Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00014

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2020.00014

Urteil

der 3. Kammer

vom 1. Oktober 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter

Matthias Hauser, Gerichtsschreiberin

Cyrielle Söllner Tropeano.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Stadtrat Zürich,

vertreten durch das Sicherheitsdepartement,

Beschwerdegegner,

betreffend polizeiliche

Kontrolle,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, geboren 1974, der in C, Kanton X, wohnt und an der Hochschule E

arbeitet, wurde am 5. Februar 2015 um ca. 7.05 Uhr durch die

Stadtpolizei in der Bahnhofshalle des Hauptbahnhofs Zürich einer

Personenkontrolle unterzogen. Da er den Grund für die Personenkontrolle allein

seiner dunklen Hautfarbe zuschrieb, hielt er die Kontrolle für ungerechtfertigt

und weigerte sich, sich über seine Identität auszuweisen. Bei der Durchsuchung

seiner Effekten stiess die Stadtpolizei auf Papiere, welche auf seine Identität

schliessen liessen. In der Folge wurde A mittels Strafbefehl des Stadtrichters

von Zürich vom 16. März 2015 mit einer Busse von Fr. 100.- wegen

Nichtbefolgens polizeilicher Anordnungen bestraft, wogegen er am 23. März

2015 Einsprache beim Stadtrichteramt erhob. Nach durchgeführtem Beweisverfahren

mit der Einvernahme des beteiligten Polizisten als Zeuge und nach Anhörung von

A stellte das Stadtrichteramt am 30. März 2016 die Weisung an das

Bezirksgericht Zürich aus mit dem Ersuchen, den Strafbefehl vom 16. März

2015 zu bestätigen. Mit Urteil vom 7. November 2016 sprach das

Bezirksgericht Zürich A schuldig des Nichtbefolgens polizeilicher Anordnungen

und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 100.-, unter Auflage der

Gerichtskosten. Dabei verneinte das Gericht die Nichtigkeit der polizeilichen

Anordnung (Personenkontrolle) und verwies darauf, dass die Frage, ob die

Personenkontrolle (nur) rechtswidrig gewesen sei, auf dem Verwaltungsrechtsweg

nachträglich geklärt werden könnte.

B. Schon mit Eingabe vom 22. März 2016 hatte A bei der Stadtpolizei

Zürich verlangt, es sei die Widerrechtlichkeit der am 5. Februar 2015, um 7.05 Uhr

durch die Stadtpolizei Zürich bei ihm durchgeführten polizeilichen Kontrolle

festzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.

Eventualiter sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der

Person seiner Vertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

Wegen des noch laufenden Strafverfahrens sistierte die Stadtpolizei das

Feststellungsverfahren mit Verfügung vom 20. Juli 2016. Den von A dagegen

erhobenen stadtinternen Rekurs (Einsprache) wies der Stadtrat von Zürich mit

Beschluss vom 26. Oktober 2016 ab. Mit Eingabe vom 19. Januar 2017

liess A bei der Stadtpolizei Zürich die Fortführung des Feststellungsverfahrens

verlangen, nachdem das (Straf-)Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. November

2016 ergangen war.

C. Gegen das Strafurteil vom 7. November 2016 hatte A mit Eingabe vom

12. Dezember 2016 Berufung an das Obergericht erhoben und die Aufhebung

des erstinstanzlichen Strafurteils und seinen Freispruch vom Vorwurf des

Nichtbefolgens polizeilicher Anordnungen verlangt. Mit Urteil vom 25. August

2017 sprach das Obergericht A des Nichtbefolgens polizeilicher Anordnungen

schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 100.-, indem es von

einer nicht offensichtlich unrechtmässigen Identitätskontrolle ausging. Dagegen

liess A am 10. Oktober 2017 Beschwerde beim Bundesgericht erheben und

beantragen, es sei das Urteil des Obergerichts vom 25. August 2017

vollumfänglich aufzuheben und er vom Vorwurf des Nichtbefolgens polizeilicher

Anordnungen freizusprechen. Mit Urteil vom 7. März 2018 wies das

Bundesgericht die Beschwerde von A gegen seine Bestrafung ab (Verfahren

6B_1174/2017).

D. Mit Verfügung vom 26. April 2017 hatte die Stadtpolizei Zürich das

Feststellungsverfahren erneut sistiert. Die dagegen von A erhobene Einsprache

wies der Stadtrat von Zürich mit Beschluss vom 28. Juni 2017 ab. Nachdem

das Obergericht in der Strafsache mit Urteil vom 25. August 2017

entschieden hatte und das Strafverfahren vor Bundesgericht gezogen worden war,

stellte sich für die Stadtpolizei Zürich erneut die Frage der Sistierung des

Feststellungsverfahrens. Noch vor einem Entscheid darüber erging das Urteil des

Bundesgerichts (vorn I.C.). In der Folge führte die Stadtpolizei Zürich das

Feststellungsverfahren weiter. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 wies

sie das Gesuch um Erlass einer Feststellungsverfügung ab, ebenso das Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege; Kosten erhob sie keine.

E. Mit Eingabe vom 25. Januar 2019 erhob A Einsprache beim Stadtrat von

Zürich gegen die Verfügung der Stadtpolizei vom 20. Dezember 2018 und

verlangte, die Sache sei neu zu beurteilen und die Widerrechtlichkeit der am 5. Februar

2015 um 7.05 Uhr durch die Stadtpolizei Zürich durchgeführten Kontrolle

festzustellen. Mit Beschluss vom 10. April 2019 wies der Stadtrat von Zürich

das Begehren um Neubeurteilung und die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und Rechtsverbeiständung ab und auferlegte die Kosten des

Entscheids A.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A mit Eingabe vom 27. Mai 2019 Rekurs

beim Statthalteramt des Bezirks Zürich einlegen und beantragen, der Beschluss

vom 10. April 2019 und die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 20. Dezember

2018.

seien aufzuheben. Es sei die Widerrechtlichkeit der am 5. Februar

2015, um 7.05 Uhr durch die Stadtpolizei Zürich bei ihm durchgeführten

polizeilichen Kontrolle festzustellen, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Eventualiter sei ihm für das

Rekurs- und das bisherige Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu

bewilligen und ihm in der Person seiner Vertreterin eine unentgeltliche

Rechtsbeiständin zu ernenne. In der Rekursantwort vom 21. Juni 2019

beantragte der Stadtrat von Zürich die Abweisung des Rekurses. In den weiteren

Rechtsschriften hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Mit Verfügung

vom 20. November 2019 wies der Statthalter den Rekurs sowie die Gesuche um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung ab und

auferlegte die Kosten des Verfahrens A.

III.

Dagegen liess A mit Eingabe vom 13. Januar 2020

Beschwerde am Verwaltungsgericht erheben und beantragen, (1.) die

Verfügung des Statthalters vom 20. November 2019 sowie der dieser zugrunde

liegende Beschluss des Stadtrates vom 10. April 2019 und die Verfügung

[der Stadtpolizei Zürich] vom 20. Dezember 2018 seien vollumfänglich

aufzuheben. (2.) Es sei die Widerrechtlichkeit der am 5. Februar

2015, um 7.05 Uhr durch die Stadtpolizei Zürich durchgeführten

polizeilichen Kontrolle des Beschwerdeführers festzustellen. (3.) Eventualiter

sei die Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts an die Vorinstanz

zurückzuweisen. (4.) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Staatskasse. (5.) Eventualiter sei ihm für das vorliegende und das

gesamte bisherige Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und

in der Person seiner Vertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu

ernennen. Das Statthalteramt verzichtete auf eine Stellungnahme zur Beschwerde

und verwies auf seine angefochtene Verfügung. In der Beschwerdeant­wort vom 3. Februar

2020.

verlangte die Stadt Zürich, vertreten durch das Sicherheitsdepartement,

die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers. In den weiteren Rechtsschriften

hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss § 19b Abs. 2 lit. d des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG)

ist das Statthalteramt Rekursinstanz bei Anordnungen der politischen Gemeinden

unter anderem im Bereich der Ortspolizei und des Feuerwehrwesens (Jürg

Bosshart/Martin Bertschi, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 19b N. 28). Das Verwaltungsgericht ist nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG in der

vorliegenden Sache zuständig. Angesichts eines fehlenden Streitwerts ist die

Kammer zum Entscheid berufen (§ 38 Abs. 1 und § 38 Abs. 1 e

contrario).

1.2

Nach § 10c Abs. 1 lit. c VRG kann, wer ein schutzwürdiges

Interesse hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich

auf öffentliches Recht stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen,

dass sie die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt. § 10c VRG

betrifft Realakte, worunter etwa polizeiliche Kontrollen fallen (Alain Griffel,

Kommentar VRG, § 10c N. 1). Abgesehen von der Widerrechtlichkeit des

Handelns, das im Rahmen der materiellen Prüfung zu beurteilen ist, umfassen die

Eintretensvoraussetzungen für ein Feststellungsbegehren das Vorliegen einer

behördlichen Handlung, eine Handlungsgrundlage im öffentlichen Recht, das

Berührtsein von Rechten oder Pflichten und das Vorliegen eines schützenswerten

Interesses. Unbestritten ist das Vorliegen einer behördlichen Handlung

(Personenkontrolle), die auf öffentlichem Recht basiert (dazu sogleich hinten E. 2.1,

2.2). Solange der Realakt oder seine Wirkungen andauern, aber auch nach deren

Beendigung bleibt ein Begehren nach § 10c VRG möglich, sofern ein

schutzwürdiges Interesse vorhanden ist und der Gesuchsteller mit seinem

Begehren nicht ungebührlich lange zugewartet hat (Alain Griffel, Kommentar VRG,

§ 10 c N. 1, 9–11). Nachdem der Beschwerdeführer sein

Feststellungsbegehren bereits am 22. März 2016 gestellt hatte und das

Verfahren gegen seinen Willen bis zum Abschluss des Strafverfahrens immer

wieder formell oder faktisch sistiert war, kann ihm der Zeitablauf vorliegend

nicht vorgeworfen werden (vorn I.A., D.).

1.3

Der Beschwerdeführer macht geltend, er werde regelmässig polizeilich

kontrolliert, obwohl er Schweizer Bürger sei, wobei die Kontrollen

diskriminierend seien, weil sie allein aufgrund seiner Hautfarbe erfolgten. Sie

beeinträchtigten ihn in verschiedenen Grundrechten. Das Feststellungsbegehren bezweckt

eine Wiedergutmachungsfunktion und unter Umständen auch eine gewisse

Präventivwirkung (Griffel, § 10c N. 29). Insofern liegt durchaus ein

schützenswertes und auch noch aktuelles Interesse des Beschwerdeführers vor. Es

ist überdies nicht zu erkennen, inwiefern er Rechtsschutz zu einem früheren

Zeitpunkt hätte beanspruchen können (vorn E. 1.2). Zwar war auch im ihn

betreffenden Strafverfahren die Frage der Rechtmässigkeit der Personenkontrolle

von Bedeutung, doch prüften die strafrechtlichen Instanzen den infrage

stehenden Vorgang lediglich auf Nichtigkeit und nicht auf Rechtswidrigkeit hin

(so ausdrücklich das Bezirksgericht Zürich im Urteil vom 7. November 2016;

Urteil des Obergerichts vom 25. August 2017. Das Feststellungsbegehren

kann daher weder als verspätet gestellt noch als subsidiär gegenüber einem

Leistungsanspruch betrachtet werden.

1.4

Entsprechend ist auf die Beschwerde einzutreten. Gegenstand der

Anordnung, auf die der Beschwerdeführer nach § 10c Abs. 1 VRG

Anspruch hat, ist nicht der Realakt selber, sondern der auf diesem basierende

Rechtsschutzanspruch vorliegend nach § 10c Abs. 1 lit. c VRG,

über dessen Bestand sich die Anordnung verbindlich zu äussern hat. Im

Rechtsmittelverfahren bleibt zu prüfen, ob diese Anordnung Bestand hat bzw. ob

die erstinstanzliche Behörde § 10c VRG richtig angewandt hat (Griffel, § 10c

N. 30 f.).

1.5

Der Beschwerdeführer macht verschiedentlich geltend, es könne auf den im

strafrechtlichen Verfahren festgestellten Sachverhalt nicht abgestellt werden,

ohne dass jedoch substanziiert dargetan würde, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung

zu ergänzen wäre. Dass nach nunmehr bald fünfeinhalb Jahren nach dem Vorfall

eine erneute Einvernahme des Zeugen (Polizist D) nicht mehr zweckdienlich

wäre und auf die Einvernahmeprotokolle abgestellt wurde (und wird), ist

jedenfalls nicht zu beanstanden (dazu BGr, 26. Oktober 2018, 6B_52/2018, E. 2.3.1).

Auch soweit der Beschwerdeführer die Meinung vertritt, er habe eine

Diskriminierung durch die Personenkontrolle glaubhaft gemacht, was zu einer

Umkehr der Beweislast zulasten des Staates führe, ist nicht erkennbar,

inwiefern dies zu einer Rückweisung an die Vorinstanz zur Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts führen könnte. Soweit der Beschwerdeführer

beanstandet, dass die von ihm beantragten Beweise nicht abgenommen worden seien,

änderte auch dies nichts am massgebenden Sachverhalt. Im Verfahren vor dem

Stadtrichter hatte der Beschwerdeführer am 2. Februar 2016 verlangt, es

seien die Schulungsunterlagen der Stadtpolizei Zürich zur Frage der in der

Grund- bzw. Weiterbildung der Stadtpolizei gelehrten Kriterien für

Personenkontrollen zu edieren, ferner die Weisungen, Richtlinien und ähnlichen

schriftlichen Unterlagen zur Frage der im Rahmen von polizeilichen Einsätzen

kommunizierten Kriterien für Personenkontrollen, schliesslich die statistischen

Daten sowie die Erfahrungswerte der Stadtpolizei Zürich zu Lebensalter,

Geschlecht, Hautfarbe, Herkunftsland usw. der durch die Stadtpolizei

kontrollierten Personen. Eingelegt wurde lediglich die Dienstanweisung DA 6105

vom 5. Januar 2009, welche im Wesentlichen erklärt, wann und wozu eine Personenkontrolle

vorgenommen werden darf, während eine Statistik im verlangten Rahmen nicht

geführt wird. Nachdem aufgrund des bereits abgeklärten Sachverhalts nunmehr die

Frage zu prüfen ist, ob die Personenkontrolle des Beschwerdeführers am 7. Februar

2015.

– und nur diese – rechtswidrig gewesen war oder nicht und dazu vor allem

das Verhalten des beteiligten Polizisten zu beurteilen ist, besteht vorliegend

kein Anlass, die erwähnten weiteren Unterlagen beizuziehen, soweit solche

überhaupt bestehen.

2.

2.1

Nach Art. 215 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung

vom 5. Oktober 2007 (StPO) kann die Polizei im Interesse der Aufklärung

einer Straftat eine Person anhalten und wenn nötig auf den Polizeiposten

bringen, um (a) ihre Identität festzustellen, (b) sie kurz zu

befragen, (c) abzuklären, ob sie eine Straftat begangen hat und (d) abzuklären,

ob nach ihr oder nach Gegenständen, die sich in ihrem Gewahrsam befinden,

gefahndet wird. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung kann die Polizei die

angehaltene Person verpflichten, (a) ihre Personalien anzugeben,

(b) Ausweispapiere vorzulegen, (c) mitgeführte Sachen vorzuzeigen und

(d) Behältnisse oder Fahrzeuge zu öffnen. Die polizeiliche Anhaltung nach Art. 215

StPO dient der Ermittlung einer allfälligen Verbindung zwischen der

angehaltenen Person und einer Straftat, ohne dass ein konkreter Tatverdacht

erforderlich wäre; ein vager Verdacht genügt bereits. Weiter genügt, dass in

der konkreten Situation objektiv betrachtet ein Zusammenhang zwischen der

angehaltenen Person und einem Delikt als möglich erscheint. Ziel der Anhaltung

ist es, die Identität zu überprüfen und festzustellen, ob nach den Umständen

der konkreten Situation ein Zusammenhang der betreffenden Person mit Delikten

als möglich erscheint. Personenkontrollen durch die Polizei müssen, selbst wenn

sie sich auf eine Identitätsfeststellung beschränken, zur polizeilichen

Aufgabenerfüllung notwendig und verhältnismässig sein. Polizeikontrollen dürfen

nicht anlassfrei erfolgen, sondern es müssen spezifische Umstände vorliegen,

etwa Auffälligkeiten hinsichtlich von Personen, Örtlichkeiten oder Umständen,

die ein entsprechendes polizeiliches Handeln gebieten (BGr, 14. August

2019, 6B_1070/2018, E. 1.3.1, 1.4.1; BGE 139 IV 128 E. 1.2).

2.2

Nach § 3 Abs. 1 des Polizeigesetzes des Kantons Zürich vom 23. April

2007.

(PolG) trägt die Polizei durch Information, Beratung, sichtbare Präsenz

und andere geeignete Massnahmen zur öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei.

Nach Abs. 2 derselben Bestimmung trifft sie insbesondere Massnahmen unter

anderem zur (a) Verhütung strafbarer Handlungen. § 3 konkretisiert

damit die in § 7 des Polizeiorganisationsgesetzes vom 29. November

2004.

in allgemeiner Weise formulierten Aufgaben. Die öffentliche Sicherheit

umfasst die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung (also aller

Rechtsnormen des Staates), der Rechtsgüter des Einzelnen (Leib, Leben,

Gesundheit, Freiheit, Eigentum, Besitz, Ehre und Sittlichkeit) sowie die

Institutionen des Staates. Im Kern sind darunter jene Schutzgüter zu verstehen,

die auch durch das Strafrecht geschützt werden. Die öffentliche Ordnung umfasst

alle Regeln, die nach allgemeiner Ansicht für das reibungslose Zusammenleben in

der Gesellschaft notwendig sind. Allerdings lassen sich unter Berufung auf die

öffentliche Ordnung allein kaum polizeiliche Eingriffe rechtfertigen (Benjamin

Schindler/Raphael Widmer in: Andreas Donatsch/Tobias Jaag/Sven Zimmerlin

[Hrsg.], Kommentar zum Polizeigesetz des Kantons Zürich, Zürich etc. 2018, § 3

N. 10 f.). Gemäss § 3 Abs. 2 lit. a PolG soll die

Polizei Straftaten verhindern, aber auch erkennen bzw. feststellen, was primär

im Rahmen der polizeilichen Vorermittlung stattfindet (§ 4 PolG).

2.3

Wenn es zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist, darf die Polizei eine

Person anhalten, deren Identität feststellen und abklären, ob nach ihr oder

nach Fahrzeugen, anderen Gegenständen oder Tieren, die sie bei sich hat,

gefahndet wird. Die angehaltene Person ist sodann verpflichtet, Angaben zu

ihrer Person zu machen, mitgeführte Ausweis- und Bewilligungspapiere

vorzuzeigen und zu diesem Zweck Behältnisse und Fahrzeuge zu öffnen (§ 21 Abs. 1 und 2 PolG). Das Handeln der Polizei muss zur Erfüllung ihrer Aufgabe notwendig

und geeignet und darf nicht anlassfrei sein (vorn E. 2.1). Im Rahmen einer

Personenkontrolle können etwa eine verworrene Situation, die Anwesenheit in der

Nähe eines Tatorts, eine Ähnlichkeit mit einer gesuchten Person, die

Zugehörigkeit zu einer verdächtigen Gruppe oder Ähnliches entsprechende

Indikatoren sein (BGr, 14. August 2019, 6B_1070/2018, E. 1.4.1; BGE 136 I 87, E. 5.1 f.; BGE 109 Ib 146 E. 4b = Pra 72/1983, Nr. 281;

dazu Markus H. F. Mohler, Diskriminierende

Personenkontrollen: Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Vorgaben –

Rechtslage und Praxis, Jusletter vom 6. März 2017 [zit. Mohler,

Personenkontrollen], Rz. 42, 44, 46). Die Feststellung solcher Umstände

aufgrund von polizeilichen Erfahrungswerten kann genügen, wenn diese objektiv

nachvollziehbar sind. Im frühen Stadium des polizeilichen Handelns darf an die

Verdachtslage ohnehin kein allzu strenger Massstab gestellt werden (Cornel

Borbély, Kommentar PolG, § 21 N. 2 f.).

2.4

Polizeiliche Kontrollen insbesondere von Personen (vermeintlich)

ausländischer Herkunft oder dunkler Hautfarbe werden kritisch beobachtet. Vom

sogenannten Racial Profiling als rassistisch diskriminierende und nicht zu

rechtfertigende Polizeikontrolle wird gesprochen, wenn eine Person ohne

konkretes Verdachtsmoment einzig aufgrund von physiognomischen Merkmalen, ethnischer

Herkunft, kulturellen Merkmalen (Sprache, Name) und/oder religiöser

Zugehörigkeit von Polizei-, Sicherheits- oder Zollbeamten kontrolliert wird

(Tarek Naguib, "Racial Profiling" – Definitionen und Einordnung, Jusletter,

18.

September 2017, S. 2; ähnlich Daniel Möckli, Völkerrechtliche Grenzen

des racial profiling, Jusletter, 18. September 2017, S. 2; Tarek

Naguib, in: derselbe/Kurt Pärli/Eylem Copur/Melanie Studer [Hrsg.],

Diskriminierungsrecht, Bern 2014, Rz. 750; Jan Grunder, Fluggast- und

Handgepäckkontrollen am Flughafen, Diss. Zürich 2017, S. 217, 220). Die

Polizei soll für ihre Ermittlungen nur dann auf die Kriterien "Rasse"

oder ethnische Herkunft abstützen, wenn es dafür eine sachliche und vernünftige

Rechtfertigung gebe. Die blosse Tatsache, dass darüber hinaus weitere Suchkriterien

– wie etwa ein (angebliches) bestimmtes Verhalten – verwendet werden, stelle

noch keine genügende Rechtfertigung dar (Möckli, S. 3 f.; weniger

absolut Mohler, Personenkontrollen, Rz. 46). Der Vorwurf richtet sich

dahingehend, dass Personenkontrollen einzig aufgrund äusserlicher Merkmale wie

Hautfarbe, ethnischer Herkunft oder Religion vorgenommen würden, ohne dass

spezifische Gründe vorlägen, welche ein polizeiliches Einschreiten

rechtfertigten (vorn E. 2.3). In diesem Zusammenhang wird auch den

Gerichten vorgeworfen, eine allenfalls rassistische Diskriminierung durch die

Polizei nicht zu erfassen und Aussagen von "People of Colour"

systematisch als weniger glaubwürdig als diejenigen weisser Polizeiangehöriger

zu bewerten (Christopher Young, Rassismus vor Gericht, Jusletter 18. September

2017, Rz. 6 ff.). Es stellt sich daher die Frage, unter welchen

Umständen eine Personenkontrolle durch die Polizei bei Personen, gestützt auf

äusserliche Merkmale, überhaupt zulässig ist.

2.5

Nach Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

(BV) darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft,

der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der

Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder

wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Das

Diskriminierungsverbot untersagt eine qualifizierte, d. h. ungerechtfertigte Form der Ungleichbehandlung in

(nahezu) absoluter Weise (Markus H. F.

Mohler, Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, Basel 2012 [zit. Mohler,

Polizeirecht], N. 343 f.). Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine

Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer

bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit

tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die

Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in

vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen

bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an

Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur

schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen

ausmachen. Eine Regelung kann sich direkt diskriminierend auswirken,

indem sie die unzulässige Unterscheidung selbst vornimmt. Eine

Diskriminierungsabsicht ist nicht vorausgesetzt. Hingegen muss zwischen der

Ungleichbehandlung und dem Unterscheidungskriterium ein Kausalzusammenhang

bestehen (Mohler, Polizeirecht, Rz. 343 f.).

2.6

Das Diskriminierungsverbot schliesst indessen die Anknüpfung an ein

verpöntes Merk­mal (Herkunft, Rasse, Geschlecht, religiöse Überzeugung) nicht

absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht auf

eine unzulässige Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte

Rechtfertigung umgestossen werden (BGE 139 I 292, E. 8.2.1 f. mit

weiteren Hinweisen; BGE 135 I 49 E. 4.1; BGE 129 I 217 E. 2.1). Als

solche Rechtfertigungsgründe erachtete das Bundesgericht etwa eine mangelnde

lokale Integration bei einer Einbürgerung (BGE 138 I 305 E. 3.4) oder den

Umstand, dass sich die randständigen Beschwerdeführer [am Bahnhof Bern] in

Gruppen zusammengefunden und dem Alkohol erheblich zugesprochen hätten, mit

Abfall und Unrat grosse Unordnung hinterlassen, grossen Lärm verursacht,

zahlreiche Passanten gestört und damit die öffentliche Sicherheit und Ordnung

gestört hätten (BGE 132 I 49 E. 7.1 [betreffend eine Wegweisung]). Mit

Bezug auf Personenkontrollen liess das Bundesgericht als Rechtfertigungsgrund

genügen, dass die vorgenommene Personenkontrolle an der Besucherin einer

Gerichtsverhandlung der Gewährleistung von Ruhe und Ordnung bzw. der Sicherheit

einer Gerichtsverhandlung diene, was zu den klassischen polizeilichen Aufgaben

gehöre (BGr, 15. November 2016, 1C_323/2016, E. 5.2, 5.4 mit Verweis

auf BGr, 15. Dezember 2008, 1C_332/2008, E. 3.6), dass die Kontrolle

zweier Asylanten im Rahmen des der Polizei zuzugestehenden Handlungsspielraums

keine Anzeichen erkennen lasse, wonach das Vorgehen der Polizei

ungerechtfertigt gewesen wäre (ohne weitere Begründung; BGr, 3. August

2016, 1C_206/2016, E. 2.2.2), dass die Personenkontrolle gestützt auf die

Meldung vorgenommen worden sei, wonach sich im betroffenen Quartier eine

bewaffnete Person aufhalte, deren Signalement auf den damals Betroffenen zutraf

(BGr, 26. Oktober 2018, 6B_52/2018, E. 2.3.3), oder – ein Fall des

Zürcher Obergerichts – dass der betroffene Beschuldigte schwarzer Hautfarbe den

Polizeibeamten einen verwirrten Eindruck gemacht, sich von ihnen abgewandt

habe, als sie ihm ihre Hilfe anboten, und er sie aufgefordert habe, ihn in Ruhe

zu lassen (Obergericht, 1. Februar 2017, SB160406, E. 2.4.2). Die

Örtlichkeit als solche kann zur Rechtfertigung einer Personenkontrolle

mindestens beitragen; so schien es in einem Fall vor Bundesgericht gar zu

genügen, dass sich der Betroffene an einem stadtbekannten Drogenumschlagplatz,

d. h. an einem Tatort für

Betäubungsmitteldelikte, aufhielt (BGr, 14. August 2019, 6B_1070/2018, mit

Bezug auf Art. 215 Abs. 1 StPO; dazu Mohler, Personenkontrollen, Rz. 46).

Im Rahmen des den Beschwerdeführer betreffenden Strafverfahrens hielt das

Bundesgericht diesbezüglich fest, die situativen Faktoren, insbesondere die

Gegebenheiten am Hauptbahnhof Zürich als einem von verschiedensten Personen

stark frequentierten Ort sowie Knotenpunkt des Nah- und Fernverkehrs, an dem

vermehrt mit Delinquenz zu rechnen sei, müssten ebenfalls berücksichtigt werden

(BGr, 7. März 2018, 6B_1174/2018, E. 1.3, 1.5). Verhält sich jemand

beim Gewahrwerden von Polizeiangehörigen in dem Sinn auffällig, sich einer

Kontrolle entziehen zu wollen, führt ein solches Verhalten ohne Ansehen der

Person oft zu einer Kontrolle. Die Personenkontrolle wird in einer solchen

Situation nicht "allein auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten

Gruppe" durchgeführt, sondern mit einem sachlichen Kriterium verknüpft,

weshalb es sich nicht um Diskriminierung handeln muss (Mohler,

Personenkontrollen, Rz. 50e; dazu auch vorn E. 2.4).

2.7

In einem vom UNO Menschenrechtsausschuss gefällten Entscheid vom 27. Juli

2009.

(No. 1493/2006, Williams Lecraft vs. Spain) hatte sich die

Beschwerdeführerin auf einem Bahnsteig in Madrid als einzige der anwesenden

Personen wegen ihrer Hautfarbe ausweisen müssen; der Ausschuss hielt darin

fest, dass Identitätskontrollen zur Bekämpfung der illegalen Einwanderung einer

legitimen Zielsetzung dienten (Pärli, Diskriminierungsrecht, Rz. 130).

Allerdings dürften dabei physische oder ethnische Charakteristika für sich

allein genommen nicht ausschlaggebend sein. Für die Durchführung von Kontrollen

ohne Ver­stösse gegen das Diskriminierungsverbot bildet die Judikatur des

Bundesgerichts in der Praxis eine taugliche Grundlage zur Bekämpfung der

Diskriminierung durch staatliche Organe (Mohler, Personenkontrollen, Rz. 43,

50a, 64). Auch wenn eine Polizeikontrolle zur Feststellung der Identität ohne

Weiterungen als geringste Form einer Freiheitsbeschränkung im Sinn von Art. 10

Abs. 2 BV (Bewegungsfreiheit) zu verstehen ist (Jürg Marcel Tiefenthal,

Kantonales Polizeirecht der Schweiz, Zürich etc. 2018, § 7 Rz. 6;

Mohler, Polizeirecht, N. 386), muss sie im Einzelfall notwendig, im

öffentlichen Interesse und verhältnismässig sein (Tiefenthal, § 7 Rz. 4;

§ 21 Abs. 1 PolG; vorn E. 2.3).

2.8

Kontrollen von Personen, die sich durch äusserlich erkennbare Merkmale

Dispositiv

(Hautfarbe, Physiognomie etc.) unterscheiden, sind demnach rechtlich

zulässig, sofern die Polizeiangehörigen die zu kontrollierenden Personen

von ihrer inneren Haltung her oder aus (auch un-)bewusster Voreingenommenheit

wegen ihrer (vermeintlichen) Andersartigkeit nicht als minderwertig betrachten,

sie in ihrer Würde also nicht herabsetzen, sondern ihre Identität ohne Ansehen

der Person gestützt auf einen plausiblen, d. h. durch objektive Dritte nachvollziehbaren

vernünftigen Anfangsverdacht für eine Rechtswidrigkeit überprüfen und die

übrigen Voraussetzungen erfüllen (vorn E. 2.6). Diskriminierend

sind umgekehrt Personenkontrollen, wenn die Kontrollierenden durch ihre innere

Haltung oder auch unbewusste Vorurteile eine Person allein aus Gründen ihrer

(vermeintlichen) Andersartigkeit als minderwertig betrachten oder ausgrenzen

wollen, mithin die negative Haltung Kontrollmotiv ist, die polizeilichen Gründe

nur vorgeschoben sind oder es dem Anfangsverdacht an Plausibilität mangelt.

Personenkontrollen, die offenkundig oder leicht erkennbar ausschliesslich auf

äusserlich erkennbare Merkmale gestützt werden, sind als nichtige Realakte zu

beurteilen. Ist diese Offenkundigkeit oder leichte Erkennbarkeit nicht gegeben,

ist eine Personenkontrolle bloss anfechtbar (Mohler, Personenkontrollen, Rz. 53–55).

3.

3.1 Dem Rapport des die Kontrolle des Beschwerdeführers ausführenden

Polizisten vom 1. März 2015 ist zu entnehmen, dass ihm anlässlich der

Patrouillentätigkeit im Hauptbahnhof Zürich am 7. Februar 2015, ca. 7.05 Uhr,

eine dunkelhäutige, männliche Person verdächtig aufgefallen sei (später bekannt

als der Beschwerdeführer). Das aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers:

Dieser habe seinen Blick vom Polizisten abgewandt, als er ihn als

Polizeibeamten erkannt habe und an ihm habe vorbeigehen wollen. Es habe sich

der Verdacht auf ein AuG-Delikt (seit 1. Januar 2019 Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration AIG)

aufgedrängt, weshalb er sich entschlossen habe, den Beschwerdeführer einer

Personenkontrolle zu unterziehen. Als er diesen angesprochen und ihm die

Kontrolle eröffnet habe, habe dieser sehr nervös gewirkt und lediglich gesagt,

er habe keinen Ausweis. Das habe den Anfangsverdacht des Polizisten auf eine

Widerhandlung gegen das Ausländergesetz erhärtet.

3.2 Am 30. November 2015 wurde Polizist D auf dem Stadtrichteramt

als Zeuge einvernommen. Er hatte die Akten nicht mehr gelesen und wegen

unfallbedingter Abwesenheit auch mit niemandem mehr über die Sache gesprochen

(ob dies seinen Angaben zusätzlich eine besondere Glaubwürdigkeit verleiht,

kann offenbleiben; vgl. dazu BGr, 26. Oktober 2018, 6B_52/2018, E. 2.3.3).

Als Zeuge sagte er aus, anlässlich der Patrouillentätigkeit am Hauptbahnhof

Zürich hätten sie [zu Dritt] etwas auseinander gestanden, um einen grösseren

Bereich zu sehen. Er habe aus einer Distanz von etwa 5 m in der Nähe des

"Treffpunkts" in der Bahnhofhalle eine männliche Person dunkler

Hautfarbe gesehen, welche ihnen [den zwei Polizisten und einer Polizistin]

gegenüber den Eindruck gemacht habe, sie wolle aufgrund ihrer Präsenz einen

Bogen um sie machen. Darum hätten sie sich entschlossen, eine Kontrolle

vorzunehmen. Auf Nachfrage führte der Zeuge aus, er habe den Eindruck gehabt,

dass der Beschwerdeführer ihn als Polizisten wahrgenommen habe. Er habe den

Eindruck erhalten, als würde er einen Bogen um ihn machen. Dieses Verhalten

habe er so gedeutet, dass allenfalls etwas gegen den Beschwerdeführer vorliege,

weshalb er sich zur Kontrolle entschlossen habe. Der Beschwerdeführer habe sich

aufgrund der ersten Situation verdächtig verhalten (S. 2 f. Fragen 5,

9, 10, 11, 13). Auf die Vorwürfe des Beschwerdeführers hin habe er ihm erklärt,

warum er die Kontrolle vornehme und dass es keine Rolle spiele, welcher

Hautfarbe er sei (S. 4 Frage 20). Auf Vorhalt der Darstellung des

Beschwerdeführers, dass er mit seinem Verhalten keinen Anlass für eine

Personenkontrolle gegeben habe, erklärte der Zeuge, er habe die Person zum

ersten Mal gesehen und der Eindruck habe sich ergeben. Zudem habe auch die

Örtlichkeit eine Rolle gespielt, der Hauptbahnhof mit viel Fernverkehr, wo

viele Personen rechtswidrig ins Land einreisen würden. Das den "Blick

abwenden" sei ein Detail, das er heute nicht mehr so genau sagen könne.

Wenn er es aber im Rapport vermerkt habe, werde es so sein (S. 5

Frage 23). Auf Ergänzungsfrage des Beschwerdeführers antwortete der Zeuge,

dass sie sehr viele Personen kontrollierten und auch an jenem Tag hätten sie

diverse andere Personen überprüft. Seine Wahrnehmung sei gewesen, dass der

Blick möglicherweise abgewandt worden sei, weil die Person vielleicht etwas zu

verbergen gehabt habe oder es ihr unangenehm gewesen sei. Das sei für ihn

ausschlaggebend für eine Kontrolle gewesen. Eine Kontrolle werde nur gemacht,

soweit dies nötig sei, und unabhängig davon, ob eine Person weisser oder

schwarzer Hautfarbe sei. Wenn sich eine Person in seinen Augen verdächtig

verhalte, dann würde er die Kontrolle jederzeit wieder machen. Sie

kontrollierten auch viele Personen, welche eine weisse Hautfarbe hätten (S. 6 f.,

Fragen 27–29).

3.3 Hingegen war der Beschwerdeführer der Meinung, dass er eine Busse nicht

akzeptieren müsse, nur weil er den Blick abgewendet haben soll. Er sei mit dem

Zug in Zürich angekommen, ausgestiegen, er sei ca. 100 m gegangen, an der

Anzeigetafel vorbei, danach seien die Polizisten gekommen. Er habe sie angeschaut,

dann den Blick abgewandt und sei weitergegangen. In dem Moment seien sie schon

bei ihm gewesen. Er hätte gar keinen Bogen machen können. Es hätte ohnehin zu viele

Leute gehabt. Seine Wahrnehmung sei gewesen, dass die Polizisten bereits auf

ihn zugekommen seien, als er sie angeschaut habe. Er habe sie ganz normal angesehen

und wieder nach vorne geschaut, wie er es auch mit allen anderen ihm

unbekannten Personen mache, zu denen er keine Beziehung aufbauen möchte. Dann

hätten sie ihn gestoppt, seien um ihn herumgestanden und hätten nach einem

Ausweis gefragt. Der Beschwerdeführer will die Polizisten wahrgenommen haben,

als sie ihn aufgefordert hätten, sich auszuweisen. Das sei direkt nach seinem

ersten Blick gewesen. Er nehme an, sie hätten ihn schon von Weitem gesehen und

seien ihm entgegengekommen. Sie seien von der rechten Seite gekommen. Er habe

sich nicht speziell anders verhalten als sonst. Die Polizisten hätten Präsenz

gezeigt und ihm gesagt, er solle sich ausweisen. Er sei normal unterwegs

gewesen, als plötzlich diese drei Polizisten vor ihm gestanden hätten (S. 2 f.

Fragen 3–5). Er finde das sehr wichtig, ob er die einzige Person gewesen

sei, welche den Blick abgewendet habe, oder ob die anderen das auch gemacht

hätten (S. 4 Frage 14). Er sei sehr überrascht gewesen wegen des

Bogens, den er gemacht haben solle. Das hätte er gar nicht tun können, inmitten

all dieser Leute, die einfach marschierten. Der Zeuge habe auch nicht mehr

genau gewusst, wo "es" war. Es sei noch nicht ganz zu Beginn der

Halle, aber nach dem Kiosk gewesen. Die Polizisten seien von rechts gekommen,

so hätten sie sich getroffen. Er nehme an, sie hätten ihn bereits gesehen, er

hingegen habe sie erst direkt vor sich bemerkt. Als er den Blick gemacht habe,

seien sie schon am Kommen gewesen bzw. bei ihm gewesen, alle drei und nicht nur

einer (S. 5 Frage 15). Er frage sich, welches die Kriterien gewesen

seien, um ihn herauszupicken und zu kontrollieren.

3.4 Die am Vorfall beteiligte Polizistin und ein weiterer Polizist vermochten

sich nicht mehr daran erinnern, weshalb sie nicht als Zeugen befragt wurden.

4.

4.1 Die Vorinstanz stellte auf den im Strafverfahren festgestellten

Sachverhalt und die Feststellung im (Straf-)Urteil des Bezirksgerichts Zürich

vom 7. November 2016 ab, wonach der Polizist glaubhaft ausgesagt habe,

dass nicht die Hautfarbe des Beschwerdeführers für die Kontrolle

ausschlaggebend gewesen sei. Das Gegenteil lasse sich jedenfalls nicht

erstellen, auch wenn der Beschwerdeführer anders empfunden habe. Mit Bezug auf

die Ausführungen in den (Straf-)Urteilen von Ober- und Bundesgericht kam die

Vorinstanz zum Schluss, dass aufgrund der als glaubhaft beurteilten Aussagen

des Polizisten die Hautfarbe des Beschwerdeführers nicht ausschlaggebend

gewesen sei für die Personenkontrolle, weshalb nicht nur keine offensichtliche,

sondern gar keine Diskriminierung vorgelegen habe. Zudem sei die Kontrolle im

Hauptbahnhof erfolgt, einem Knotenpunkt für Nah- und Fernverkehr, wo vermehrt

mit Delinquenz und damit auch mit Polizeipräsenz und entsprechenden Kontrollen

zu rechnen sei, auch weil dort mangels Grenzkontrollen im Schengenraum mit

Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz zu rechnen sei. Objektive

Anhaltspunkte für eine Diskriminierung lägen nicht vor, weshalb sich eine

Umkehr der Beweislast zulasten des Staates nicht ergebe. Zudem müssten

Polizeiorgane Identitätskontrollen vornehmen können, ohne durch extrem

formalistische Vorschriften gehemmt zu werden.

4.2 Der Beschwerdeführer lässt in der Beschwerde ausführen, die

Rechtswidrigkeit der Personenkontrolle sei im Strafverfahren nicht geprüft

worden. Selbst gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich sei fraglich, ob

die Kontrolle gerechtfertigt gewesen sei. Bei einer direkten Diskriminierung

müsse der Staat beweisen, dass die Ungleichbehandlung gerechtfertigt gewesen

sei. Es genüge, wenn er (der Beschwerdeführer) eine diskriminierende

Personenkontrolle glaubhaft gemacht habe. So sei die Kontrolle vor Ort nicht

begründet worden. Zudem habe der Polizist nicht ausgesagt, dass zahlreiche

weisse Schweizer (oder weisse Ausländer) auch kontrolliert worden seien, weil

sie den Blick abgewandt hätten. Es genüge, wenn der Phänotyp für den Entscheid

des Polizisten, eine Kontrolle durchzuführen, mitentscheidend gewesen sei. Die

blosse Glaubhaftigkeit der Aussagen des Polizisten genüge nicht, das Gegenteil

zu beweisen, denn er könnte auch unbewusst diskriminierend gehandelt haben.

Indizien für eine Diskriminierung seien, dass die Hautfarbe des

Beschwerdeführers im Polizeirapport mehrfach erwähnt werde, dass das blosse

Abwenden des Blicks keinen Grund für eine Kontrolle darstellen könne, dass der

Polizist nicht habe angeben können, was am Blick des Beschwerdeführers

verdächtig gewesen sei und keine weiteren Personen aus demselben Grund

kontrolliert worden seien. § 21 PolG stelle sodann keine genügende

gesetzliche Grundlage für eine Personenkontrolle dar, weil er zu unbestimmt formuliert

sei. Der Sachverhalt sei zudem im Strafverfahren mit Bezug auf blosse

Unrechtmässigkeitskriterien nicht vollständig geklärt worden. Beispielsweise

sei nicht rechtsverbindlich festgestellt worden, ob am 5. Februar 2015

weitere Personen kontrolliert worden seien, aus welchem Grund und welcher

Hautfarbe diese gewesen seien.

4.3 In der Beschwerdeantwort liess der Beschwerdegegner ausführen, bereits

das Bundesgericht habe sich zur Rechtmässigkeit der Kontrolle geäussert. Danach

sei die am Beschwerdeführer vorgenommene Kontrolle nicht schwerwiegend oder

offensichtlich rechtswidrig. Der massgebende Sachverhalt sei ebenso beurteilt

worden wie die Rechtmässigkeit der Personenkontrolle, woran die

Verwaltungsbehörden gebunden seien. So sei die Hautfarbe des Beschwerdeführers

gerade nicht ausschlaggebend für die Kontrolle gewesen, entgegen dessen

Behauptungen. Der Beschwerdeführer habe den Blick vom Polizisten abgewandt und

gewirkt, als ob er etwas zu verbergen hätte. Er habe zudem nervös gewirkt, als

ihn der Polizeibeamte angesprochen habe. Er sei somit verdächtig aufgefallen,

weshalb die Kontrolle zu Recht erfolgt sei. Eine Umkehr der Beweislast ergebe

sich nur in Fällen indirekter Diskriminierung. Zudem genüge § 21 PolG als

gesetzliche Grundlage. An eine Polizeikontrolle dürften sodann keine überhöhten

Anforderungen gestellt werden. Gerade zur Vermeidung von Widerhandlungen gegen

das Ausländergesetz im Schengenraum seien solche Kontrollen angebracht. Es

bestünden keine Anhaltspunkte für eine Kontrolle aus sachfremden Gründen oder

wegen Racial Profiling.

5.

5.1 Das Bezirksgericht Zürich beurteilte die beim

Beschwerdeführer vorgenommene Personenkontrolle nach Art. 215 Abs. 1

StPO. Das Obergericht mass der Personenkontrolle in seinem Urteil vom 25. August

2017 eher strafprozessuale Natur zu, doch sei nicht von ausschlaggebender

Bedeutung, ob die Grundlage der Personenkontrolle in § 215 StPO oder in § 21 PolG liege, da die beiden Bestimmungen dem Wesen nach übereinstimmten. Das

Bundesgericht kam im Urteil vom 7. März 2018 (Verfahren 6B_1147/2017, E. 4.3)

zum Schluss, dass die Personenkontrolle des Beschwerdeführers aufgrund eines

Verdachts auf eine Widerhandlung gegen das Ausländergesetz vorgenommen worden

sei. Ausländerrecht sei primär Polizeirecht, d. h. Teil der staatlichen Tätigkeit zum Schutz der

öffentlichen Ruhe und Ordnung sowie der öffentlichen Sicherheit. Demnach habe

die Personenkontrolle weniger auf einem strafprozessualen Anfangsverdacht als

auf einer sicherheitspolizeilichen Grundlage beruht, womit kantonales

Polizeirecht zur Anwendung gelange. Dieses Urteil wurde kritisiert

(Diego R. Gfeller, Urteilsbesprechung 6B_1174/2017, forumpoenale

3/2019, S. 174 ff.), indem die Basis der Personenkontrolle vorliegend

in Art. 215 Abs. 1 StPO liege und im anderslautenden Entscheid des

Bundesgerichts die höchstrichterliche Weisswaschung von subtilem

Alltagsrassismus zu sehen sei (Gfeller, a. a. O, S. 179).

Demgegenüber ergibt sich die Anwendung von § 21 Abs. 1 PolG daraus,

dass vorliegend die Anhaltung des Beschwerdeführers im Sinn der Verhütung

strafbarer Handlungen bzw. der Verbrechensbekämpfung diente, weshalb sich diese

nach dem entsprechenden kantonalen Polizeigesetz richtet (Tiefenthal, § 7 N. 9 f.;

vorn E. 2.2, 2.3). Mit dem Bundesgericht ist daher die rechtliche

Grundlage für die Personenkontrolle in § 21 PolG zu sehen und vorab zu

prüfen, ob diese Bestimmung als gesetzliche Grundlage genüge, was der

Beschwerdeführer bestreitet.

5.1.1 Polizeiorgane müssen zur Vornahme von

Identitätskontrollen über eine spezielle gesetzliche Grundlage verfügen (BGE

109 Ia 146 E. 3b; BGE 124 I 85 E. 2b). Das Legalitätsprinzip im Sinn

von Art. 36 Abs. 1 BV verlangt u. a. eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der

anzuwendenden Rechtssätze. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (sowie des Europäischen

Gerichtshofes für Menschenrechte) darf das Gebot nach Bestimmtheit rechtlicher

Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann

nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu

verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der

Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er

hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der

Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen

Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in

Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall

möglichen und sachgerechten Entscheidung ab. In gewissem Ausmass kann die

Unbestimmtheit von Normen durch verfahrensrechtliche Garantien gleichsam

kompensiert werden, und es kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit

besondere Bedeutung zu (zum Ganzen BGE 128 I 327 E. 4.2

S. 339 mit weiteren Hinweisen).

5.1.2 Für das Polizeirecht stösst das

Bestimmtheitserfordernis wegen der Besonderheit des Regelungsbereichs auf

besondere Schwierigkeiten. Die Aufgabe der Polizei und die Begriffe der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung lassen sich kaum abstrakt umschreiben (dazu

vorn E. 2.2). Die Polizeitätigkeit richtet sich gegen nicht im Einzelnen

bestimmbare Gefährdungsarten und Gefährdungsformen in vielgestaltigen und

wandelbaren Verhältnissen und ist demnach situativ den konkreten Umständen

anzupassen. Die Schwierigkeit der Regelung der polizeilichen Tätigkeit ist denn

auch der Grund, weshalb Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV die

polizeiliche Generalklausel anerkennt (zum Ganzen

BGE 136 I 87 E. 3.1; BGE 128 I 327 E. 4.2

S. 340, mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin).

5.1.3 § 21 PolG vermag nicht jegliche

Identitätskontrolle zu rechtfertigen. Die Personenidentifikation muss zur

polizeilichen Aufgabenerfüllung vielmehr notwendig sein (vorn E. 2.3). Im

Rahmen der Überprüfung von § 21 PolG nach dessen Erlass hielt das

Bundesgericht fest, dass angesichts der Vielfalt möglicher konkreter

Situationen eine bestimmtere, etwa Fallbeispiele aufzählende Formulierung kaum

hilfreich wäre und letztlich nicht zu grösserer Bestimmtheit führte.

Entscheidend sei gesamthaft, dass Personenidentifikationen nicht über das

Notwendige hinausreichten (BGE 136 I 87 E. 5.2, 5.3). Entgegen der Ansicht

des Beschwerdeführers wurde § 21 PolG vom Bundesgericht somit als

genügende Grundlage für Personenkontrollen bestätigt.

5.2 Soweit der Beschwerdeführer in der mehrfachen Erwähnung seiner

Hautfarbe im Polizeirapport und anlässlich der Zeugenbefragung ein Indiz für

eine Diskriminierung erkennen will, ist ihm nicht zu folgen. Im Polizeirapport

wird lediglich ein Mal erwähnt, dass dem Polizisten "eine

dunkelhäutige, männliche Person" verdächtig aufgefallen sei. Es habe sich

der Verdacht auf ein AuG-Delikt ergeben. Die Erwähnung der Hautfarbe diente

demnach vorab der Information und ist als objektives Merkmal erwähnt. Der

Polizist kam damit seiner Dokumentationspflicht nach (BGr, 14. August

2019, 6B_1070/2018, E. 1.6). Im Rahmen der Zeugenbefragung erwähnte der

Zeuge bei der Beschreibung der Situation ein Mal "eine männliche Person

(…) mit dunkler Hautfarbe". Danach sprach der Zeuge nur von der

"Person". Soweit er deren Hautfarbe erwähnte, nahm er Bezug auf

konkrete Fragen (Fragen 19, 20, 27, 33). Der Beschwerdeführer kann daraus

nichts zugunsten seines Standpunkts ableiten.

5.3 Soweit der Beschwerdeführer eine Ungleichbehandlung darin erkennen will,

dass gemäss dem Zeugen andere Personen nicht aus demselben Grund – Abwenden des

Blicks – kontrolliert worden seien, ist ihm ebenfalls nicht zu folgen. Als

Zeuge sagte der Polizist aus, dass am selben Tag viele weitere Personen

kontrolliert worden seien. Wie dargetan, darf für eine Personenkontrolle an ein

verpöntes Merkmal (etwa Herkunft, Hautfarbe) angeknüpft werden, sofern dafür

eine qualifizierte Rechtfertigung vorliegt (vorn E. 2.6, 2.8). Dass dieses

Kriterium für jede Kontrolle dasselbe sein muss, wird indessen nicht

vorausgesetzt. Gerade angesichts der Vielfalt der Situationen, in denen

Polizisten handeln müssen, würde ein solches Kriterium der Realität nicht

gerecht (vgl. vorn E. 5.1.2 f.). Es muss daher genügen, dass die

weiteren am selben Tag vorgenommenen Personenkontrollen bei Personen von

welcher Hautfarbe auch immer auf einem davon unabhängigen Kriterium beruhten,

das eine Kontrolle zuliess. Ob sich dieses in einem Niederschlagen der Augen

oder einem anderen denkbaren verdächtigen Verhalten manifestierte, spielt keine

Rolle, sofern es nur die Personenkontrolle zu rechtfertigen vermochte.

Entsprechend braucht aus diesem Grund der Sachverhalt nicht ergänzt zu werden

(vorn E. 4.2).

5.4 Der Beschwerdeführer stützt sich darauf, dass eine Diskriminierung bloss

glaubhaft gemacht werden müsse und folgert daraus eine anschliessende Umkehr

der Beweislast. Im dazu angeführten Entscheid (BGE 129 I 217) war anlässlich

einer kommunalen Abstimmung das Einbürgerungsrecht einer grösseren Gruppe von

Personen pauschal von deren Herkunft bzw. ethnisch-kulturellem Hintergrund

abhängig gemacht worden. Das Bundesgericht prüfte zwar, ob in einem solchen

Fall unter dem Blickwinkel von Art. 8 ZGB ein höherer Grad an

Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung mit anschliessender Umkehr der

Beweislast möglich wäre, aber auch, ob nichtdiskriminierende Gründe den

Entscheid ungeachtet der Herkunft der Bewerbenden hätten erklären können, wobei

es beide Fragen offenliess (BGE 129 I 217 E. 2.2.3 f., 2.3). Ein

anderer Fall betraf einen Entscheid des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz

(OVG) Koblenz vom 21. April 2016, wo ein junges Ehepaar von dunklem

Phänotyp als einziges in einem fahrenden Zug einer Personenkontrolle unterzogen

worden war (vgl. Doris Liebscher, Urteilsbesprechungen, "Racial

Profiling" im Lichte des verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverbots,

Jusletter 18. September 2017, Rz. 1). Das Gericht hielt fest, wenn

phänotypische Anlassgründe für eine Kontrolle bestritten seien, komme dann eine

Beweislastumkehr nicht infrage, wenn es um eine sogenannte

"Jedermann-Kontrolle" gehe, also eine Kontrolle mehrerer Personen

nach dem Zufallsprinzip. Das war nicht der Fall, wurde das Paar von dunklem

Phänotyp aus einem vorübergehend abgeschlossenen Personenkreis (Zugpassagiere

zwischen zwei Haltestellen) als einziges einer Kontrolle unterzogen.

Anders sei es bei Fällen einer zielgerichteten Vorauswahl von zu

kontrollierenden Personen, bei denen noch unterhalb einer konkreten

Verdachtsschwelle eine gesteigerte Nähe zum Normzweck (Verhinderung der

unerlaubten Einreise) angenommen werde. In einer solchen Situation habe die

Behörde zu beweisen, dass die Auswahlentscheidung nicht auf einem geschützten

Merkmal beruhe (Liebscher, a. a. O., Rz. 13 f.). In erster Linie stellt sich

wie dargetan die Frage, ob eine Personenkontrolle, sollte sie am Phänotyp einer

Person anknüpfen, mit einem qualifizierten Rechtfertigungsgrund zusätzlich

begründet werden kann. Erst wenn dies ungewiss sein sollte, könnte sich

allenfalls die Frage einer Beweislastumkehr stellen, was vorliegend nicht weiter

abzuhandeln ist.

5.5 Das Bezirksgericht Zürich hielt

in seinem Urteil vom 7. November 2016 zwar für fraglich, ob es eine

Personenkontrolle zu rechtfertigen vermöge, dass der Beschwerdeführer seinen

Blick vom Polizisten abgewandt habe und einen Bogen um ihn habe machen wollen.

Jedoch habe der Polizist innert weniger Augenblicke über die Notwendigkeit

einer Personenkontrolle entscheiden müssen. Auch könne ihm nicht widerlegt

werden, dass er etwas wahrgenommen habe, was die Personenkontrolle des

Beschwerdeführers aus seiner Sicht im nämlichen Zeitpunkt als gerechtfertigt

habe erscheinen lassen. Mohler hielt dazu fest, während nach der

Bundesgerichtspraxis eine Auffälligkeit nach Örtlichkeit (HB Zürich) und

Umständen wie das versuchte Ausweichen, um einer Kontrolle zu entgehen, aus

Sicht der Polizeiangehörigen, sofern sie von ihrer inneren Haltung her

unbelastet seien, als rechtmässig angesehen werden könne, vermöchte das Abwen­den

des Blicks allein nicht zu genügen (Mohler, Personenkontrollen, Rz. 57).

Das Obergericht hielt im Urteil vom 25. August 2017 fest, zugunsten des

Beschwerdeführers sei davon auszugehen, dass sein als ausweichend

wahrgenommenes Verhalten nicht darin bestanden habe, dass er einen Bogen um den

Polizisten gemacht habe, sondern darin, dass er seinen Blick von diesem

abgewandt habe. Damit habe der Beschwerdeführer lediglich geringe Anhaltspunkte

für eine Straftat und mithin für die Durchführung einer Identitätskontrolle

geboten, wobei angesichts der Umgebung, in der die Kontrolle stattgefunden

habe, eine offensichtliche Unrechtmässigkeit nicht vorliege. Dazu hielt das

Bundesgericht in seinem Urteil vom 7. März 2018 fest, es sei nicht

ersichtlich, dass die Vorinstanz [das Obergericht] unter Berücksichtigung des

als ausweichend wahrgenommenen Verhaltens und der situativen Gegebenheiten am

Hauptbahnhof Zürich in willkürlicher Art und Weise davon ausgegangen wäre, dass

für die Personenkontrolle minime objektive Anhaltspunkte vorgelegen hätten. Die

Vorinstanz habe, ohne in Willkür zu verfallen, die Nichtigkeit der

durchgeführten Personenkontrolle verneint (BGr, 6B_1174/2017, E. 4.8).

5.6 Die Aussagen des Zeugen (Polizist) und des Beschwerdeführers über den

Vorfall stimmen nicht überein. Während der Zeuge angab, dass das Niederschlagen

des Blicks des Beschwerdeführers den Anlass für die Personenkontrolle gegeben

habe (vorn E. 3.2), macht der Beschwerdeführer geltend, er habe den Blick

von den Polizisten abgewandt, als diese schon auf ihn zugekommen seien. Sie

seien von rechts gekommen (vorn E. 3.3). Demnach lag nicht eine Situation

vor wie bei Pendlern, die den Blickkontakt mit entgegenkommenden Dritten nur

kurz aufrechterhalten, sondern der Beschwerdeführer erkannte die Polizisten,

die von rechts auf ihn zukamen. In welchem Zeitpunkt er den Blick abwandte –

dass er es tat, ist grundsätzlich unbestritten – lässt sich nicht genau

eruieren.

5.7 Wird im für den Beschwerdeführer nachteiligsten Fall diesbezüglich auf

den Polizeirapport vom 1. März 2015 abgestellt, hat sein Abwenden des

Blicks die Kontrolle ausgelöst, nicht aber ein Ausweichen – einen Bogen machen

– des Beschwerdeführers. Der Zeuge führte aus, der Beschwerdeführer habe den

Blick möglicherweise abgewendet, weil er etwas zu verbergen gehabt habe oder es

ihm unangenehm gewesen sei. Das sei für die Kontrolle ausschlaggebend gewesen

(vorn E. 3.2). Es bleibt zu prüfen, ob das allein – sollte die Hautfarbe

des Beschwerdeführers keine Rolle gespielt haben – für eine Personenkontrolle

nach § 21 Abs. 1 Pol G ausreicht oder ob darin, sollte die Kontrolle

an der Hautfarbe des Beschwerdeführers angeknüpft haben (vorn E. 2.6), ein

qualifizierter Rechtfertigungsgrund liegt.

5.7.1 Für eine Personenkontrolle müssen spezifische Umstände

vorliegen, die eine Aktion erforderlich machen (vorn E. 2.3). Die

Feststellung solcher Umstände aufgrund von polizeilichen Erfahrungswerten kann

genügen, wenn diese objektiv nachvollziehbar sind (Tiefenthal, § 7 N. 4 f.).

Ein allzu strenger Massstab darf an die Verdachtslage ohnehin nicht gestellt

werden (Borbély, § 21 Rz. 3). Zu berücksichtigen ist sodann der

Hauptbahnhof als Einfallsort für Publikum aus den verschiedensten Richtungen,

wo vermehrt mit Delinquenz zu rechnen ist (vorn E. 2.6). Auch bei einem

nicht zu strengen Massstab an die Verdachtslage ginge es aber wohl zu weit,

gegenüber den Nutzenden des Hauptbahnhofs allein wegen ihres Aufenthalts – und

sei es nur auf dem Arbeitsweg – an einem latent deliktträchtigen Ort jede

Personenkontrolle bereits als zur Erfüllung der polizeilichen Aufgaben

notwendig zu erachten, würden diese doch damit geradezu einem Generalverdacht

ausgesetzt (anders das Bundesgericht im Entscheid 6B_1070/2018 E. 1.5;

vorn E. 2.6). Andere Umstände wie etwa eine verworrene Situation oder die

Anwesenheit in der Nähe eines Tatorts fallen vorliegend weg. Ebenso spielte die

vermeintliche Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zu einer verdächtigen Gruppe

offenkundig keine Rolle. Es bleibt, dass der Beschwerdeführer seinen Blick

einmal niedergeschlagen habe und nervös gewesen sei. Es ist fraglich, ob daraus

bereits auf ein gezieltes Verhalten, sich einer Kontrolle zu entziehen oder vor

einer solchen zu flüchten, geschlossen werden kann, oder auf ein sonstiges

Verdacht erregendes Verhalten, das für eine Personenkontrolle ausreichte (vorn E. 2.6

in fine).

5.7.2 In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass dem

Beschwerdeführer die Aussicht auf eine möglicherweise bevorstehende Kontrolle,

nachdem er die Polizisten gesehen hatte, wohl unangenehm gewesen war. Wenn er

sich deshalb etwas nervös oder auffällig verhalten hatte, um einer zu

erwartenden Kontrolle zu entgehen, hätte ihn dieses Verhalten in den Augen des

Polizisten, der innert kurzer Zeit darüber zu entscheiden hatte, ob er eine

Kontrolle vornehme oder nicht, wohl gerade verdächtig erscheinen lassen.

Allerdings sind vorliegend mit Bezug auf das ausschlaggebende Niederschlagen

des Blicks die Angaben im Polizeirapport und des Zeugen teilweise im

Widerspruch zur Darstellung des Beschwerdeführers und vor allem zu unbestimmt,

um daraus eine Personenkontrolle als zur Erfüllung der polizeilichen Aufgaben

notwendig zu erachten. Die Nervosität des Beschwerdeführers könnte sich

vielmehr daraus ergeben haben, dass er angesichts der sich nähernden

Polizeipatrouille erahnen konnte, was geschehen würde, da er dazu neigt, jede

Kontrolle seiner Person als ungerechtfertigt und rassistisch motiviert (Racial

Profiling) zu betrachten und nicht daraus, dass er etwas zu verbergen hatte.

Allerdings sind auch vielen anderen Personen polizeiliche Kontrollen unangenehm

und können sie eine gewisse Nervosität auslösen. Das schliesst nicht aus, dass

verdächtige Verhaltensweisen – denkbar wären etwa das ein- oder mehrmalige bewusste

Wegschauen (gegenüber der Polizei), das Beschleunigen der Schritte oder eine

abrupte Umkehr der Gehrichtung nach Entdecken der Polizei und weitere (vgl.

vorn E. 2.2, 5.1.2) – Anlass zu einer Kontrolle geben könnten. Solche

lagen jedoch hier im konkreten Fall nicht vor. In der hier beschriebenen Form,

soweit sie sich erstellen liess, vermöchte jedenfalls das Abwenden des Blicks

des Beschwerdeführers selbst in einer allenfalls deliktträchtigeren Umgebung

wie dem Hauptbahnhof als alleiniger Auslöser eine Personenkontrolle nicht zu rechtfertigen.

5.7.3 Ob in der Vornahme der Personenkontrolle beim

Beschwerdeführer eine Diskriminierung aufgrund der Hautfarbe vorliegt, kann

dagegen offenbleiben, nachdem die Kontrolle bereits aus den dargelegten Gründen

als rechtswidrig zu beurteilen ist. Die Beschwerde ist damit antragsgemäss

gutzuheissen.

5.8 Demnach ist in Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass die

Personenkontrolle vom 5. Februar 2015 betreffend den Beschwerdeführer

rechtswidrig war. Entsprechend ist die angefochtene Verfügung des Statthalters

vom 20. November 2019 aufzuheben, soweit der Rekurs abgewiesen wurde,

desgleichen der Beschluss des Stadtrats von Zürich vom 10. April 2019,

wonach das Begehren um Neubeurteilung abgewiesen wurde, und ebenso die Verfügung

der Stadtpolizei Zürich vom 20. Dezember 2018.

6.

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dessen Kosten dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege wird damit gegenstandslos. Der Beschwerdegegner ist sodann zu

verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das

erstinstanzliche, das Rekurs- und das vorliegende Verfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Entsprechend wird auch das Gesuch des Beschwerdeführers um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung gegenstandslos, nachdem dieses

nur eventualiter für den Fall des Unterliegens gestellt worden war.

6.2 Demnach sind in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung des

Statthalters von Zürich deren Verfahrenskosten von Fr. 2'042.00 dem

Beschwerdegegner zu auferlegen. Desgleichen sind die Kosten des Entscheids des

Stadtrats von Zürich vom 10. April 2019 von Fr. 486.60 vom

Beschwerdegegner zu tragen.

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügung des

Statthalters von Zürich vom 20. November 2019, der Beschluss des Stadtrats

von Zürich vom 10. April 2019 und die Verfügung der Stadtpolizei Zürich

vom 20. Dezember 2018 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die am 5. Februar

2015 am Beschwerdeführer vorgenommene Personenkontrolle rechtswidrig war.

2. Die Kosten des Beschlusses des Stadtrates von Zürich vom 10. April

2019 von Fr. 468.60 und der Verfügung des Statthalters vom 20. November

2019 von Fr. 2'042.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für

das erstinstanzliche und das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von

insgesamt Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer 7,7 % Fr. 231.-

inbegriffen) auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Urteils.

4. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'300.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 195.-- Zustellkosten,

Fr. 3'495.-- Total der Kosten.

5 Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6. Die Gesuche des Beschwerdeführers um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung werden als gegenstandslos

geworden abgeschrieben.

7. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (Mehrwertsteuer 7,7 % Fr. 192.50

inbegriffen) auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des

vorliegenden Urteils.

8. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

9. Mitteilung an …