Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00831

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2019.00831

Urteil

der 4. Kammer

vom 5. Februar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, gesetzlich vertreten durch B und C (Eltern),

diese vertreten durch RA D,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Familiennachzug,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren 2003, ist der Sohn von B (geboren 1971) und C (geboren 1981), beide Staatsangehörige

Kosovos.

Im September 2003 reiste B erstmals in die Schweiz ein und

ersuchte um Asyl. Anlässlich einer Befragung durch das Bundesamt für

Flüchtlinge am 1. Oktober 2003 gab er an, seit dem 1. August 2002 mit

C traditionell verheiratet zu sein.

Am 24. Januar 2008 heiratete B in Serbien die in der

Schweiz niedergelassene Staatsangehörige Bosnien-Herzegowinas E (geboren 1979).

In der Folge erhielt er am 22. Mai 2009 eine Aufenthaltsbewilligung im

Familiennachzug. Die Ehe wurde mit Urteil des Amtsgerichts F vom

16. Juli 2013 geschieden. Die Aufenthaltsbewilligung von B wurde trotz der

Scheidung regelmässig verlängert, zuletzt mit Gültigkeit bis 2. April

2020.

B. Am

21. September 2015 schlossen B und C im Kosovo die Ehe. Am

20. Oktober 2017 reichte B ein Gesuch um Einreisebewilligungen für seine

Ehefrau und seinen Sohn A ein.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich verfügte am 3. September

2019 die Ermächtigung zur Visumserteilung betreffend C. Am 5. Oktober 2019

zog sie zu ihrem Ehemann in die Schweiz. Das Nachzugsgesuch betreffend A wies

das Migrationsamt dagegen mit Verfügung vom 30. August 2019 ab.

Erwägungen

II.

Den dagegen von A erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 18. November 2019 ab.

Am 25. Oktober 2019 wurde B offenbar die

Niederlassungsbewilligung erteilt.

III.

Gegen den Rekursentscheid liess A am 4. Dezember 2019

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, der Entscheid vom

18.

November 2019 sei unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben

und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In prozessualer Hinsicht

beantragt A die unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung.

Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 17. Dezember 2019 ausdrücklich auf

eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach § 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die weiteren

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach

Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und

Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20)

in der (hier massgeblichen [vgl. VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00653,

E. 2.1]) bis Ende 2018 geltenden Fassung (AS 2007 5437 ff.,

5449) haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von

Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (werden). Nach

Art. 47 Abs. 1–3 AIG muss dieser Anspruch auf Familiennachzug für

Kinder unter 12 Jahren innerhalb von 5 Jahren, für Kinder über 12 Jahren

innerhalb von 12 Monaten nach Entstehung des Familienverhältnisses oder

der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung geltend gemacht

werden. Ein Statuswechsel (namentlich die Erteilung der

Niederlassungsbewilligung) löst dabei nur dann eine neue Nachzugsfrist aus, wenn

ein (erstes, erfolgloses) Gesuch mit Bezug auf bloss Aufenthaltsberechtigte

fristgerecht gestellt wurde (vgl. BGE 137 II 393 [= Pra 101/2012

Nr. 26] E. 3.3; VGr, 23. Mai 2018, VB.2018.00033, E. 3.1

Abs. 2 – 6. Dezember 2017, VB.2017.00205, E. 2.1; Marc

Spescha in: derselbe et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. A.,

Zürich 2019, Art. 47 AIG N. 8).

2.1.1

Das

Familienverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und B bestand ab der Geburt.

Die Nachzugsfrist begann deshalb bei erstmaliger Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung an B bzw. am 22. Mai 2009 zu laufen und endete am

21.

Mai 2014. Es ist unbestritten, dass der Vater des Beschwerdeführers am

20.

Oktober 2017 erstmalig ein Gesuch um Familiennachzug für seinen Sohn

gestellt hat. Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung am 25. Oktober

Dispositiv

2019 löste demnach keine neue Nachzugsfrist aus.

2.1.2 Zu

prüfen ist allerdings, ob die Einreise der Mutter des Beschwerdeführers, C,

eine neue Nachzugsfrist auslöste. Das Bundesgericht hielt bislang in konstanter

Praxis dafür, dass sich der nach einer Heirat nachgezogene Elternteil die vom

hier lebenden (nachziehenden) Elternteil verpassten Fristen entgegenhalten

lassen müsse, weil ansonsten die Fristbestimmungen, die zur baldigen

Einschulung des Kinds bzw. der Kinder in der Schweiz und damit zu dessen bzw.

deren besserer Integration einen frühestmöglichen Nachzug fordern, ausgehöhlt

würden. Die Eheleute seien insoweit als Einheit zu betrachten (BGr, 22. Mai

2017, 2C_1/2017, E. 4.1.4 – 23. Juni 2017, 2C_38/2017,

E. 4.2 f. – 11. März 2015, 2C_887/2014, E. 3.2 – 28. November

2011, 2C_765/2011, E. 2.3 – 3. Oktober 2011, 2C_205/2011,

E. 4.5; vgl. VGr, 23. Mai 2018, VB.2018.00033, E. 5.1

Abs. 2).

Eine Einheit im Sinn der zitierten bundesgerichtlichen

Rechtsprechung kann aber nur dann angenommen werden, wenn das getrennte

Familienleben auf einen gemeinsamen Entschluss der Eheleute bzw. Eltern zurückgeht;

und nur in diesem Fall kann das Verpassen der Nachzugsfrist durch den in der

Schweiz anwesenheitsberechtigten Ehegatten bzw. Elternteil dem anderen auch

vorgeworfen werden (VGr, 12. November 2019, VB.2019.00298, E. 3.2

Abs. 2). Ansonsten würde eine in der Sache nicht begründbare Abweichung zu

Fällen geschaffen, in denen der nachgezogene bzw. nachzuziehende Ehegatte

Kinder aus einer anderen Beziehung hat (vgl. als Beispiel BGr, 27. August

2015, 2C_176/2015, E. 2.2 f.).

Vorliegend bestehen trotz der 2002 geschlossenen

traditionellen Ehe zwischen den Eltern des Beschwerdeführers keine

Anhaltspunkte dafür, dass diese ihr Eheleben bis zur erneuten Hochzeit 2015

weiterhin auf Distanz und parallel zur in der Schweiz gelebten Ehe des Vaters

des Beschwerdeführers fortgeführt hätten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass

erst seit der Hochzeit im Jahr 2015 (bzw. für eine gewisse Zeit davor) (wieder)

ein gemeinsames Familienleben besteht. Nach der Eheschliessung wartete B jedoch

bis am 20. Oktober 2017 und mithin über zwei Jahre, bis er ein Gesuch um Familiennachzug

stellte. Es ist davon auszugehen, dass jedenfalls das Familienleben auf Distanz

von 2015 bis 2017 auf eine gemeinsame Entscheidung von B und seiner Ehefrau

zurückgeht, was sich deshalb auch C entgegenhalten lassen muss. Das

Nachzugsgesuch betreffend den Beschwerdeführer erweist sich deshalb mit Blick

auf Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AIG als verspätet (vgl. dagegen VGr,

12. November 2019, VB.2019.00298, E. 3.2 Abs. 2, wo das

Einreisegesuch betreffend Ehefrau und Kind umgehend nach Eheschluss der Eltern

gestellt wurde).

2.2 Ausserhalb

der ordentlichen Nachzugsfristen kommt ein Familiennachzug nach Art. 47

Abs. 4 Satz 1 AIG bzw. Art. 73 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE,

SR 142.201) nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend

gemacht werden. Solche Gründe liegen gemäss Art. 75 VZAE vor, wenn das

Kindeswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Wird das

Nachzugsbegehren erst nach vielen Jahren der Trennung gestellt, sind die

gesamten Umstände in Bezug auf die persönliche und familiäre Situation des Kinds

sowie dessen Integrationschancen und Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz zu

berücksichtigen. Von Bedeutung sind namentlich das Alter des Kinds, dessen

Ausbildungsniveau und sprachlichen Kenntnisse, aber auch die gegenwärtige

Betreuungssituation bzw. deren Änderung (beispielsweise wegen Todes der bisherigen

Betreuungsperson). Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender

Integrationsschwierigkeiten erscheinen dabei umso wahrscheinlicher, je älter

das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1 f.; ferner

VGr, 11. November 2015, VB.2015.00563, E. 3.1 – 29. August

2019, VB.2019.00395, E. 5.1 [noch nicht rechtskräftig]).

2.3 Umstritten

ist, ob ein wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug anzunehmen

ist und in diesem Zusammenhang, welche Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland

des Beschwerdeführers bestehen.

2.3.1

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Zusammenführung der Gesamtfamilie

an sich den wichtigen familiären Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG

darstellt. Damit dringt er jedoch nicht durch, denn nach der Rechtsprechung

stellt der Umstand, dass die Mutter (innert der Frist nach Art. 47

Abs. 1 Satz 1 AIG) gleichzeitig mit einem Kind nachgezogen werden

soll, für sich allein keinen wichtigen familiären Grund dar.

2.3.2

Der heute 16-jährige Beschwerdeführer lebte bisher ausschliesslich in

seinem Heimatland und wurde dort sozialisiert. Der Kontakt zum Vater wurde nach

dessen Ausreise im Jahr 2009 nur besuchshalber sowie über die Grenze hinweg

gelebt, wobei der Beschwerdeführer gemäss Angaben seines Vaters zweimal

jährlich (jeweils während der Sommer- und Winterferien) in die Schweiz gereist

war. Hauptbezugs- und -betreuungsperson des Knaben während dieser Zeit war

stets die Kindsmutter C.

Das Leben des Beschwerdeführers in der Heimat erfuhr mit

der Bewilligung des Aufenthalts von C in der Schweiz eine empfindliche

Veränderung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das Kindeswohl

– gerade bei älteren Kindern bzw. Jugendlichen, welche bereits einen

Grossteil der sie prägenden Kindheits- und Jugendjahre im Heimatland verbracht

haben und dort verwurzelt sind – auch in Konstellationen wie der

vorliegenden gegen einen Nachzug bzw. für die Beibehaltung der bisherigen

Situation sprechen (BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 4.4–7

– 10. November 2014, 2C_29/2014, E. 3.3 – 25. August

2016, 2C_363/2016, E. 2.5). So verhält es sich im vorliegenden Fall: Der

Beschwerdeführer legt nicht näher dar, dass bzw. weshalb es C nicht möglich

wäre, sich zeitweilig – wie schon in der Vergangenheit – im

Heimatland um ihn zu kümmern. Die Kindsmutter reiste erst vor gut vier Monaten

im Alter von 38 Jahren in die Schweiz ein. Die Beziehung zu ihrem Ehemann lebte

sie bereits seit der Eheschliessung im September 2015 lediglich über die

Distanz. Ihr ist insofern grundsätzlich zumutbar, für die nächsten maximal zwei

Jahre nochmals in die Heimat zurückzukehren und hernach erneut um eine

Aufenthaltsbewilligung nachzusuchen. Ein allfälliger zwischenzeitlicher Ablauf

der fünfjährigen Nachzugsfrist für Ehegatten könnte ihr diesfalls nicht

entgegengehalten werden (vgl. VGr, 22. August 2019, VB.2019.00237,

E. 2.2 Abs. 2).

Mit der Betreuung des Beschwerdeführers in der Heimat

durch die Kindsmutter könnte vermieden werden, dass jener (dauerhaft) aus seiner

vertrauten Umgebung gerissen würde und sich hier nicht zuletzt der Sprache

wegen und angesichts seines fortgeschrittenen Alters mit erheblichen

Integrationsschwierigkeiten konfrontiert sähe.

2.3.3

Bei dieser Sachlage werden sich die Kindseltern demnach zu entscheiden

haben, ob sie das Familienleben im bisherigen Umfang weiterführen oder – falls

sich C für einen Verbleib in der Schweiz entscheiden sollte – für eine

anderweitige Betreuung des Beschwerdeführers sorgen. In diesem Zusammenhang

bringt der Beschwerdeführer vor, geeignete Betreuungsmöglichkeiten bei

Verwandten seien im Kosovo nicht vorhanden; seine Grosseltern seien betagt, und

der Aufenthalt in einem Internat sei seinen Eltern finanziell nicht zumutbar.

Er führt ausserdem an, er sei "im Kosovo allein auf sich selbst

gestellt" und ihm sei es nicht zumutbar, getrennt von beiden Elternteilen

weiterhin dort zu leben.

An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im

Heimatland stellt die Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das

nachzuziehende Kind ist und je grösser die Integrationsschwierigkeiten

erscheinen, die ihm hier drohen (BGr, 12. November 2019, 2C_555/2019, E. 6.3.1

– 11. Juli 2019, 2C_481/2018, E. 6.1 – 16. Juni 2018,

2C_340/2017, E. 2.3; vgl. BGE 137 I 284 E. 2.2). Aus den Akten

geht nicht hervor, wie sich die Betreuungssituation des Beschwerdeführers seit

der Ausreise seiner Mutter gestaltet. Anscheinend leben aber zumindest die

Mutter, ein Bruder und eine Schwester von B im Kosovo. Eine mögliche Betreuung

durch seine Grosseltern scheint auch der Beschwerdeführer nicht von vornherein

auszuschliessen. Nach dem Gesagten und in Anbetracht des Umstands, dass ein

16-jähriger Jugendlicher keiner umfassenden Betreuung mehr bedarf, reichen die

Darstellungen des Beschwerdeführers nicht aus, um den Nachweis der fehlenden

Betreuungsmöglichkeiten in seinem Heimatland zu erbringen.

2.4 Insgesamt

liegt daher kein wichtiger Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG für

einen ausnahmsweisen nachträglichen Familiennachzug vor, weshalb dem Gesuch des

Beschwerdeführers um eine Aufenthaltsbewilligung nicht entsprochen werden kann.

3.

Dieser Verfahrensausgang verletzt den Anspruch auf Schutz

des Familienlebens nach Art. 8 Ziff. 1 Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1

Bundesverfassung (BV, SR 101) nicht. In einer Konstellation wie der

vorliegenden, in der die familiären Beziehungen während Jahren über die Grenzen

hinweg besuchsweise und über die modernen Kommunikationsmittel gelebt wurden,

überwiegt regelmässig das der ratio legis von Art. 47 Abs. 4 AIG

zugrunde liegende legitime Interesse an der Einwanderungsbeschränkung. Wie

dargelegt (vorn, 2.3 ff.), bestehen keine objektiven, nachvollziehbaren

Gründe, welche zu einem anderen Ergebnis führen würden (vgl. BGr, 11. Juli

2019, 2C_481/2018, E. 6.2 – 21. September 2018, 2C_323/2018 E. 8.2.2

– 17. März 2017, 2C_348/2016, E. 2.3).

Ausserdem verletzt der vorinstanzliche Entscheid

Art. 14 BV nicht. Das Recht auf Ehe- und Familie wird durch den

vorinstanzlichen Entscheid in keiner Weise tangiert (vgl. dazu Regina

Kiener/Walter Kälin/Judith Wyttenbach, Grundrechte, 3. A., Bern 2018,

§ 15 N. 8 ff. und N. 26 ff.).

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

5.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

5.2 Für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragt der Beschwerdeführer die

unentgeltliche Prozessführung. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich

aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von

Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Offensichtlich aussichtslos

sind Begehren, bei denen die Aussichten zu obsiegen wesentlich geringer sind als

die Aussichten zu unterliegen und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet

werden können (VGr, 22. August 2018, VB.2018.0396, E. 7.2 – 15. August

2016, VB.2016.00260, E. 5.2.1 Abs. 2). Mittellos ist, wer nicht in

der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der

Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Kaspar Plüss

in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16

N. 20). Die Bedürftigkeit ist aufgrund der gesamten finanziellen

Verhältnisse der betreffenden Person zu beurteilen, das heisst unter

Berücksichtigung sämtlicher Einkünfte und der Vermögenssituation einerseits und

sämtlicher finanzieller Verpflichtungen anderseits. Den Nachweis der

Mittellosigkeit hat grundsätzlich die gesuchstellende Person zu erbringen

(Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 38).

5.3 Das

pauschale Vorbringen des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers, er sei

"offensichtlich mittellos" reicht nicht aus, um die

Bedürftigkeit des Beschwerdeführers zu bejahen. Vielmehr hätten dazu die

Einkommens- und Lebenshaltungskosten (insbesondere auch der gesetzlichen

Vertreter) des Beschwerdeführers umfassend dargestellt und soweit wie möglich

belegt werden müssen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung

ist demnach abzuweisen.

5.4 Eine

Parteientschädigung ist dem Beschwerdeführer ausgangsgemäss nicht zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers

geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2

BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt

die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägung 6

erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7. Mitteilung an …