemeinderat Stäfa,

vertreten durch

RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

E,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Stäfa erteilte der Firma E mit

Beschluss vom 26. November 2019 die Exklusivkonzession für die Sammlung

von Altkleidern und Textilien in Stäfa für die Jahre 2020 bis und mit 2023 zum

Betrag von Fr. 122'400.- im freihändigen Verfahren.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 12. Dezember 2019 gelangte A dagegen

an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses vom 26. November

2019.

Die Gemeinde Stäfa sei anzuweisen, eine den einschlägigen Bestimmungen

entsprechende Ausschreibung durchzuführen und von einem allfälligen bereits mit

der Mitbeteiligten geschlossenen Vertrag zurückzutreten. In prozessualer

Hinsicht beantragte A, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, der

Gemeinde Stäfa sämtliche Vollzugshandlungen im Rahmen des strittigen

Beschaffungsvorhabens, namentlich den Vertragsabschluss, zu untersagen sowie

Akteneinsicht; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Dezember 2019 wurde

der Gemeinde Stäfa einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt, Vollzugshandlungen vorzunehmen und

namentlich den Vertrag abzuschliessen. Die Gemeinde Stäfa beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2020 die Abweisung der Beschwerde. Der

Beschwerdeführerin sei lediglich beschränkte Akteneinsicht zu gewähren, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Präsidialverfügung vom 22. Januar

2020.

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Sodann wurde das

Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. A hielt

mit Replik vom 14. Februar 2020 an den gestellten Anträgen fest. Mit

Duplik vom 28. Februar 2020 hielt auch die Gemeinde Stäfa an ihren

Anträgen fest. A triplizierte am 16. März 2020. Sodann liess sie sich

am 20. März 2020 unaufgefordert vernehmen. Dazu äusserte sich die

Beschwerdegegnerin am 31. März 2020.

Die Kammer erwägt:

1.

Entscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender über eine freihändige Vergabe können ebenso wie

andere Vergabeentscheide unmittelbar mit der Beschwerde gemäss Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 1.1;

RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26). Die Sammlung und Verwertung von

Alttextilien ist als öffentlicher Auftrag zu werten und unterliegt den

Bestimmungen des Beschaffungsrechts (VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00469,

E. 1.2 ff.). Das Verwaltungsgericht ist sachlich zur Behandlung der

vorliegenden Beschwerde zuständig.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]). Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im

freihändigen oder im Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht

auf eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven

Verfahren) verzichtet worden sei, so erfüllt er diese

Legitimationsvoraussetzungen, sofern er in der Lage ist, einen Auftrag der

betreffenden Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung

glaubhaft macht (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 2.1;

5.

Mai 2010, VB.2009.00667, E. 2; 9. November 2001,

VB.2001.00116, E. 2c = RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003,

S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, S. 657 ff. Rz. 1319 f.).

Da die Beschwerdeführerin selber Dienstleistungen der

nachgefragten Art erbringt und ihr Interesse am Auftrag glaubhaft gemacht

wurde, ist sie zur Beschwerde legitimiert und dementsprechend darauf

einzutreten.

2.2

Daran

ändert nichts, dass der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten bereits erfolgt

ist, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, die

Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18

Abs. 2 IVöB). Wer legitimiert ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behält

den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlags selbst dann,

wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein

dahingehendes Eventualbegehren gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags

sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2).

3.

3.1

Das

Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: Das offene, das selektive, das

Einladungs- sowie das freihändige Verfahren (Art. 12 Abs. 1 IVöB).

Das freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung

direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist im von

Staatsverträgen nicht erfassten Bereich für Auftragswerte bis

Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen

und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei

Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12bis

Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1bis und

Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte gelangt das

Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die Anbietenden ebenfalls ohne

Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen werden; die Aufforderung zur

Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der freihändigen Vergabe formlos

(vgl. § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

[SubmV]), sondern muss die in § 13 Abs. 1 SubmV statuierten Angaben

enthalten (Art. 12 Abs. 1 lit. bbis IVöB). Übersteigt

der Vergabebetrag den Schwellenwert von Fr. 250'000.- bei Lieferungen,

Dienstleistungen oder Bauarbeiten im Baunebengewerbe bzw. Fr. 500'000.-

bei Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe, so ist ein offenes oder ein selektives

Verfahren durchzuführen (Art. 12bis Abs. 2 in Verbindung

mit Art. 7 Abs. 1bis und Anhang 2 IVöB).

3.2

Für die

Dispositiv

Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist demnach einerseits die Art und

andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (Galli et al., S. 146

Rz. 323). Gegenstand der vorliegend umstrittenen Vergabe ist das Sammeln

und Verwerten von Alt­textilien, was in die Kategorie

"Dienstleistungen" fällt.

3.3 Der

Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige

Schätzung zu bestimmen (VGr, 3. November 1999, VB.1999.00125, E. 2b =

RB 1999 Nr. 65 S. 150, auch zum Folgenden). Eine solche Schätzung darf

nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen über die

Schwellenwerte nicht umgangen werden können. Die Verfahrensart ist daher anhand

der oberen Bandbreite der Schätzung auszuwählen (VGr, 3. Dezember 2015,

VB.2015.00238, E. 5.3).

3.3.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabe hätte nicht freihändig

erfolgen dürfen, da die genannten Dienstleistungen über dem massgeblichen

Schwellenwert von Fr. 150'000.- liegen würden. Die Vergabe müsse zumindest

im Einladungsverfahren, wenn nicht sogar im offenen Verfahren erfolgen.

3.3.2

Jährlich werden in der Schweiz erfahrungsgemäss pro Kopf durchschnittlich

6–7 kg Alt-Textilien rezykliert (vgl. dazu auch die Abfallstatistik des

Bundesamts für Umwelt auf https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/abfall/zustand/daten/abfallstatistiken-2018.html

- 2018: 6,5 kg pro Person). Dieser notorische Richtwert ist Ausgangspunkt

für die Schätzung einer Gemeinde, welche eine Vergabe der vorliegend infrage

stehenden Art vornehmen will. Indessen ist dieser Richtwert nur dann als

massgebliche Grösse heranzuziehen, wenn in einer Gemeinde keine verlässlichen

Erhebungen über die gesammelten Mengen in den letzten Jahren vorliegen. Sind

solche Erhebungen dagegen vorhanden, so können die tatsächlich gesammelten

Mengen bei der Schätzung des Auftragswerts relevant berücksichtigt werden.

3.3.3

Selbst bei Annahme eines unterdurchschnittlichen Werts von nur 6 kg

pro Person musste die Beschwerdegegnerin aufgrund der Einwohnerzahl der

Gemeinde von rund 14'500 Personen mit insgesamt 87'000 kg Alt-Textilien pro

Jahr rechnen. Dies ergibt beim massgeblichen Kilobetrag von Fr. 0.45 die

Jahressumme von Fr. 39'150.- bzw. für die Vertragsdauer von vier Jahren Fr. 156'600.-.

Aufgrund dieser Rechnung musste die Beschwerdeführerin mit einer Überschreitung

des Grenzwerts zum Einladungsverfahren rechnen. Wie gesehen hätte sie

allerdings dann mit einer tieferen Alt-Textilienmenge kalkulieren dürfen, wenn

sich eine solche aus verlässlichen Erhebungen zu den gesammelten Mengen in der

Gemeinde während den letzten Jahren ergeben hätte. Dies ist jedoch, wie die

nachfolgenden Ausführungen zeigen, nicht der Fall.

3.3.4

Die Beschwerdegegnerin gab an, sie habe aufgrund der Gewichtsmeldungen der

Beschwerdeführerin für die Jahre 2005 bis 2018 eine Statistik erstellt, habe

sogar für die kommenden vier Jahre eine leichte Mengenzunahme angenommen und

mit einem massgeblichen Auftragswert von Fr. 0.45 pro kg gerechnet. Dies

habe ergeben, dass der Schwellenwert von Fr. 150'000.- nicht erreicht

werde. Aufgrund der verfügbaren Angaben, nämlich der aktuellsten

Gewichtsmeldung der Beschwerdeführerin über 67'381 kg/Jahr, zuzüglich einer

sehr vorsichtigen Schätzung für Strassensammlungen von max. 2'500 kg pro

Jahr, zuzüglich einer Schätzung eines gleich hohen Volumens von 2'500 kg

durch "unbekannte" Container (z. B. der Mitbeteiligten) resultiere – ein sehr

grosszügig geschätztes – Gesamtvolumen von max. 72'000 kg pro Jahr, was zu

einer Entschädigung von Fr. 129'600.- für vier Jahre führe.

3.3.5

Die Beschwerdegegnerin weicht mit ihren Angaben in der Beschwerdeantwort

von ihren Angaben im Beschluss vom 26. November 2019 ab. Dort rechnete sie

noch mit 68'000 kg pro Jahr, was für die Mitbeteiligte einen Auftragswert

von Fr. 122'400.- und die Beschwerdeführerin einen solchen von Fr. 149'600.-

ergab. Als Ausgangspunkt der beiden Berechnungen der Beschwerdegegnerin dienten

beide Male die Gewichtsmeldung der Beschwerdeführerin für das Jahr 2018. Dabei

ist zu beachten, dass im Jahre 2018 im Vergleich zu den Vorjahren weniger

Kleider gesammelt wurden. In den vier dem Vergabeverfahren vorangegangenen

Jahren sammelte die Beschwerdeführerin im Durchschnitt allein 76'506 kg

Alt-Textilien pro Jahr. Eine Berücksichtigung lediglich des letzten

Betriebsjahres, das noch dazu schlechter ausfiel als die vorangegangenen Jahre,

erscheint nicht angebracht.

Sodann ist nicht ersichtlich,

weshalb die Beschwerdegegnerin zur Schätzung des Auftragswertes keine konkreten

Zahlen von der Mitbeteiligten betreffend ihre Sammelmenge einholte. In ihrer

Duplik macht die Beschwerdegegnerin schliesslich geltend, für die H-Container

habe die Mitbeteiligte zwischen 2'402 und 5'972 kg Altkleider pro Jahr

angegeben. Aus den Angaben der Mitbeteiligten der letzten drei Jahre ergibt

sich ein Durchschnitt von 4'575 kg pro Jahr für die H-Container.

3.3.6

Die Beschwerdegegnerin führt an, die Altkleider bei der Sammelstelle

"Firma F" der Mitbeteiligten stelle keinen Siedlungsabfall dar. Nach

Art. 3 lit. a der Verordnung über die Vermeidung und die Entsorgung

von Abfällen vom 4. Dezember 2015 (VVEA) sind Siedlungsabfälle aus

Haushalten stammende Abfälle sowie Abfälle aus Unternehmen mit weniger als 250 Vollzeitstellen,

deren Zusammensetzung betreffend Inhaltsstoffe und Mengenverhältnisse mit

Abfällen von Haushalten vergleichbar sind. Ob die Sammelstelle bei der F AG

zur Entsorgung von Firmenaltkleider oder lediglich als Angebot an die

Mitarbeitenden ihre privaten Altkleider in einem Container, der von der Firma

beherbergt wird, entsorgen zu können, ist zwischen den Parteien umstritten und

ergibt sich nicht aus den Akten. Die Frage kann indessen offengelassen werden,

wie sich nachfolgend zeigt.

3.3.7

Bezüglich der Containerstandorte der Mitbeteiligten bei der Kleiderbörse G

und dem Gebrauchtwarenhändler I führt die Beschwerdegegnerin aus, die Kleider

würden nicht als Abfall, sondern zum Wiederverkauf gebracht. Wenn die beiden

Organisationen Textilien dennoch weggeben wollen, falle dies nicht nur nicht in

den Zugriffsbereich der Gemeinde, sondern insbesondere nicht unter die

Definition von Siedlungsabfall. Dem ist nicht zuzustimmen. Können die

gebrachten Kleider nicht weiterverkauft werden, werden diese zu Abfall. Ob die

Altkleider im Zeitpunkt der Abgabe, da sie nicht mehr weiterverkauft werden

direkt im Altkleidercontainer entsorgt werden oder erst zu einem späteren

Zeitpunkt ist dabei unbeachtlich. So haben beide Organisationen weniger als 250 Mitarbeiter

und stammen die Altkleider aus den Haushalten. Sodann geht aus den Akten auch

nicht hervor, ob die Container öffentlich zugänglich sind. Die Altkleider in

diesen Containern stellen ebenfalls Siedlungsabfälle dar und sind daher

ebenfalls der Sammelmenge hinzuzurechnen. Für diese Container fehlen wiederum

die Kiloangaben für die letzten Jahre. Es ist davon auszugehen, dass auch bei

diesen Containern Textilien abgegeben wurden. Aus den Durchschnitten der

Sammlungen der letzten Jahre der Beschwerdeführerin von 76'506 kg/Jahr

sowie dem H-Container von 4'575 kg/Jahr ergibt sich bereits ein Wert von

durchschnittlich rund 81'000 kg Textilien pro Jahr. Geht man nun aufgrund

fehlender Angaben etwa davon aus, dass auch die G- und I-Container zusammen

eine ähnliche Sammelmenge wie der H-Container generieren, wären im Durchschnitt

rund 85'500 kg Altkleider pro Jahr gesammelt worden. Dies ergäbe selbst

mit dem tieferen Angebot der Mitbeteiligten von Fr. 0.45 pro Kilogramm

einen Auftragswert von Fr. 153'900.-. Gerechnet mit dem Angebot der

Beschwerdeführerin ergebe sich sogar ein Wert von Fr. 188'100.-.

3.3.8

Zusammengefasst besteht keine Klarheit über die tatsächlich gesammelten

Alt-Textilien in der Gemeinde Stäfa während den letzten Jahren. Verlässliche

Zahlen, um bei der Schätzung der Sammelmenge vom Richtwert von 6–7 kg pro

Kopf und Jahr abzuweichen, bestehen nicht. Demgemäss durfte die Vergabe nicht

mehr im freihändigen Verfahren durchgeführt werden.

3.3.9

Abgesehen davon erscheint das Vorgehen der Beschwerdegegnerin auch unter

folgendem Aspekt als unzulässig: Sie hat mit der Beschwerdeführerin und der

Mitbeteiligten längere Kontakte geführt betreffend den hier in Frage stehenden

Vertragsgegenstand. Dabei musste ihr bereits aufgrund des ersten Angebots der

Beschwerdeführerin vom 29. März 2019 klar sein, dass der Grenzwert für das

Einladungsverfahren bei einer Vertragsdauer von vier Jahren überschritten sein

könnte. Die Beschwerdeführerin hatte damals eine Vergütung von Fr. 0.20

pro kg angeboten. Dies ergibt einen "Auftragswert" von 60 Rappen

pro kg (80 Rappen Erlös abzüglich 20 Rappen Vergütung an Gemeinde).

Dies führt selbst unter Annahme eines Jahresgewichts von nur 68'000 kg zum

Gesamtbetrag von Fr. 163'000.-, womit der Grenzwert zum Einladungsverfahren

überschritten ist.

3.4 Die Beschwerdegegnerin

wendet schliesslich ein, die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf die

falsche Verfahrenswahl stützen, da sie sich auf das Verfahren, so wie es

stattgefunden habe, eingelassen habe.

Das Verbot des Rechtsmissbrauchs erstreckt sich auf die

gesamte Rechtsordnung; Missbrauch ist insbesondere dann gegeben, wenn ein

Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird,

die dieses Institut nicht schützen will (BGE 131 I 185 E. 3.2.4). Solches

liegt hier nicht vor: Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin u. a. darauf aufmerksam gemacht,

dass bei einer Exklusivkonzession die Laufzeit max. 2 Jahre dauern dürfte,

ansonsten sie ausgeschrieben werden müsste. Darauf erhielt sie die Antwort,

dass die Angabe betreffend eine mögliche Ausschreibung natürlich richtig sei,

dies aber eine genauere finanzielle Analyse unabdingbar mache. Demgemäss durfte

die Beschwerdeführerin davon ausgehen, dass entweder eine Exklusivkonzession

vergeben würde, die im zulässigerweise freihändigen Verfahren durchgeführt

werden könnte, oder noch eine Ausschreibung erfolgen würde. Die Rüge der

Beschwerdeführerin erweist sich somit als zulässig.

3.5 Zusammengefasst

ergibt sich, dass die vorliegende Beschaffung zumindest im Einladungsverfahren

hätte durchgeführt werden müssen. Insoweit erweist sich die Beschwerde als

begründet.

4.

4.1 Die Wahl

des falschen Vergabeverfahrens würde grundsätzlich ohne Weiteres zur Aufhebung

des Zuschlags und zur Rückweisung der Sache zur erneuten Durchführung im

richtigen Verfahren führen (vgl. Art. 18 Abs. 1 IVöB). Vorliegend

wurde jedoch der Vertrag bereits geschlossen. In solchen Fällen sieht das

Vergaberecht grundsätzlich vor, dass die Beschwerdeinstanz nur noch die

Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen kann (Art. 18 Abs. 2

IVöB). Nach weitgehend übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und

Lehre gilt diese Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde

zulässigerweise abgeschlossen wurde (VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068,

E. 4 mit Hinweisen). Die Aufhebung des Zuschlags und die erneute

Durchführung des Vergabeverfahrens, wie sie die Beschwerdeführerin beantragt,

kommen daher nur unter der Voraussetzung infrage, dass der Vertrag unzulässigerweise

abgeschlossen worden ist (VGr, 3. Dezember 2015,

VB.2015.00238, E. 6.1).

4.2 Öffentlichen

Auftraggebern (also denjenigen Personen, die vom Vergaberecht subjektiv erfasst

werden) ist es verboten, vom Vergaberecht sachlich erfasste Geschäfte

einzugehen, solange sie nicht im Genuss der Abschlusserlaubnis stehen.

Letztere setzt ihrerseits das Durchlaufen eines Vergabeverfahrens und den

Eintritt von Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der dort erlassenen

Zuschlagsverfügung voraus. Rechtskräftig ist die Zuschlagsverfügung

dann, wenn sie mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden

kann – rechtsbeständig, wenn zwar eine Beschwerde gegen sie anhängig

gemacht worden ist, jedoch ohne Gesuch um aufschiebende Wirkung oder nach

Abweisung dieses Gesuchs durch die Beschwerdeinstanz (VGr, 3. Dezember

2015, VB.2015.00238, E. 6.2; Martin Beyeler, Welches Schicksal dem

vergaberechtswidrigen Vertrag? in: AJP 2009 1141 ff., 1145; vgl. auch

VGr, 4. September 2012, VB.2012.00436, E. 2.5, prozessleitender

Entscheid, nicht publiziert).

4.3 In Freihandverfahren

unterhalb der Schwellenwerte ist die Abschlusserlaubnis grundsätzlich sofort

und ohne Zuschlagspublikation gegeben. Vorbehalten bleiben absichtliche und

grobfahrlässige Fehlberechnungen bei der Schätzung des Auftragswerts im

Hinblick auf die Anwendung der Schwellenwertbestimmungen zugunsten des

Freihandverfahrens. In diesen Fällen tritt die Abschlusserlaubnis ohne

Zuschlagspublikation nicht ein (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 6.3;

Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012,

Rz. 2534 und 2537).

4.4 Wie

gesehen stellte die Beschwerdegegnerin lediglich auf den Sammelwert der

Beschwerdeführerin vom Vorjahr ab und unterliess es dabei, insbesondere auch

die Menge der gesammelten Textilien von der Mitbeteiligten zu erfragen. Vor

diesem Hintergrund ist zumindest von einer grobfahrlässigen Fehlschätzung des

massgeblichen Auftragswerts auszugehen. Folglich konnte die Beschwerdegegnerin keine

Abschlusserlaubnis erlangen. Der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten erweist

sich daher als unzulässig. Bei dieser Sachlage ist die gerichtliche Aufhebung

des zu Unrecht freihändig erteilten Zuschlag zulässig.

4.5 Es stellt

sich die Frage, welche Rechtsfolgen dem unzulässigen Vertragsschluss zukommen.

Dabei ist zu beachten, dass es sich beim Vergabe- und beim Vertragsrecht um

zwei eigenständige Teilrechtsordnungen handelt (Beyeler, S. 1441 f.

Rz. 2637; Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen

Vertrag? in: AJP 2009 1141 ff., 1150 und 1152, auch zum Folgenden).

Der unzulässige Vertragsschluss vermag daher die Gültigkeit des abgeschlossenen

Vertrags nicht infrage zu stellen (VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00469 E. 4.2

mit weiteren Hinweisen).

Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, vergaberechtlich in

das zivilrechtliche Vertragsverhältnis einzugreifen. Hingegen kann es dem

öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertragliches Verhalten

machen. Mögliche verwaltungsgerichtliche Anordnungen sind jedoch im

Wesentlichen auf zukünftige Massnahmen wie zum Beispiel eine Vertragsauflösung

ex nunc beschränkt (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 6.5.2).

Die Anordnung des Vertragsrücktritts und der Neuvergabe des Auftrags, wie sie

vorliegend zur Diskussion steht, kommt – ausser in Ausnahmefällen – nur für

Arbeiten in Betracht, welche noch nicht ausgeführt worden sind. Denn eine

Rückabwicklung von bereits erbrachten Leistungen würde in aller Regel gegen den

Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen (VGr, 17. Januar 2019,

VB.2018.00469 E. 4.2; Beyeler, Geltungsanspruch, S. 1462 ff.,

Rz. 2672 ff. und Rz. 2675). Aufgrund dessen, dass mit

Präsidialverfügung vom 13. Dezember 2019 der Beschwerdegegnerin

einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, untersagt wurde, Vollzugshandlungen vorzunehmen und die aufschiebende

Wirkung am 22. Januar 2020 erteilt wurde, wurden noch keine Leistungen

aufgrund des Vertrags erbracht.

4.6 In

Berücksichtigung dieser Umstände ist der Zuschlagsentscheid der Gemeinde Stäfa

vom 26. November 2019 betreffend die Exklusivkonzession für die Sammlung

von Altkleidern und Textilien für die Jahre 2020 bis 2023 als rechtswidrig aufzuheben

und die Beschwerde insoweit gutzuheissen. Im neuen Durchgang ist zumindest ein

Einladungsverfahren durchzuführen. Es steht der Vergabebehörde aber auch frei,

ein höherstufiges Verfahren zu wählen.

Gemäss Ziffer 24 des abgeschlossenen

"Konzessionsvertrags" kann der "Vertrag während der

Vertragsdauer von beiden Parteien auf Ende eines Monats gekündigt werden. Die

Kündigungsfrist beträgt für beide Parteien sechs Monate". Bei den

gegebenen Zeitverhältnissen ist eine Beendigung des Vertrags auf Ende des

Jahres 2020 möglich und den gesamten Umständen angemessen. Die

Beschwerdegegnerin ist deshalb einzuladen, den mit der Mitbeteiligten

geschlossenen Vertrag auf spätestens 31. Dezember 2020 zu kündigen.

Insoweit ist die Beschwerde weitgehend gutzuheissen.

5.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin für die

gesamten Gerichtskosten kostenpflichtig, da sie zum einen nur in einem

untergeordneten Umfang obsiegt und sich zum anderen eine solche

Kostenverteilung auch aufgrund des Verursacherprinzips rechtfertigt (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Der

Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Sie ist indessen zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene

Entschädigung zu bezahlen.

6.

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen nicht (Art. 1 lit. b

der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid der Gemeinde

Stäfa vom 26. November 2019 aufgehoben und die Sache zur Durchführung des

Submissionsverfahrens im Sinn der Erwägungen an die Gemeinde Stäfa

zurückgewiesen.

Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, den mit der

Mitbeteiligten geschlossenen Vertrag auf spätestens 31. Dezember 2020 zu

kündigen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellkosten,

Fr. 2'780.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …