Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2019.00853

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2019.00853

Urteil

der Einzelrichterin

vom 24. Januar 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,

Gerichtsschreiber

José Krause.

In Sachen

A,

zzt. im Flughafengefängnis Zürich, vertreten

durch MLaw B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Bestätigung

Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI190366-L),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 5. Dezember

2019 an, dass A in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG

genommen werde.

Erwägungen

II.

Am Tag darauf beantragte das Migrationsamt beim

Zwangsmassnahmengericht das Bezirksgerichts Zürich, ihre Haftanordnung zu

bestätigen und die Haft bis 5. März 2020 zu bewilligen. Mit Entscheid vom 6. Dezember

2019.

bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Ausschaffungshaft und

bewilligte sie antragsgemäss bis 5. März 2020.

III.

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 23. Dezember 2019

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids, die unverzügliche Haftentlassung sowie die

Ausrichtung einer Genugtuung von Fr. 100.- (zuzüglich 5 % Zins) pro

Tag unrechtmässiger Haft seit dem 5. Dezember 2019, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin bzw. der Staatskasse.

Das Zwangsmassnahmengericht

verzichtete mit Eingabe vom 31. Dezember 2019 auf eine Vernehmlassung. Am

7.

Januar 2020 beantragte das Migrationsamt (zumindest sinngemäss) die

Abweisung der Beschwerde. A hielt mit Eingabe

vom 20. Januar 2020 an seinen Anträgen fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen

nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin

behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur

Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4

in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.

Der Beschwerdeführer aus Algerien reiste am

20.

Januar 2019 von Italien herkommend mit dem Zug in die Schweiz ein und

wurde tags darauf in Zürich verhaftet. Am 15. März 2019 trat das

Staatssekretariat für Migration (SEM) auf sein am 22. Januar 2019

eingereichtes Asylgesuch mangels behaupteter Verfolgung nicht ein und wies ihn

aus der Schweiz weg. Der Entscheid erwuchs am

23.

März 2019 in Rechtskraft.

Am 3. Dezember 2019 wurde der Beschwerdeführer in der

Stadt Zürich verhaftet, worauf ihn die Beschwerdegegnerin am 5. Dezember

2019.

in Anwendung von Art. 76 Abs. 1 AIG in Haft versetzte. Tags

darauf bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Anordnung der Ausschaffungshaft

und bewilligte sie bis 5. März 2020.

3.

Gemäss Art. 76 Abs. 1 AIG kann eine Person in

Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder

Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch

absehbar ist und einer der in Art. 76 Abs. 1 lit. b AIG

genannten Haftgründe besteht. Zudem muss die Ausschaffungshaft verhältnismässig

erscheinen, die Ausschaffung selbst rechtlich und tatsächlich möglich sein

(Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG) und müssen die für die Weg- oder

Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76

Abs. 4 AIG).

3.1

Gegen den Beschwerdeführer liegt

unbestrittenermassen ein (rechtskräftiger) Wegweisungsentscheid vor (Entscheid

des SEM vom 15. März 2019).

3.2

Die

Vorinstanz stützte die Bestätigung der Ausschaffungshaft auf Art. 76

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG.

Nach

Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG kann die betroffene

Person zur Sicherstellung des Vollzugs des Wegweisungsentscheides in Haft

genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der

Ausschaffung entziehen will oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen

lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Dies ist regelmässig

dann anzunehmen, wenn die ausländische Person bereits einmal untergetaucht ist,

durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die

Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt,

dass sie nicht bereit ist, in ihren Heimatstaat zurückzukehren (BGE 130 II 56

E. 3.1; BGr, 11. April 2018, 2C_268/2018, E. 2.1). Der blosse

Umstand, dass die betroffene Person innert der ihr gesetzten Frist das Land

nicht verlassen hat oder eine bloss abstrakte Vermutung, dass sie sich der

Wegweisung entziehen könnte, genügen für sich alleine nicht; vielmehr muss die

zuständige Behörde in jedem konkreten Fall aufgrund der verschiedenen Indizien

eine individuelle Prognose stellen (BGE 143 II 113, nicht publizierte

E. 2.1; BGE 140 II 1 E. 5.3).

Vorliegend galt der Beschwerdeführer vom 7. April 2019

bis 14. Juni 2019, vom 9. Juli 2019 bis 15. Juli 2019 und vom

19.

Juli 2019 bis 22. Juli 2019 als verschwunden. Zudem weigerte er

sich wiederholt und konsequent, nach Algerien zurückzukehren (Ausreisegespräch

vom 10. Dezember 2019 respektive vom 9. Juli 2019; Einvernahme vom

4.

Dezember 2019, Haftanhörung vom 5. Dezember 2019). Die Vorinstanz hat somit das Vorliegen des Haftgrunds nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG

zu Recht bejaht, was in der Beschwerdeschrift

auch nicht substanziell in Abrede gestellt wird.

4.

Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, bis anhin sei

seine Identität ungeklärt, weshalb seine Ausschaffung in absehbarer Zeit nicht

durchführbar sei.

4.1

Ist der

Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen

undurchführbar (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG), lässt sich die Ausschaffungshaft

nicht mehr mit einem hängigen Wegweisungsverfahren rechtfertigen.

Wie es sich mit

der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Einzelnen verhält, bildet

Gegenstand einer nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmenden Prognose.

Massgebend ist, ob die Ausschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert

absehbarer Zeit möglich erscheint oder nicht. Die Haft verstösst gegen

Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG und ist zugleich unverhältnismässig,

wenn triftige Gründe dafürsprechen, dass die Wegweisung innert vernünftiger

Frist nicht vollzogen werden kann (BGr, 11. April 2018, 2C_268/2018,

E. 2.3.1, mit weiteren Hinweisen; VGr, 15. Februar 2013,

VB.2013.00073, E. 4.1.1). Dies ist in der Regel bloss der Fall, wenn die

Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder der Nationalität

des Betroffenen bzw. trotz seines Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit

grosser Wahrscheinlichkeit als ausgeschlossen erscheint. Nur falls keine oder

bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die

Wegweisung zu vollziehen, ist die Haft aufzuheben, nicht indessen bei einer

ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf. Eine

Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung durch den Betroffenen vorbehalten,

welche die Verhältnismässigkeit der Aufrechterhaltung der Haft wegen eines

überwiegenden öffentlichen Interesses in einem etwas anderen Licht erscheinen

lassen kann, ist dabei nicht notwendigerweise auf die maximale Haftdauer,

sondern vielmehr auf einen den gesamten Umständen des konkreten Falles

angemessenen Zeitraum abzustellen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3).

4.2

Vorliegend

ist dem Beschwerdeführer soweit zuzustimmen, als eine Rückmeldung der

algerischen Behörden auf die Identifikationsanfrage des SEM vom 10. Juli 2019

nach wie vor ausstehend ist. Daraus ist aber keineswegs die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu folgern. So ist weder dargelegt

noch äusserst wahrscheinlich, dass die Identitätsfeststellung nicht innert absehbarer Zeit gelingen wird. Auch ist in keiner Weise

ausgeschlossen, dass die darauf zu organisierende Rückführung innert vernünftiger Frist gelingen könnte. Somit erweist

sich der Wegweisungsvollzug als durchführbar im Sinn von Art. 80

Abs. 6 lit. a AIG.

5.

Der Beschwerdeführer zieht weiter die Verhältnismässigkeit

der Ausschaffungshaft in Zweifel, da mildere Mittel ungeprüft blieben.

5.1

Die

Ausschaffungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung des

Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher

Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und

nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und

Zweck, verstösst (BGr, 27. Juni 2019, 2C_263/2019, E. 4.1; 11. Mai

2018, 2C_312/2018, E. 3.3.2). Im Rahmen der Kontrolle der

Verhältnismässigkeit der Haft muss der Haftrichter die Möglichkeit milderer

Massnahmen tatsächlich prüfen und sich jeweils bezogen auf den Einzelfall dazu

äussern, weshalb diese seiner Ansicht nach nicht als hinreichend wirksam zur

Sicherung des Wegweisungsvollzugs gelten können. Der Anspruch auf rechtliches

Gehör ist berührt, wenn der Haftrichter schematisch und ohne weitere Begründung

davon ausgeht, es bestehe zum Vornherein keine mildere Massnahme als die

Inhaftierung. Aus dem Haftentscheid muss ersichtlich werden, ob und welche

anderen Massnahmen geprüft und aus welchem Grund sie verworfen wurden. Der

entsprechende Aspekt gehört zum haftrichterlichen Prüfungsprogramm. Fehlt es an

einer entsprechenden Begründung, wird dem Betroffenen die Möglichkeit genommen,

den Haftentscheid sachgerecht bei der nächsthöheren Instanz anzufechten und

sich mit den diesbezüglichen Überlegungen des Haftrichters auseinanderzusetzen (BGr,

21.

Juni 2018, 2C_466/2018, E. 5.2.1 f.; vgl. 27. Juni 2019,

2C_263/2019, E. 4.3.2).

5.2

Im Antrag

der Beschwerdegegnerin auf Bestätigung der Ausschaffungshaft vom

6.

Dezember 2019 ist die Frage der Verhältnismässigkeit der Inhaftierung

mit keinem Wort erwähnt. Das gleichentags ergangene Urteil des

Zwangsmassnahmengerichts beschränkt sich auf die pauschale Feststellung, dass

die angeordnete Ausschaffungshaft verhältnismässig erschiene. Vom Haftrichter

ungeprüft blieb daher die Möglichkeit milderer Massnahmen, weshalb auch nicht

ersichtlich ist, aus welchem Grund diese verworfen wurden. Offenbar ging der

Haftrichter davon aus, es bestehe zum Vornherein keine mildere Massnahme als

die Inhaftierung des Beschwerdeführers. Indes hat die Weigerung, freiwillig

auszureisen und die gesetzte Ausreisefrist einzuhalten, unter dem Blickwinkel

von Art. 76 und Art. 80 AIG für sich noch nicht zwingend zur Folge,

dass die Ausschaffungshaft in jedem Fall verhältnismässig ist (BGr, 16. November

2018, 2C_576/2018, E. 3.2.4). In ihrer Beschwerdeantwort vom

7.

Januar 2020 bringt die Beschwerdegegnerin nun vor, aufgrund der

(haftbegründenden) Untertauchensgefahr sei eine mildere Massnahme nicht

zielführend. Dem ist zu widersprechen: Dass der Beschwerdeführer in der

Vergangenheit unbekannten Aufenthalts war (oben E. 3.2), spricht nicht

generell gegen die Tauglichkeit der Eingrenzung. Vielmehr wird das Untertauchen

einer nicht aufenthaltsberechtigten Person im Rahmen der

Verhältnismässigkeitsbeurteilung einer Eingrenzung regelmässig zugunsten der

Zulässigkeit einer solchen Massnahme bzw. ihrer Verlängerung berücksichtigt (VGr,

6.

November 2019, VB.2019.00678, E. 4.5, betreffend Durchsetzungshaft

und mit Hinweisen). Auch der beschwerdegegnerische Hinweis auf die fehlende

Mitwirkung bei der Papierbeschaffung und die fehlende Ausreisebereitschaft des

Beschwerdeführers schliesst die Tauglichkeit der Eingrenzung, welche eine

gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten darf (BGE 144 II 16 E. 4.2 f.), gerade nicht zwangsläufig aus.

Insgesamt legt die Beschwerdegegnerin auch im vorliegenden

Verfahren nicht in substanziierter Weise dar, dass mildere Mittel als die

Ausschaffungshaft unwirksam seien; dies geht ebenso wenig aus den Akten hervor.

Der Beschwerdeführer ist bis anhin einzig wegen Verstössen gegen

ausländerrechtliche Bestimmungen verurteilt worden (rechtswidrige Einreise

respektive Aufenthalt). Ein zurzeit offenbar pendentes Verfahren wegen

geringfügigen (Laden-)Diebstahls von Esswaren fällt in diesem Zusammenhang nicht

ins Gewicht. Anlässlich der Haftanhörung sagte der Beschwerdeführer zwar aus,

er sei im Nachgang zum asylrechtlichen Nichteintretensentscheid vom

15.

März 2019 nach Deutschland ausgereist. Indes macht er im vorliegenden

Verfahren geltend, seine im Kanton Zürich wohnhafte ehemalige Partnerin und

jetzige Freundin erwarte ein Kind von ihm. Aufgrund dieser nicht unplausiblen

Angabe ist nicht mit einer illegalen Ausreise des Beschwerdeführers in einen

Drittstaat zu rechnen, zumal nur schon angesichts seiner ungeklärten Identität nicht

in naher Zukunft eine organisierte Rückführung in sein Heimatland zu erwarten

ist.

5.3

Nach dem

Gesagten ist die ausländerrechtliche Inhaftierung als unverhältnismässig zu

qualifizieren. Dies hat die Haftentlassung des Beschwerdeführers zur Folge.

6.

6.1

Der

Beschwerdeführer beantragt schliesslich die Ausrichtung einer Genugtuung wegen

unrechtmässiger Inhaftierung.

Gemäss § 2 Abs. 1 VRG und § 19 Abs. 1

lit. a des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 entscheiden über

Ansprüche Privater gegen den Kanton die Zivilgerichte. Das Verwaltungsgericht

ist für die Beurteilung dieses Antrags der Beschwerde daher nicht zuständig.

Auf das entsprechende Begehren ist nicht einzutreten.

6.2

Weiter sei

festzustellen, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung

zukomme und die Vorinstanz deren Entzug hätte begründen müssen.

In Verfahren betreffend Ausschaffungshaft kommt der

Haftverfügung des Zwangsmassnahmengerichts regelmässig keine aufschiebende

Wirkung zu, andernfalls die Haftanordnung ihres Zwecks beraubt würde. Insofern

sind die von § 25 Abs. 3 VRG verlangten besonderen Gründe für den

Entzug der aufschiebenden Wirkung durch die Vorinstanz ohne Weiteres gegeben,

weshalb der entsprechende Antrag abzuweisen ist.

7.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des

Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann

hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung

zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung

von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu

gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin

zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands.

Der Beschwerdeführer wird darauf

hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der

Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

Demgemäss erkennt

die Einzelrichterin:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen,

soweit darauf eingetreten wird.

Dispositiv-Ziffer 1

des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 6. Dezember

2019.

wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Ausschaffungshaft

zu entlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Dem Beschwerdeführer wird in der Person von MLaw B eine

unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem

Verwaltungsgericht innert einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses

Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der

Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- auszurichten, zahlbar innert

30.

Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird

angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an …