Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00003

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2020.00003

Urteil

der 2. Kammer

vom 10. Juni 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Nicole Aellen.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

alle vertreten durch lic. iur.

D,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Familiennachzug,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren am … 1980, Staatsangehöriger von Sri Lanka, reiste am 8. Dezember

1997 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl, was ihm verweigert wurde. Nachdem

A am … 2004 die Landsfrau E geheiratet hatte und ihr Gesuch um Familiennachzug

am 27. April 2005 abgewiesen worden war, reiste er am 7. September

2005 vorschriftsgemäss aus der Schweiz aus und kehrte am 21. Dezember 2005

in den Kanton Zürich zurück, wo ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib

bei der Ehefrau erteilt wurde, letztmals verlängert bis 26. März 2010. Die

Ehe wurde am 15. Januar 2010 rechtskräftig geschieden. Mit Verfügung vom

11. Januar 2013 verweigerte das Migrationsamt A die Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung, dass eine Scheinehe vorgelegen habe,

und wies ihn aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 23. Juli 2013

ab. Diesen Entscheid hob das Verwaltungsgericht auf Beschwerde hin auf und wies

die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zum Neuentscheid im Sinn der

Erwägungen an die Sicherheitsdirektion zurück (vgl. VGr, 18. Dezember

2013, VB.2013.00581). Nach weiteren Abklärungen kam das Migrationsamt mit

Verfügung vom 13. Februar 2015 erneut zum Schluss, dass eine Umgehungsehe

vorgelegen habe, und verweigerte erneut die Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung. Gleichzeitig stellte es in Aussicht, beim SEM die

vorläufige Aufnahme von A zu beantragen. Die Verfügung erwuchs unangefochten in

Rechtskraft. Am 7. Mai 2015 beantragte das Migrationsamt für A beim SEM

die vorläufige Aufnahme, die das SEM am 1. Juni 2015 anordnete. Am

11. Februar 2016 erhielt A nach Massgabe von Art. 84 Abs. 5 des

Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer

(AuG; seit 1. Januar 2019 Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [AIG]) eine

Aufenthaltsbewilligung.

B. Mit

Eingabe vom 25. September 2018 ersuchte A für seine Ehefrau B (geboren …

1987), die er am … 2012 geheiratet hatte, und für die gemeinsame Tochter C

(geboren … 2013) um Bewilligung der Einreise zum Verbleib beim Ehemann bzw.

Vater. Mit Verfügung vom 9. April 2019 wies das Migrationsamt das Gesuch

ab; diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 20. Juni bzw.

13. Juli 2019 (Posteingang am 30. August 2019) ersuchte A erneut um

Bewilligung der Einreise für die Ehefrau und die gemeinsame Tochter zum

Verbleib beim Ehemann bzw. Vater. Auf dieses Gesuch trat das Migrationsamt am

5. September 2019 nicht ein.

Erwägungen

II.

Den am 19. September 2019 gegen diese Verfügung

erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit

Entscheid vom 15. November 2019 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 6. Januar 2020 gelangten A (nachfolgend

Beschwerdeführer 1), B (nachfolgend Beschwerdeführerin 2) und C

(nachfolgend Beschwerdeführerin 3) an das Verwaltungsgericht des Kantons

Zürich. Sie beantragten, der Entscheid der Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion sei kostenfällig aufzuheben und das Gesuch um Familiennachzug

sei zu bewilligen; eventuell sei der Streitgegenstand zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner beantragten sie, den Beschwerdeführenden sei

die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihnen eine angemessene

Parteientschädigung zuzusprechen. Zur Begründung des Gesuchs um Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege reichten die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom

31.

Januar 2020 weitere Unterlagen zu den Akten.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am

14.

Januar 2020 auf eine Vernehmlassung verzichtete, liess sich das

Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und Ermessensunterschreitung und die

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht

aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung

mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

1.2.1

Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten

(§ 54 Abs. 1 VRG). In der Begründung muss dargelegt werden, inwiefern

der angefochtene Entscheid an einem Rechtsmangel leidet. Dies setzt voraus,

dass sich die Beschwerde substanziiert mit den massgeblichen Erwägungen des

angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Das Verwaltungsgericht als eines der

obersten kantonalen Gerichte ist nicht gehalten, gleich einer erstinstanzlichen

Behörde den angefochtenen Entscheid von Amtes wegen nach allen Seiten hin zu

überprüfen (vgl. VGr, 12. März 2015, VB.2015.00107, E. 2.1; 21. April

2010, VB.2010.00006, E. 2; siehe auch BGr, 21. März 2016,

2C_221/2016, E. 2.2).

1.2.2

Die Begründung ist formelles Gültigkeitserfordernis. Fehlt eine Begründung,

gilt es gestützt auf § 56 Abs. 1 VRG in der Regel vorerst eine

Nachfrist zum Einreichen einer verbesserten Beschwerdeschrift anzusetzen (vgl. Marco

Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 56

N. 15). Die Bestimmung von § 56 Abs. 1 VRG soll aber nur

überspitzten Formalismus verhindern: Rechtskundigen oder rechtskundig

vertretenen Parteien ist selbst bei gänzlich fehlender Begründung keine

Nachfrist anzusetzen; es geht nicht an, sich mittels Verzicht auf eine

Begründung eine Erstreckung der Beschwerdefrist zu verschaffen (VGr,

18.

August 2016, VB.2016.00190, E. 3.1; VGr, 21. Oktober 2010,

VB.2010.00569, E. 3.2; Donatsch, Kommentar VRG, § 56 N. 16 f.;

vgl. auch VGr, 1. Juni 2016, VB.2016.00115, E. 3.1).

2.

2.1

Die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion trat auf das Begehren der Beschwerdeführenden

um Bewilligung des Familiennachzugs nicht ein und wies den Rekurs im Übrigen

ab. Sie führte zusammengefasst aus, Streitgegenstand des Rekursverfahrens sei

einzig die Frage, ob das Migrationsamt auf das Gesuch vom 13. Juli 2019

hätte eintreten müssen. Diesbezüglich erwog sie, dass das Gesuch vom 20. Juni

bzw. 13. Juli 2019 der Beschwerdeführenden mit jenem vom

25.

September 2018 identisch sei und keine im Vergleich zum Zeitpunkt der

ersten Beurteilung veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse

geltend gemacht würden, die eine erneute Prüfung der Angelegenheit rechtfertigten.

Ergänzend führte sie betreffend Nachzugsfrist für die Beschwerdeführerin 2

aus, dass höchstrichterlich soweit ersichtlich noch nicht entschieden worden

sei, ob die zwischenzeitliche Anordnung der vorläufigen Aufnahme lediglich den

Unterbruch der laufenden Nachzugsfrist bewirkt habe, sodass diese mit Erteilung

der Aufenthaltsbewilligung am 12. Februar 2016 weitergelaufen sei. Die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion gelangte zusammengefasst zum Schluss,

dass mit Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom 12. Februar 2016 keine

neue Frist zu laufen begonnen habe, sondern die mit Heirat vom 29. Juni

2012.

angelaufene Nachzugsfrist während der Zeit der vorläufigen Aufnahme

lediglich unterbrochen war.

2.2

Richtet

sich die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid der

Sicherheitsdirektion oder gegen einen Entscheid, mit dem die

Sicherheitsdirektion einen Nichteintre­tensentscheid des Migrationsamts

bestätigt hat, prüft das Verwaltungsgericht lediglich, ob die vorinstanzliche

Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leidet; einen

weitergehenden, materiell-rechtlichen Entscheid nimmt es dagegen nicht vor

(BGr, 26. Juli 2012, 2C_499/2012, E. 1.2; BGr, 26. Mai 2004,

2A.495/2003, E. 1.3; RB 1999 Nr. 152). Auf das Begehren der Beschwerdeführenden

um Bewilligung des Familien­nachzugs kann mangels funktioneller Zuständigkeit

von vornherein nicht eingetreten werden.

3.

3.1

Die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion legte umfassend dar, unter welchen

Voraussetzungen eine kantonale Behörde verpflichtet ist, im Nachgang zu einem

in Rechtskraft erwachsenen Entscheid auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten.

Mit den nämlichen Erwägungen setzen sich die Beschwerdeführenden nicht

auseinander. Mit ihren Vorbringen zielen sie im Wesentlichen darauf ab, die

Verfügung vom 9. April 2019, mit welcher das erste Gesuch vom

25.

September 2018 um Nachzug der Beschwerdeführerinnen 2 und 3

beurteilt und der Familiennachzug verweigert worden war, infrage zu stellen. Sie

verlangen eine Neubeurteilung des Familiennachzugs unter Berücksichtigung einer

anders gelagerten rechtlichen Sichtweise in Bezug auf die Fristberechnung

gemäss Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG und beschränken sich damit

darauf, allein die vorinstanzliche Eventualbegründung zu beanstanden. Die

entsprechenden rechtlichen Argumente sind jedoch solche, die schon bekannt waren,

als die Verfügung vom 9. April 2019 erging. Diese Verfügung ist unstreitig

unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Soweit die Beschwerdeführenden die

Fristberechnung nach Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG beanstanden,

können diese Vorbringen nicht im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens geprüft

und nochmals einer rechtlichen Beurteilung unterzogen werden. Für das vorliegende

(Wiedererwägungs-)Verfahren ist daher davon auszugehen, dass die Nachzugsfrist

in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 verpasst und jene in Bezug auf die

Beschwerdeführerin 3 eingehalten, ein fristgerechter Teilfamiliennachzug

jedoch als nicht kindswohlgerecht beurteilt worden war.

3.2

Die

Beschwerdeführenden brachten im vorinstanzlichen Rekurs- und im vorliegenden

Beschwerdeverfahren in tatsächlicher Hinsicht vor, dass in Sri Lanka am

21.

April 2019 (Ostersonntag), also kurz nachdem die Verfügung vom

9.

April 2019 ergangen war, die sogenannten Oster-Terroranschläge verübt

wurden. Es liegt auf der Hand, dass sie ihrem Wunsch, das Familienleben in der

Schweiz fortan gemeinsam zu führen, im Nachgang an die Terroranschläge mit dem

zweiten Gesuch zusätzlich Nachdruck verleihen wollten. Ob mit dem Hinweis auf

die Oster-Terroranschläge 2019 in Sri Lanka neue Tatsachen vorliegen, die

geeignet sind, eine Wiedererwägung zu begründen, ist indessen fraglich. So oder

anders setzen sich die Beschwerdeführenden mit den vorinstanzlichen Erwägungen

betreffend den verfassungsmässigen Anspruch auf Wiedererwägung (Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) – auf die

vorliegend vollumfänglich verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung mit

§ 28 Abs. 1 VRG) – wie erwähnt mit keinem Wort auseinander. Auch

bringen sie keine anderen Gründe vor, welche die vorinstanzlichen

Nichteintretensentscheide als unrechtmässig erscheinen liessen. Solche sind

auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführenden sind rechtskundig vertreten,

sodass ihnen keine Frist zur Verbesserung der Beschwerdeschrift anzusetzen war.

Die Frage, ob das Migrationsamt auf das Gesuch vom 20. Juni bzw. 13. Juli

2019.

bzw. die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf das Begehren um

Bewilligung des Familiennachzugs hätten eintreten müssen, ist mangels einer

substanziierten Auseinandersetzung mit der hauptsächlichen Streitfrage folglich

nicht weiter zu prüfen (vgl. vorne, E. 1.2).

Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführenden im

vorliegenden Beschwerdeverfahren erstmals behaupten, dass das Gesuch vom

25.

September 2018 in Bezug auf die Beschwerdeführerin 3 gemäss dem

angefochtenen Entscheid bereits gutgeheissen worden sei. Entsprechendes ergibt sich

indessen weder aus dem angefochtenen Entscheid noch aus den Akten. Gemäss einer

telefonischen Auskunft des Migrationsamts lassen sich auch dem Zentralen

Migrationsinformationssystem (ZEMIS) keine Hinweise darauf entnehmen, dass der

Familiennachzug betreffend die Beschwerdeführerin 3 bewilligt worden wäre.

Dispositiv

Demnach liegen auch insoweit keine Wiedererwägungsgründe vor.

3.3 Soweit die

Beschwerdeführenden rügen, das Migra­tionsamt habe das Bewilligungsverfahren

betreffend den Beschwerdeführer 1 (Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung wegen Scheineheverdacht) "fahrlässig

verschleppt" bzw. in jenem Verfahren gegen diverse Verfahrensmaximen

verstossen, kann ihnen ebenfalls nicht gefolgt werden. Für die

Beschwerdeführerin 2 hätte – je nach Rechtsauffassung – noch während

mindestens 16 Monaten ein Gesuch um Familiennachzug eingereicht werden

können, nachdem dem Beschwerdeführer 1 im Februar 2016 eine

Härtefallbewilligung erteilt worden war. Die Beschwerdeführenden liessen die

Frist jedoch ungenutzt verstreichen. Dies kann selbst dann nicht dem

Migrationsamt angelastet werden, wenn mit den Beschwerdeführenden davon

ausgegangen würde, dass das Widerrufsverfahren übermässig lange dauerte. Die

bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt gestützt auf den auch für Private

geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs

(Art. 5 Abs. 3 und Art. 29 BV; BGE 137 V 394 E. 7.1, mit

Hinweisen) im Übrigen, dass verfahrensrechtliche Einwendungen so früh wie

möglich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels bei erster Gelegenheit,

vorzubringen sind. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Mängel dieser Art erst

in einem späteren Verfahrensstadium oder sogar erst in einem nachfolgenden

Verfahren geltend zu machen, wenn der Einwand schon vorher hätte festgestellt

und gerügt werden können. Wer sich auf das Verfahren einlässt, ohne einen

Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in der Regel den

Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift

(vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3; 138 I 97 E. 4.1.5; 135 III 334

E. 2.2; 134 I 20 E. 4.3.1; 132 II 485 E. 4.3; 130 III 66 E. 4.3

– je mit Hinweisen; BGr, 26. Januar 2016, 2C_393/2015, E. 5.5;

18. September 2015, 1C_630/2014, E. 3.1; 17. September 2014, 2C_143/2014,

E. 3.3). Aus den Akten geht hervor, dass im damaligen Bewilligungsverfahren

betreffend den Beschwerdeführerin 1 am 18. Dezember 2013 ein

Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts erging. Im Laufe des zweiten

Rechtsgangs verlangte die damalige Rechtsvertreterin des

Beschwerdeführers 1 beim Migra­tionsamt mehrmals, dass die Aufenthaltsberechtigung

des Beschwerdeführenden 1 nunmehr zeitnah geregelt werde. In der Folge

erging die Verfügung des Migrationsamts vom 13. Februar 2015, die

ebenfalls unangefochten in Rechtskraft erwuchs. Dass das Migrationsamt in jenem

Bewilligungsverfahren das Beschleunigungs- oder das Fairnessgebot verletzt

haben soll, wurde in jenem Verfahren somit nicht formell gerügt. Auch im

vorliegenden Wiedererwägungsverfahren wurde die Rüge erst mit der vorliegenden

Beschwerde vorgebracht. Damit haben die Beschwerdeführenden die gerügten

Verfahrensfehler klar verspätet geltend gemacht, weshalb darauf nicht weiter

einzugehen ist.

3.4 Die mit

Eventualantrag verlangte Rückweisung fällt nach dem Gesagten von vornherein

ausser Betracht, da das Migrationsamt mangels eines Wiedererwägungsgrunds nicht

verpflichtet war, das Gesuch um Familiennachzug vom 20. Juni bzw. 13. Juli

2019 materiell zu behandeln, und die Vorinstanz den Rekurs aus demselben Grund

zurecht abwies.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf eingetreten

werden kann.

4.

4.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden 1 und 2 aufzuerlegen,

während auf eine Kostenauflage an die minderjährige Beschwerdeführerin 3

praxisgemäss verzichtet wird, und ist diesen keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

4.2 Für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragen die Beschwerdeführenden die

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands.

4.2.1

Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel

fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf

entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und

Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung

Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos

ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach

Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, Kommentar

VRG, § 16 N. 20). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren

Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen,

dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, Kommentar VRG, § 16

N. 46).

4.2.2

Der Beschwerdeführer 1 erzielt nach eigenen Angaben einen monatlichen

Nettolohn von Fr. 4'150.- (inklusive 13. Monatslohn). Hiervon sind

gemäss den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe

(SKOS-Richtlinien) der Grundbedarf für den Lebensunterhalt für eine

alleinstehende Person von Fr. 997.- sowie gemäss den eingereichten Belegen

zusätzliche Ausgaben von rund Fr. 535.- abzuziehen. Unterhaltszahlungen an

die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 sind für den Monat

September 2019 im Betrag von rund Fr. 1'100.- und für den Monat

Januar 2020 im Betrag von rund Fr. 2'690.- belegt. Dies ergibt über

den Zeitraum von September 2019 bis Januar 2020 einen Gesamtbetrag

von Fr. 3'790.- oder pro Monat durchschnittlich Fr. 758.-. Werden

Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 800.- pro Monat angerechnet, ergibt

sich ein Überschuss von Fr. 1'818.-. Selbst wenn die Unterhaltsbeiträge

vollumfänglich im geltend gemachten Betrag von Fr. 1'700.- zum Abzug

zugelassen würden, resultierte immer noch ein monatlicher Überschuss von

Fr. 918.-. Dieser reicht aus, um Verfahrens- und Anwaltskosten in

angemessener Frist zu bezahlen. Damit ist das Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands mangels Mittellosigkeit abzuweisen.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich des Aufenthalts ein Bewilligungsanspruch

geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das

Bundesgericht (BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsi­diäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistandes wird abgewiesen.

2. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt,

unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an

…