Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00829

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00829, VB.2019.00833

Urteil

der 4. Kammer

vom 14. Mai 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In

Sachen

Bundesamt für Justiz,

Bundesrain 20, 3003 Bern,

Beschwerdeführer

(VB.2019.00833),

gegen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

5. E,

alle vertreten

durch RA F,

Beschwerdegegnerschaft

(VB.2019.00833)

und

Beschwerdeführerschaft

(VB.2019.00829),

und

Gemeindeamt des Kantons Zürich,

Mitbeteiligter

(VB.2019.00833)

und

Beschwerdegegner

(VB.2019.00829),

betreffend

Eintragung von im Ausland erfolgten Geburten,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Die

schweizerisch-türkische Doppelbürgerin B und ihr türkischer Ehemann A haben

ihren Wohnsitz in Zürich. B leidet an einer seltenen Fehlbildung und kann

deshalb keine Kinder austragen. Im Jahr 2018 schlossen A und B in Georgien mit

der georgischen Staatsangehörigen E einen Leihmutterschaftsvertrag ab. Die

Samenspende für die Schwangerschaft stammte von A und die Eizellenspende von B.

Am dd.mm.2019 gebar E die Zwillinge C und D. A und B reisten kurz nach der

Geburt mit C und D in die Türkei; dort wurden die beiden Mädchen als türkische

Staatsangehörige und als Kinder von A und B registriert.

B.

Mit Urkundensendung vom 3. April 2019 liess die

Schweizer Botschaft Tiflis, Georgien, dem Gemeindeamt des

Kantons Zürich die georgischen Geburtsurkunden von C und D zukommen. Mit

Verfügung vom 1. Juli 2019 anerkannte es diese hinsichtlich Vornamen,

Geburtsdatum und ‑ort (Dispositiv-Ziff. I) und ordnete die

Beurkundung folgender Daten der Kinder in Infostar an

(Dispositiv-Ziff. II):

"Familienname: E

Vorname: C

bzw. D

Geburtsdatum:

dd.mm.2019

Geburtsort:

Tiflis (Georgien)

Staatsangehörigkeit: Türkei

Name Vater: A

Beziehungsart: durch Anerkennung, seit dd.mm.2019

Mutter: E

Beziehungsart:

durch Geburt, seit dd.mm.2019

Zusatzangaben: Leihmutterschaft. Leihm. E, geb. dd.mm.1987,

in G (GEO), StA GEO, geschieden seit dd.mm.2018, Wohnort: G (GEO), Samenspender

= A, dd.mm.yy (Wunschvater). Eizellenspenderin = B, dd.mm.yy

(Wunschmutter)"

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierten A, B, C, D und E bei der Direktion

der

Justiz und des Innern des Kantons Zürich (Justizdirektion). Letztere hiess den

Rekurs mit Verfügung vom 8. November 2019 gut und wies das Gemeindeamt an,

bezüglich C und D zusätzlich den Familiennamen, die Staatsangehörigkeit

(Zürich), A als Vater und B als Mutter (je ohne weitere Spezifizierung) in

Infostar eintragen zu lassen (Dispositiv-Ziff. I). Die Kosten des

Verfahrens wurden auf die Staatskasse genommen (Dispositiv-Ziff. II), und

das Gemeindeamt wurde verpflichtet, A, B, E, C und D eine Parteientschädigung

"von Fr. 1'000.-- (inklusive 7,7 % Mehrwertsteuer und Barauslagen)"

zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. III).

III.

Am 11. Dezember 2019 liessen A, B, E, C und D als Geschäft VB.2019.00829 rubrizierte Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei Ziff. III des Dispositivs des Entscheids

der Justizdirektion vom 8. November 2019 aufzuheben und das Gemeindeamt zu

verpflichten, ihnen eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.- zuzüglich

Mehrwertsteuer von 7,7 % zu bezahlen.

Das Bundesamt für Justiz führte am 12. Dezember 2019 mit als Geschäft VB.2019.00833

rubrizierter Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, es sei

unter Entschädigungsfolge die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern

vom 8. November 2019 aufzuheben. Ausserdem sei die Verfügung des

Gemeindeamts vom 1. Juli 2019 in Bezug auf die Ziff. II aufzuheben,

und die Beurkundung der Daten der Kinder in Infostar sei wie folgt zu verfügen:

"Familienname: E

Vorname: C

bzw. D

Geburtsdatum:

dd.mm.2019

Geburtsort:

Tiflis (Georgien)

Staatsangehörigkeit: Türkei

Name Mutter: E

Beziehungsart: durch Geburt, seit dd.mm.2019

Zusatzangaben:

Leihmutterschaft. Leihm. E, geb. dd.mm.1987, in G (GEO),

StA GEO, geschieden seit dd.mm.2018, Wohnort: G (GEO), Samenspender: A, dd.mm.yy

(Wunschvater), Eizellenspenderin: B, dd.mm.yy (Wunschmutter)"

Im Übrigen sei die Verfügung des Gemeindeamts zu

bestätigen; eventualiter sei dessen Verfügung vollumfänglich zu bestätigen. Den

Kindern sei für das Verfahren ausserdem eine Vertretung zu ernennen.

Unter Einreichung der Akten des Rekursverfahrens liess

sich die Justizdirektion am 19. Dezember 2019 mit dem Antrag auf Abweisung

beider Beschwerden vernehmen; das Gemeindeamt verzichtete auf eine

Beschwerdeantwort bzw. die freigestellte Mitbeantwortung der Beschwerde. A, B,

E, C und D erstatteten am 17. Januar 2020 im Verfahren VB.2019.00833 eine

Beschwerdeantwort, in der sie beantragten, auf das Rechtsbegehren Ziff. 3

sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen. Im Übrigen sei die

Beschwerde abzuweisen "unter Zuspruchs einer Prozessentschädigung an die

Beschwerdegegner von CHF 6'000.00 zuzüglich gesetzliche

Mehrwertsteuer". Das Bundesamt für Justiz reichte am 30. Januar 2020

eine Vernehmlassung zur Beschwerdeantwort ein, zu welcher A, B, E, C und D am

14.

Februar 2020 Stellung nahmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit

§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) von Amts wegen. Für Beschwerden gegen erstinstanzliche

Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen betreffend die Anerkennung

ausländischer Urkunden über den Zivilstand ist das Verwaltungsgericht nach

§§ 41 ff. VRG in Verbindung mit Art. 90 Abs. 2 der

(eidgenössischen) Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (ZStV,

SR 211.112.2) sowie § 12 Abs. 1 der Kantonalen

Zivilstandsverordnung vom 1. Dezember 2004 (ZVO, LS 231.1) sowie

Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht

vom 18. Dezember 1987 (IPRG, SR 291) zuständig.

1.2

Das

Bundesamt für Justiz ist gestützt auf Art. 45 Abs. 3 des

Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210), Art. 76 Abs. 2 in Verbindung mit

Art. 111 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG, SR 173.110) sowie Art. 90 Abs. 4 ZStV zur

Beschwerdeführung in vorliegender Sache legitimiert.

1.3

1.3.1

Die Beschwerdegegnerschaft im Verfahren VB.2019.00833 und Beschwerdeführerschaft

im Verfahren VB.2019.00829 (im Folgenden Beschwerdegegnerschaft) macht geltend,

auf das "Hauptbegehren (Rechtsbegehren Ziff. 3)" sei nicht

einzutreten, da eine Abänderung der Verfügung des Mitbeteiligten eine

Verletzung des Verbots der reformatio in peius bedeutet würde. Ausserdem sei

die Verfügung des Mitbeteiligten (bzw. Beschwerdegegners im Verfahren

VB.2019.00829 [im Folgenden Mitbeteiligter]) dem Beschwerdeführer im Verfahren

VB.2019.00833 (im Folgenden Beschwerdeführer) formell eröffnet worden und habe

dieser die Rechtsmittelfrist unbenutzt verstreichen lassen, womit sein Recht

auf Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids verwirkt sei.

1.3.2

Bundesbehörden, die am kantonalen Verfahren gar nicht beteiligt sein müssen

(vgl. Art. 111 Abs. 2 BGG), sind vor Bundesgericht nicht an

Einschränkungen des Streitgegenstands gebunden, sondern können im Rahmen ihres

Beschwerderechts neue Begehren stellen, insbesondere eine reformatio in peius

verlangen (BGE 136 II 359 E. 1.2; BGr, 26. Februar 2018,

1C_482/2017, E. 1.2 – 21. Mai 2015, 5A_748/2014, E. 1.2 [nicht

publiziert in BGE 141 III 312], je auch zum Folgenden; vgl. BGE 136 V 106 [= Pra. 99/2010 Nr. 92] E. 3.2.2). Zur Begründung führt

das Bundesgericht aus, dass die Bundesbehörden in aller Regel erst nach dem

Urteil der letzten kantonalen Instanz vom Inhalt des erstinstanzlichen

Entscheids erfahren (vgl. Art. 112 Abs. 4 BGG in Verbindung mit

Art. 1 der Verordnung über die Eröffnung letztinstanzlicher kantonaler

Entscheide in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten [SR 173.110.47]). Um

ihre Aufsichtsfunktion wahrzunehmen, müssen sie die Möglichkeit haben, eine

Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids zu verlangen, soweit dieser

Bundesrecht verletzt. Ihr Beschwerderecht ist damit nicht verwirkt, wenn sie

nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilnehmen; das Erfordernis der formellen

Beschwer entfällt, und die beschwerdeberechtigten Bundesbehörden müssen sich

nicht an den Streitgegenstand halten, wie er im Zeitpunkt ihres

Verfahrenseintritts besteht. Ebenso verhält es sich im kantonalen Verfahren

(zum Ganzen Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 145).

1.3.3

Vorliegend wurde die Verfügung des Mitbeteiligten dem Beschwerdeführer mit

eingeschriebenem Brief eröffnet (vgl. Art. 90 Abs. 4 und 5

ZStV). Nach dem Gesagten war er aber nicht verpflichtet, bereits diese

Verfügung anzufechten, und steht es ihm überdies frei, eine Änderung oder

Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung im vorliegenden Verfahren zu

beantragen. Die Kritik der Beschwerdegegnerschaft am Beschwerdebegehren

Ziff. 3 geht fehl.

1.4

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden

einzutreten.

2.

Nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 125

lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO,

SR 272) kann das Gericht aus prozessökonomischen Gründen selbständig

eingereichte Rechtsvorkehren vereinigen. Eine Vereinigung ist insbesondere dann

angezeigt, wenn zwei oder mehrere Parteien mit gleichen oder

ähnlichen Begehren die gleiche Verfügung oder praktisch übereinstimmende

Verfügungen, die identische Rechtsfragen aufwerfen, anfechten (Martin

Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 4–31

N. 58 ff.). Das ist vorliegend der Fall, weshalb es sich

rechtfertigt, die Verfahren VB.2019.00829 und VB.2019.00833 zu vereinigen.

3.

3.1

Gemäss

Art. 32 Abs. 1 f. IPRG wird eine ausländische Entscheidung oder

Urkunde über den Zivilstand aufgrund einer Verfügung der kantonalen

Aufsichtsbehörde in die Zivilstandsregister eingetragen. Die Eintragung wird

bewilligt, wenn die Voraussetzungen der Art. 25–27 IPRG erfüllt sind.

Art. 25 IPRG gibt als Programmartikel eine Übersicht über die sachlichen

Voraussetzungen, unter denen ausländische Entscheidungen in der Schweiz die

Anerkennung erlangen. Genannt werden drei Voraussetzungen: Erstens muss gemäss

Art. 25 lit. a IPRG die Zuständigkeit des Staats, in dem die Entscheidung

ergangen ist, aus der Sicht des schweizerischen Rechts begründet sein

(sogenannte indirekte Zuständigkeit, vgl. Art. 26 IPRG). Zweitens muss die

Entscheidung oder Urkunde insofern Bestand erlangt haben, als entweder kein

ordentliches Rechtsmittel mehr zur Verfügung steht oder die Entscheidung

endgültig ist (Art. 25 lit. b IPRG). Drittens darf kein

Verweigerungsgrund im Sinn von Art. 27 IPRG vorliegen (Art. 25

lit. c IPRG).

Ausländische Entscheidungen betreffend die Feststellung

oder Anfechtung des Kindesverhältnisses werden in der Schweiz anerkannt, wenn

sie im Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes, in dessen Heimatstaat

oder im Wohnsitz- oder im Heimatstaat der Mutter oder des Vaters ergangen sind

(Art. 70 IPRG). Diese Bestimmung ergänzt im Bereich der indirekten

Zuständigkeit Art. 25 lit. a und Art. 26 IPRG und regelt nur

diese Frage innerhalb der Problematik der Anerkennung ausländischer

Statusurteile und -akte bezüglich des Kindesverhältnisses (Ivo Schwander,

Basler Kommentar, 3. A., Basel 2013, Art. 70 IPRG N. 1).

3.2

Die

Vorinstanz ging ohne Begründung davon aus, dass die georgischen Geburtsurkunden

von C und D als ausländische Entscheidungen gemäss Art. 70 IPRG zu

qualifizieren seien. Der Beschwerdeführer vertritt hingegen die Ansicht, diese

Bestimmung sei gar nicht anwendbar.

3.2.1

Art. 70 IPRG erfasst alle – auch dem inländischen Recht nicht bekannte

– Entscheidungen, die im Ausland über die Feststellung eines

Kindesverhältnisses ergehen können. Auch ein durch ausländische Entscheidung

begründetes Statusverhältnis im Zusammenhang mit Leihmutterschaft fällt

darunter (BGE 141 III 328 E. 4.3 mit Hinweisen; BGr,

14.

September 2015, 5A_443/2014, E. 4.3; Kurt Siehr/Alexander Markus,

Zürcher Kommentar, 3. A., Zürich 2018, Art. 70 IPRG N. 15).

Ausländische Registrierungen kindesrechtlicher Statusbeziehungen können solchen

richterlichen Entscheidungen nicht gleichgestellt werden; denn im

internationalen Zivilstandsrecht werden Registrierungen häufig auch dort

vorgenommen, wo nur ein sehr loser Kontakt zwischen Registrierungsstaat und

registrierter Person besteht, zum Beispiel bei Geburt eines Kindes ohne

gewöhnlichen Aufenthalt im Inland (Siehr/Markus, Art. 70 IPRG N. 16;

vgl. BGr, 19. November 2019, 5A_680/2018, E. 3.2.4 und E. 3.4;

VGr, 19. Juli 2017, VB.2016.00807, E. 5.2.1 in fine; Schwander,

Art. 70 IPRG N. 3). Eine Geburtsurkunde stellt einen Auszug aus einem

Register dar (in der Schweiz aus dem sogenannten Geburtenregister, vgl.

Art. 6a ZStV, Art. 39 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 ZGB).

Für die Anwendbarkeit von Art. 70 IPRG wäre somit vorausgesetzt, dass sich

eine in der Schweiz anzuerkennende Geburtsurkunde auf einen ausländischen

(Gerichts-)Entscheid abstützt (vgl. BGE 141 III 312 E. 3.1 ff.;

141.

III 328 E. 4.3; a. M. Andrea Büchler/Nora

Bertschi, Gewünschtes Kind, geliehene Mutter, zurückgewiesene Eltern?,

FamPra.ch 2013 S. 33 ff., S. 44).

Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Gemäss

Art. 143 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 des Law of Georgia on Healthcare

(verfügbar in englischer Sprache unter: https://www.matsne.gov.ge/ka/document/download/29980/33/en/pdf)

ist Leihmutterschaft in Georgien erlaubt und werden die Wunscheltern bzw. die

genetischen Eltern von Gesetzes wegen als Eltern anerkannt und ihnen die damit

zusammenhängenden Rechte und Pflichten übertragen. Die Leihmutter dagegen hat

nicht das Recht, als Elternteil des geborenen Kindes anerkannt zu werden. In

Georgien findet somit nach der Geburt kein behördliches oder gerichtliches

Verfahren statt; die genetischen Eltern werden – wird das dafür vorgesehene

Verfahren korrekt durchgeführt – direkt in der Geburtsurkunde als Eltern

aufgenommen. Die Leihmutter wird darin nicht erwähnt. Wenn somit die fehlende

Elternschaft der Leihmutter nicht durch eine Gerichtsentscheidung festgestellt,

sondern durch Gesetz angeordnet und deren Elternschaft im Geburtenregister

nicht erwähnt wird, richtet sich die Abstammung des Kindes von der Leihmutter

nicht nach Art. 70 IPRG, sondern nach Art. 68 f. IPRG (Siehr/Markus,

Art. 70 IPRG N. 29; vgl. Schwander, Art. 70 IPRG N. 3).

3.2.2

Was die Beschwerdegegnerschaft zur Anwendbarkeit von Art. 70 IPRG

vorbringt, verfängt nicht. So lässt sich weder aus der Schlechterstellung von

schweizerischen Wunscheltern und Leihmutterschaftskindern noch aus der

"ständigen Praxis der kantonalen Aufsichtsbehörden" ableiten, dass

die georgischen Geburtsurkunden vorliegend als "ausländische

Entscheidungen" zu qualifizieren wären. Das Einholen einer schriftlichen

Auskunft diesbezüglich erscheint vor diesem Hintergrund nicht angezeigt. Im

Weiteren verfangen auch die Ausführungen zur Rechtsprechung des deutschen

Bundesgerichtshofs nicht. Diese sind für die Auslegung von Art. 70 IPRG im

vorliegenden Zusammenhang unerheblich.

3.2.3

Nach dem Gesagten fallen die georgischen Geburtsurkunden nicht unter

Art. 70 IPRG. Es ist somit im Folgenden nach Art. 68 f. IPRG

vorzugehen.

Dies ist vorliegend, wo zweifelsfrei erstellt ist, dass

der Beschwerdegegner 1 und die Beschwerdegegnerin 2 die genetischen

Eltern von C und D sind und damit kein Verstoss gegen den Ordre public vorliegt

(BGE 141 III 312), stossend. Allerdings kann einer Geburtsurkunde

grundsätzlich – wie erwähnt – nicht dieselbe Beweiskraft zukommen wie einem

Gerichtsurteil, zumal nur in einem Gerichtsverfahren gewährleistet ist, dass

alle Beteiligten hinreichend in das Verfahren involviert waren und ihre Rechte

wahrnehmen konnten.

4.

4.1

Die

Entstehung des Kindesverhältnisses sowie dessen Feststellung oder Anfechtung

unterstehen dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes (Art. 68

Abs. 1 IPRG). Als gewöhnlicher Aufenthalt (Art. 20 Abs. 1

lit. b IPRG) ist im Rahmen dieser Bestimmung – im Sinn des entsprechenden

Anknüpfungsbegriffs gemäss Haager Konventionen (vgl. nur Haager Kindesschutzübereinkommen

[HKsÜ, SR 0.211.231.011], Übereinkommen über das auf

Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht

[SR 0.211.221.431]) – der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu verstehen.

Der gewöhnliche Aufenthalt bestimmt sich nach äusserlich wahrnehmbaren Fakten,

nicht nach Willensmomenten, und ist für jede Person gesondert zu bestimmen.

Meistens fällt der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes im massgeblichen

Zeitpunkt mit dem Lebensmittelpunkt bzw. dem Wohnsitz zumindest eines

Elternteils zusammen. Bei Neugeborenen sind naturgemäss die familiären

Bindungen zum betreuenden Elternteil als Indiz des gewöhnlichen Aufenthalts

entscheidend, wobei dessen Bindung an ein Land regelmässig auch das Kind

erfasst (BGE 129 III 288 E. 4.1; BGr, 18. September 2003,

5C.123/2003, E. 3.1; Schwander, Art. 68 IPRG N. 9 ff., je

mit Hinweisen; vgl. ferner BGE 125 III 301 [= Pra. 88/1999

Nr. 150] E. 2b/cc). Art. 69 Abs. 1 IPRG stellt klar, auf

welchen Zeitpunkt bei der Beurteilung des Anknüpfungskriteriums abzustellen

ist: Massgebend ist der gewöhnliche Aufenthalt im Zeitpunkt der Geburt. Es gilt

somit nachfolgend zu klären, wo sich der gewöhnliche Aufenthalt von C und D am dd.mm.2019

befand.

4.2

Mit Blick

auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung kann entgegen der vorinstanzlichen

Erwägungen gerade nicht davon ausgegangen werden, dass "ein Neugeborenes

in dem Staat seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, in dem seine biologische

Mutter lebt, also die Frau, die das Kind geboren hat" (wie die Vorinstanz

Siehr/Markus, Art. 70 IPRG N. 29). Denn in Georgien steht der

biologischen bzw. der Leihmutter kein Recht zu, als Mutter des Kindes anerkannt

zu werden (vgl. dazu vorn E. 2.2.1 Abs. 2). Zwischen ihr und den

Kindern besteht und bestand sodann keine familiäre Bindung im Sinn einer

Betreuung, und sie hat auch keinen Einfluss auf deren Aufenthaltsort.

4.3

Auch der

rund zehntägige Aufenthalt von C und D in Georgien nach ihrer Geburt sowie ein

allenfalls zu beachtender "pränatale[r] Aufenthalt" vermögen keinen

gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen. Denn gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung sind neben der physischen Anwesenheit des Kindes auch andere

Faktoren zu berücksichtigen, die zeigen können, dass diese Anwesenheit nicht

nur vorübergehend oder zufällig ist. Dabei sind insbesondere die Dauer und die

Gründe für den Aufenthalt des Kindes zu beachten. Ein Aufenthalt von sechs

Monaten begründet grundsätzlich einen gewöhnlichen Aufenthalt, er kann aber

auch unmittelbar nach dem Wechsel des Aufenthaltsorts bestehen, wenn er aus

anderen Gründen auf Dauer angelegt ist und den bisherigen Lebensmittelpunkt

ersetzen soll (BGr, 23. April 2012, 5A_889/2011, E. 4.1.2 –

18.

April 2013, 5A_164/2013, E. 3; vgl. auch Catherine Westenberg,

Basler Kommentar, Art. 20 IPRG N. 22 ff.).

4.4

Vorliegend

haben der Beschwerdegegner 1 und die Beschwerdegegnerin 2 ihren

Wohnsitz in Zürich; Letztere wurde hier geboren. Dass sie ihren

Lebensmittelpunkt in die Türkei oder nach Georgien verlegen wollten, ist nicht

ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Die Bindungen der genetischen

Dispositiv

Eltern an die Schweiz erfassen demnach auch die beiden Kinder, zumal diese auch

hier durch ihre genetischen Eltern betreut werden. Der gewöhnliche Aufenthalt

(bzw. zumindest der vorhersehbare künftige Aufenthalt) von C und D befand sich

demnach bei deren Geburt in der Schweiz. Daran ändert auch der Umstand nichts,

dass der Beschwerdegegner 1 und die Beschwerdegegnerin 2 kurz nach

der Geburt in die Türkei reisten, wo Letztere mit den beiden Kindern rund drei

Monate verblieb, bevor sie in die Schweiz zurückkehrte. Ein Abstellen auf den

schlichten Aufenthalt von C und D in Georgien zum Zeitpunkt ihrer Geburt fällt

somit nicht in Betracht (vgl. Schwander, Art. 68 IPRG N. 12 mit

Hinweisen).

Daraus ergibt sich ebenfalls, dass die indirekte

Zuständigkeit der georgischen Behörden selbst dann nicht gegeben wäre, wenn –

entgegen den vorangehenden Erwägungen (E. 2.2) – Art. 70 IPRG für

anwendbar erachtet würde. Denn auch diese Bestimmung setzt für eine Anerkennung

in der Schweiz voraus, dass die Geburtsurkunden im Staat des gewöhnlichen

Aufenthalts des Kindes, in dessen Heimatstaat oder im Wohnsitz- oder im

Heimatstaat der Mutter oder des Vaters "ergangen" sind.

4.5 Nach dem

Gesagten ist auf die Entstehung des Kindesverhältnisses von C und D vorliegend

Schweizer Recht anwendbar.

4.5.1

In der Schweiz sind die Ei- und Embryonenspende und alle Arten der

Leihmutterschaft unzulässig (Art. 119 Abs. 2 lit. d der

Bundesverfassung [BV, SR 101]; Art. 4 des Bundesgesetzes über die

medizinisch unterstützte Fortpflanzung vom 18. Dezember 1998 [FMedG,

SR 810.11]; zum Ganzen BGE 141 III 312 E. 4.2). Nach

Art. 252 Abs. 1 ZGB entsteht das Kindesverhältnis zwischen dem Kind

und der Mutter mit der Geburt. So verhält es sich selbst in Fällen einer

sogenannten "gespaltenen Mutterschaft" (vgl. zum Begriff

Büchler/Bertschi, S. 33 ff.). Die Statusbeziehung wird

ausschliesslich zur austragenden bzw. gebärenden Mutter begründet; der

Schwangerschaft kommt gegenüber der genetischen Beziehung Vorrang zu (Ingeborg

Schwenzer/Michelle Cottier, Basler Kommentar, 6. A., Basel 2018,

Art. 252 ZGB N. 9; Oliver Guillod, Commentaire romand, Basel 2010,

Art. 252 CC N. 6 und 10). Es ist unbestritten, dass die

Beschwerdegegnerin 5 C und D zur Welt gebracht hat. In Anwendung von

Art. 252 Abs. 1 ZGB entstand dadurch zwischen ihr und den beiden

Kindern das Kindesverhältnis.

4.5.2

4.5.2.1

Zwischen dem Kind und dem Vater wird das Kindesverhältnis kraft Gesetzes

aufgrund der Ehe mit der Mutter oder durch Anerkennung begründet oder durch das

Gericht festgestellt (Art. 252 Abs. 2 ZGB). Nach Art. 73

Abs. 1 IPRG wird die im Ausland erfolgte Anerkennung eines Kindes in der

Schweiz anerkannt, wenn sie nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des

Kindes, nach dessen Heimatrecht, nach dem Recht am Wohnsitz oder nach dem

Heimatrecht der Mutter oder des Vaters gültig ist. Eine "im Ausland

erfolgte Anerkennung" ist in aller Regel keine gerichtliche oder

behördliche Entscheidung. Gegenstand sind vielmehr private, meist formgebundene

Erklärungen, die von ausländischen Behörden oder Gerichten entgegengenommen

werden, oder einseitige formgebundene Erklärungen (wie Testament, öffentliche

Urkunde) ausserhalb eines Behördenverfahrens. Es genügt (in favorem

recognitionis) zur Anerkennung, wenn eine im Ausland erfolgte

Kindesanerkennung nach einer in Art. 73 Abs. 1 IPRG genannten

Rechtsordnung inhaltlich und der Form nach gültig ist (BGr, 19. November

2019, 5A_680/2018, E. 3.2.1; Schwander, Art. 73 IPRG N. 3;

Siehr/Markus, Art. 73 N. 5 ff.).

Die Beschwerdegegnerin 5 ist nicht verheiratet. Der

Beschwerdegegner 1 kann die Kinder demnach anerkennen (vgl. Art. 260

Abs. 1 ZGB; zu den Voraussetzungen einer Anerkennung im Einzelnen

Schwenzer/Cottier, Art. 260 ZGB N. 2 f.). Der notariell

beglaubigte Leihmutterschaftsvertrag wurde dem Gemeindeamt des

Kantons Zürich und somit einer Schweizer Zivilstandsbehörde am 3. April

2019 zugestellt. Darin bringt der Beschwerdegegner 1 zum Ausdruck,

Vater der Kinder sein zu wollen. Der Leihmutterschaftsvertrag kann demnach als

(pränatale) Kindsanerkennung qualifiziert und hier anerkannt werden (vgl.

Art. 260 Abs. 3 ZGB; Art. 11 Abs. 2 ZStV).

4.5.2.2

Eine Anerkennung der Kinder durch die Beschwerdegegnerin 2 kann

vorliegend dagegen gestützt auf den Leihmutterschaftsvertrag nicht angenommen

werden, denn eine solche Anerkennung ist dem Schweizer Recht unbekannt (vgl.

Schwenzer/Cottier, Art. 252 ZGB N. 6 und 9 f.). Weshalb eine

Qualifikation des Leihmutterschaftsvertrags nur als Vaterschafts-, nicht aber

als Mutterschaftsanerkennung aufgrund des Diskriminierungsverbots gemäss

Art. 8 Abs. 1 und 2 BV ausgeschlossen sein soll, ist entgegen den

Ausführungen der Beschwerdegegnerschaft nicht ersichtlich.

4.5.2.3

Eine "Kindesaberkennung" durch die Leihmutter ist im Schweizer

Recht ebenfalls nicht möglich; das durch Geburt entstandene Kindesverhältnis

kann nicht durch eine solche Erklärung aufgehoben werden. Vielmehr bringt der

Verfassungsgeber mit Art. 119 Abs. 2 lit. d BV zum Ausdruck,

dass die Mutterschaft notwendigerweise mit der Geburt verbunden und nur durch

(Freigabe zur) Adoption verändert werden kann (Eva Maria Belser/Eva Molinari,

Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 119 BV N. 43 mit Hinweisen).

4.5.3

Insgesamt resultiert in Anwendung des Schweizer Rechts, dass die

Beschwerdegegnerin 5 als Mutter und der Beschwerdegegner 1 als Vater

von C und D zu registrieren sind. Die beiden Kinder tragen sodann den Namen der

Mutter (Art. 37 IPRG, Art. 270a ZGB).

Da kein Kindesverhältnis zu einem Schweizer Bürger

vorliegt, sind die beiden Kinder mit ihrer türkischen Staatsangehörigkeit zu

registrieren.

5.

5.1 Es bleibt

zu prüfen, ob und inwieweit die aus der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK, SR 0.101) sowie der Kinderrechtskonvention (Übereinkommen über die

Rechte des Kindes vom 26. März 1997 [KRK, SR 0.107]) fliessenden

Rechte der Kinder die Anerkennung eines Kindesverhältnisses zur

Beschwerdegegnerin 2 gebieten.

5.2

5.2.1 Das Bundesgericht hat sich unter dem Gesichtspunkt des

schweizerischen Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG) bereits mit der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)

zur Anerkennung von im Ausland durch Leihmutterschaft hergestellten

Kindesverhältnissen befasst, wenn im Anerkennungsstaat ein

Leihmutterschaftsverbot gilt. So hat der EGMR insbesondere in den Urteilen vom

26. Juni 2014, Mennesson c. Frankreich, 65192/11, und Labassée c.

Frankreich, 65941/11, dazu Stellung genommen. Dabei ging es um Kinder, welche

in den USA von einer Leihmutter zur Welt gebracht worden waren und bei denen in

Frankreich die Anerkennung der Vaterschaft oder die Herstellung eines Kindesverhältnisses

auf dem Weg der Adoption verweigert wurde, obwohl jeweils der Ehemann des

französischen Wunschelternpaares der genetische Vater war. Die Kinder waren in

beiden Fällen zwischenzeitlich rund 13- bzw. 14-jährig, sodass längst eine

feste sozialpsychische Beziehung, aber nach wie vor kein rechtliches

Eltern-Kind-Verhältnis bestand. Der EGMR entschied, dass die aus Art. 8

EMRK fliessenden Rechte der Eltern nicht verletzt seien, weil sie ja faktisch

ein Familienleben mit den bei ihnen lebenden Kindern hätten. Indes ging der

Gerichtshof von einer Verletzung der Rechte der Kinder aus. Es wurde als

unhaltbar erachtet, dass die Kinder kein rechtliches Kindesverhältnis zum

genetischen Vater herstellen konnten (Mennesson, § 100, bzw. Labassée,

§ 79). Von der jeweiligen Ehefrau des genetischen Vaters, die in beiden

Fällen ebenfalls als Beschwerdeführerin auftrat und die Anerkennung des in den

USA zu ihr begründeten Kindesverhältnisses verlangte, ist hingegen nicht weiter

die Rede. Der EGMR erachtete somit die Menschenrechte der Kinder durch

Anerkennung bzw. Herstellung eines Kindesverhältnisses zu ihrem genetischen

Vater in Frankreich als hinlänglich gewahrt (zum Ganzen BGE 141 III 312

E. 6.1 f. und 141 III 328 E. 7.1 f.).

5.2.2 Der EGMR hielt sodann unlängst fest, dass die

Weigerung der französischen Behörden, die Wunschmutter von im Ausland mittels

Leihmutterschaft geborenen Kindern als leibliche Mutter einzutragen, mit Blick

auf Art. 8 EMRK (in Verbindung mit Art. 14 EMRK) keine

Konventionsverletzung darstelle, zumal der Wunschmutter nach Landesrecht zur

Begründung des Kindesverhältnisses die Adoption offenstehe (EGMR, 19. November

2019, C. und E. c. Frankreich, 1462/18 und 17348/18, §§ 37 ff.). Dies

gilt selbst für den Fall, in welchem das Kind mittels Eizellenspende der

Wunschmutter gezeugt wurde. Gemäss Advisory Opinion der Grossen Kammer des EGMR

kommt in dieser Konstellation der Notwendigkeit einer Möglichkeit zur

Begründung des Kindesverhältnisses zwischen Wunschmutter und Kind jedoch eine

umso grössere Bedeutung zu (EGMR, Advisory Opinion P16-2018-001, Ziff. 47,

verfügbar unter hudoc.echr.coe.int).

5.2.3 Insgesamt ist somit gemäss Rechtsprechung des

EGMR aus der Perspektive der Kinder eine Verletzung von Art. 8 EMRK

gegeben, wenn sie trotz langjährig gelebtem Verhältnis zum genetisch verwandten

Elternteil kein rechtliches Kindesverhältnis herstellen können – weder durch

Anerkennung des im Ausland begründeten Rechtsverhältnisses noch durch Adoption

(vgl. BGE 141 III 328 E. 7.1).

5.3 Die Beschwerdegegnerin 2 kann C und D

adoptieren und somit das Kindesverhältnis herstellen (vgl. Art. 252

Abs. 3 ZGB). Vorliegend kommt die Stiefkindadoption gemäss Art. 264c

Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 ZGB in Betracht, da die

Beschwerdegegnerin 2 und der Beschwerdegegner 1 verheiratet sind und

seit mehr als drei Jahren einen gemeinsamen Haushalt führen. Die Zustimmung der

(biologischen) Mutter zur Adoption dürfte sich aus der nachgeburtlichen

Verzichtserklärung bereits ergeben (vgl. dazu und zu den weiteren

Voraussetzungen Art. 264d ff. ZGB). C und D werden sodann in der

Schweiz unter ihrer türkischen Staatsangehörigkeit registriert; ihnen droht keine

Staatenlosigkeit (vgl. Art. 7 Abs. 2 KRK). Ausserdem stehen sie in

der elterlichen Sorge ihres Vaters (vgl. Art. 296 Abs. 1 und 2 ZGB).

Die Kinder sind denn auch bis zum Abschluss des Adoptionsverfahrens nicht ohne

rechtliche Beziehung zur Beschwerdegegnerin 2, denn gemäss Art. 159

Abs. 2 ZGB sorgen die Ehegatten gemeinsam für die Kinder, wobei von dieser

Bestimmung auch Stiefkinder erfasst sind (Ivo Schwander, Basler Kommentar,

Art. 159 ZGB N. 10). Des Weiteren steht der Verbleib der Kinder in

der Schweiz nicht infrage.

Zwar tragen C und D den Namen der

Beschwerdegegnerin 5. Dieser Umstand beeinträchtigt im konkreten Fall die

aus Art. 7 KRK fliessenden Rechte indes nicht übermässig: Die beiden

Kinder sind noch sehr jung, und eine Adoption durch die Beschwerdegegnerin 2

kann in absehbarer Zeit erfolgen. Denn die für die Stiefkindadoption im Kanton

Zürich bzw. in der Stadt Zürich zuständigen Behörden sind an das Völkerrecht

gebunden und ist überdies davon auszugehen, dass diese entsprechend handeln

werden (vg. Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische

Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. A., Bern 1999, S. 364).

Eine Priorisierung gewisser Gesuche und eine rasche Entscheidung im Einzelfall

kann sich somit aus menschenrechtlichen Verpflichtungen ergeben; dieser Umstand

muss gegebenenfalls von der Beschwerdegegnerschaft innerhalb des Verfahrens

geltend gemacht werden. Vor diesem Hintergrund kann darauf verzichtet werden,

eine schriftliche Auskunft der Zentralbehörde Adoption des Kantons Zürich

einzuholen.

5.4 Insgesamt gewährleistet der dargestellte

rechtliche Status von C und D demnach das Kindeswohl (Art. 11 BV,

Art. 3 KRK). Die Verweigerung der Anerkennung eines Kindesverhältnisses

zur Beschwerdegegnerin 2 im vorliegenden Verfahren verletzt die

anwendbaren völkerrechtlichen Vorgaben nicht.

6.

6.1 Im

Weiteren ist zu prüfen, ob die gemäss Verfügung des Mitbeteiligten unter den

Titeln "Beziehungsart" und "Zusatzangaben" registrierten

Informationen im Personenstandsregister aufzunehmen sind (vgl. Sachverhalt

Ziff. I B).

6.2 Gemäss

Bundesgericht hat jedes Kind das Recht, die Identität seiner leiblichen Eltern

zu kennen (BGE 134 III 241 E. 5.2 ff.). Ebenso haben die aus

einer künstlichen Fortpflanzung stammenden Kinder sowie Adoptivkinder das Recht

auf Kenntnis ihrer eigenen Abstammung (BGE 125 I 257 [= Pra. 89/2000

Nr. 77] E. 3c/bb – BGE 128 I 63 E. 4.2, je mit Hinweisen;

vgl. Art. 119 Abs. 2 lit. g BV, Art. 27 FMedG,

Art. 268c ZGB). Der EGMR hat ebenfalls festgehalten, dass das Recht auf

Identität gemäss Art. 8 EMRK auch den Anspruch einschliesst, seine

Abstammung zu kennen (EGMR, 25. September 2012, 33783/09, Godelli c.

Italien, §§ 52 f. – 13. Juli 2006, Jäggi c. Schweiz, 58757/00,

§§ 39 ff.). Nichts Gegenteiliges ergibt sich aus Art. 7

Abs. 1 KRK, wonach jedes Kind das Recht hat, "seine Eltern zu

kennen". Mit Blick auf das Recht auf Identität gemäss Art. 8 KRK kann

dies sowohl die biologische als auch die genetische Abstammung erfassen.

6.3 Nach dem

Gesagten erweisen sich die Hinweise zur "Beziehungsart" und die

"Zusatzangaben" als gerechtfertigt. Die Aufnahme dieser Informationen

läuft denn auch vorliegend dem Kindswohl von C und D nicht zuwider. Sie sind

entsprechend der Verfügung des Mitbeteiligten im Personenstandsregister

aufzunehmen.

7.

Der von der Beschwerdegegnerschaft für den Fall der Beschwerdegutheissung als

verletzt gerügte Art. 13 BV verschafft keine weitergehenden als die von

Art. 8 EMRK garantierten Rechte. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern

die Anerkennung der georgischen Geburtsurkunden, wie in der Verfügung des

Mitbeteiligten vorgesehen bzw. wie vom Beschwerdeführer beantragt, gegen das

Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 1 und 2 BV) verstossen würde.

8.

Der Beschwerdeführer beantragt die Ernennung eines unabhängigen Beistands für C

und D "infolge möglicher Interessenkollision" zwischen den beiden

Kindern, dem Beschwerdegegner 1 sowie der Beschwerdegegnerin 2 (Art. 306

Abs. 2 ZGB). Nach dem Gesagten ist entgegen des Beschwerdeführers nicht

davon auszugehen, dass sich eine solche Interessenkollision ergeben könnte.

Gleich verhält es sich mit Blick auf die Herstellung des Kindesverhältnisses

zur Beschwerdegegnerin 2. Der diesbezügliche Antrag ist deshalb

abzuweisen.

9.

9.1 Insgesamt ist die Beschwerde im Verfahren VB.2019.00833 teilweise gutzuheissen.

Die Verfügung der Justizdirektion vom 8. November 2019 ist aufzuheben und

die Verfügung des Mitbeteiligten vom 1. Juli 2019 wiederherzustellen. Im

Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

9.2 Da die Beschwerdegegnerschaft im Verfahren

VB.2019.00833 in der Hauptsache unterliegt, steht ihr für das Rekursverfahren

vor Vorinstanz kein Entschädigungsanspruch zu (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG; Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 13 N. 66). Die Beschwerde im Verfahren VB.2019.00829

ist deshalb als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

10.

10.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdegegner 1, der Beschwerdegegnerin 2 und der

Beschwerdegegnerin 5 unter solidarischer Haftung füreinander aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 und § 14 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG; Plüss, § 14 N. 6, 9, 13 f. und 16) und steht der

Beschwerdegegnerschaft keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

10.2 Der Beschwerdeführer ersucht um eine

Parteientschädigung. Dem Gemeinwesen steht in der Regel keine solche zu, weil

das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen

Aufgaben gehört und die Behörden gegenüber den Privaten meist einen

Wissensvorsprung aufweisen (VGr, 5. Dezember 2018, VB.2018.00293,

E. 4.3; Plüss, § 17 N. 51, je mit Hinweisen). Es liegen keine

besonderen Umstände vor, welche die ausnahmsweise Zusprechung einer

Parteientschädigung rechtfertigten.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Verfahren VB.2019.00829 und VB.2019.00833 werden vereinigt.

2.

Die Beschwerde im Verfahren VB.2019.00829 wird gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

3.

Die Beschwerde im Verfahren VB.2019.00833 wird teilweise gutgeheissen. Die

Verfügung der Justizdirektion vom 8. November 2019 wird aufgehoben und die

Verfügung des Gemeindeamts vom 1. Juli 2019 wiederhergestellt.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

4. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 240.-- Zustellkosten,

Fr. 3'240.-- Total der Kosten.

5. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner 1, der

Beschwerdegegnerin 2 und der Beschwerdegegnerin 5 je zu einem Drittel

unter solidarischer Haftung füreinander auferlegt.

6. Parteientschädigungen werden nicht

zugesprochen.

7. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG erhoben

werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

8. Mitteilung an …