Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00015

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00015

Urteil

der 4. Kammer

vom 13. Februar 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Wiedererwägung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, ein geborener

Staatsangehöriger Kosovos, reiste Anfang Januar 1992 gemeinsam mit seiner

Familie in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. 1996 wurde er vorläufig

aufgenommen, und im Mai 2000 erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung für den

Kanton Aargau, letztmals verlängert mit Gültigkeit bis 30. April 2008

(vgl. die Erwägungen zum Sachverhalt in VGr, 5. Dezember 2018,

VB.2018.00542, auch zum Folgenden).

Da A im Erwachsenenalter wiederholt strafrechtlich in

Erscheinung getreten und unter anderem im August 2007 zu einer Freiheitsstrafe

von 15 Monaten verurteilt worden war, verweigerte ihm das Migrationsamt

des Kantons Aargau mit Verfügung vom 13. Juni 2008 – nach vorgängiger

(wiederholter) Verwarnung – die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

und wies ihn aus der Schweiz weg. Die von A hiergegen erhobenen Rechtsmittel

wurden allesamt abgewiesen, und über ihn wurde am 7. August 2013 ein

Einreiseverbot bis 20. August 2018 verhängt.

B. Wegen

der Heirat mit einer im Kanton Zürich lebenden schweizerisch-spanischen Doppelbürgerin

Anfang Oktober 2008 duldete das Migrationsamt des Kantons Zürich im Folgenden zunächst

den Aufenthalt von A während des erneuten Verfahrens betreffend eine

Aufenthaltsbewilligung und erteilte ihm schliesslich nach der Aufhebung des Einreiseverbots

per 23. Februar 2016 am 7. April 2016 eine bis am 29. August

2018 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei seiner Ehefrau.

Mit Urteil vom 7. Juli 2016 wurde diese Ehe geschieden, worauf das

Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A mit Verfügung vom

13. Dezember 2016 widerrief und ihn aus der Schweiz wegwies. Die darauf

erhobenen Rechtsmittel wiesen die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom

5. Juli 2018, das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 5. Dezember 2018

(VB.2018.00542) und das Bundesgericht mit Urteil vom 4. November 2019

(2C_69/2019) ab, obschon A inzwischen – am 22. Dezember 2016 – eine

Schweizerin geheiratet hatte.

Am 18. November 2019 liess A wiedererwägungsweise um

eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Schweizer Ehefrau und ihrem

am 2. Oktober 2019 geborenen gemeinsamen Sohn ersuchen sowie darum, seine

Ausreisefrist zu erstrecken und ihm für die Zeit des Verfahrens den Aufenthalt

zu gestatten. Mit Verfügung vom 21. November 2019 wies das Migrationsamt das

Wiedererwägungsgesuch von A ab, forderte diesen auf, die Schweiz entsprechend

dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2018 innerhalb eines

Monats ab Zustellung des Urteils des Bundesgerichts vom 4. November 2019

zu verlassen, und hielt fest, dass ein allfälliger Rekurs gegen diese Verfügung

keine aufschiebende Wirkung entfalte.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A am 29. November 2019 bei der

Sicherheitsdirektion rekurrieren und nebst der Aufhebung der Verfügung des

Migrationsamts vom 21. November 2019 insbesondere die Gewährung des

prozeduralen Aufenthalts beantragen. Letztgenanntes Begehren wies die

Sicherheitsdirektion mit prozessleitender Verfügung vom 2. Dezember 2019

ab. Gleich verfuhr sie am 20. Dezember 2019 mit dem Hauptbegehren, worauf

das Verwaltungsgericht die inzwischen gegen die prozessleitende Verfügung vom

2.

Dezember 2019 erhobene Beschwerde von A als gegenstandslos geworden

abschrieb.

III.

A liess am 13. Januar 2020 gegen den Entscheid der

Sicherheitsdirektion vom 20. Dezember 2019 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge seien

dieser sowie die Verfügung des Migrationsamts vom 21. November 2019

aufzuheben und sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei Frau und

Kind zu erteilen bzw. die bestehende Aufenthaltsbewilligung zu verlängern,

eventualiter die ihm vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 5. Dezember

2018.

angesetzte Ausreisefrist bis Ende April 2020 zu verlängern; in prozessualer

Hinsicht ersuchte er zudem um Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie

Gewährung des prozeduralen Aufenthalts.

Mit Verfügung vom 16. Januar

2020.

wies die Abteilungsvorsitzende das Gesuch von A um Gewährung eines

prozeduralen Aufenthaltsrechts ab. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

21./23. Januar 2020 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte

keine Beschwerdeantwort ein. Mit E-Mail vom 15. Januar 2020 hatte sich die

Ehefrau von A zum Verfahren geäussert.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer beantragt zunächst gestützt auf

§ 59 Abs. 1 VRG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Gemäss § 59 Abs. 1 VRG kann auf Antrag der Parteien oder von Amtes wegen eine mündliche

Verhandlung angeordnet werden. Nach dieser Bestimmung liegt es im Ermessen des

Verwaltungsgerichts, ob es eine mündliche Verhandlung durchführe; ein Anspruch

lässt sich daraus nicht ableiten (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 59 N. 5, auch zum Folgenden;

ferner BGr, 30. Januar 2017, 2C_702/2016, E. 3.3). Das

Verwaltungsgericht übt denn auch Zurückhaltung in der Anordnung mündlicher

Verhandlungen. Vorliegend hatte der Beschwerdeführer sowohl im

erstinstanzlichen als auch in den Rechtsmittelverfahren hinreichend

Gelegenheit, seinen Standpunkt darzulegen. Es ist nicht ersichtlich, welchen

zusätzlichen Erkenntnisgewinn eine mündliche Verhandlung oder eine

Parteibefragung des Beschwerdeführers verschaffen könnte. Entsprechend ist

darauf zu verzichten.

3.

3.1

Mit Urteil

des Bundesgerichts vom 4. November 2019 wurde die Aufenthaltsbewilligung

des Beschwerdeführers widerrufen und dieser rechtskräftig aus der Schweiz

weggewiesen (2C_69/2019). Zwei Wochen nach dem Urteilsspruch gelangte er mit

einem Gesuch um Erteilung einer neuen bzw. Verlängerung der bisherigen

Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdegegner und machte geltend, er sei

– was das Bundesgericht bei seinem Entscheid nicht habe berücksichtigen

können – Anfang Oktober 2019 Vater eines Sohns mit Schweizerbürgerrecht

geworden, dessen Wohl im Fall seiner Wegweisung "sowohl in Bezug auf die

Vater-Kind Beziehung sowie in finanzieller Hinsicht erheblich gefährdet"

wäre.

3.2

Eine

ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch

bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax, Einreise und

Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A.,

Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.316). Unabhängig davon, ob eine an

die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als

Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007,

VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch

bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen, rechtskräftige

Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 136 II 177 E. 2.1).

Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden deshalb nur materiell

behandeln, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem

ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person

– im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche

Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht

bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder

tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr,

6.

Juni 2018, 2C_977/2017, E. 3 mit Hinweisen).

Vorliegend hielten der

Beschwerdegegner und die Vorinstanz dafür, dass die erst nach dem Entscheid des

Verwaltungsgerichts erfolgte Geburt des Sohns des Beschwerdeführers ein

"zulässiges Novum" bzw. eine "veränderte Sachlage"

darstelle, und behandelten das Gesuch des Beschwerdeführers materiell. Streitig

und zu prüfen ist indes, ob die damit eingetretene Veränderung der Sachlage

auch zu einem anderen Ergebnis beim Entscheid in der Sache führt (vgl.

BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen).

4.

4.1

Nach

Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von

Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, wenn

sie mit diesen zusammenwohnen.

Die Ansprüche nach Art. 42 AIG stehen gemäss

Art. 51 Abs. 1 lit. b AIG unter dem Vorbehalt, dass kein

Widerrufsgrund nach Art. 63 AIG gegeben ist. Der Widerruf bzw. der

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung muss ausserdem verhältnismässig

sein (Art. 96 AIG), was sich – bei eröffnetem Schutzbereich – für

die rechtmässige Einschränkung der konventionsrechtlichen Garantie des Privat-

und Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) auch aus dessen Abs. 2

ergibt (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.3, 135 II 377 E. 4.3; BGr, 4. Juli

2011, 2C_818/2010, E. 5, und 16. September 2008, 2C_620/2008,

E. 2.2).

4.2

Das

Bundesgericht gelangte in dem den Beschwerdeführer betreffenden Urteil vom

4.

November 2019 (2C_69/2019) zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer

aufgrund seiner Ehe zwar grundsätzlich ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz

zukomme, er mit seinem Verhalten jedoch den Widerrufsgrund der Verurteilung zu

einer längerfristigen Freiheitsstrafe geschaffen habe (E. 3.3) und sich

die Beendigung seines hiesigen Aufenthalts als verhältnismässig erweise

(E. 4).

Bezüglich des letztgenannten Punkts erwog das Bundesgericht

unter Hinweis auf den (zuvor bejahten) Anspruch des Beschwerdeführers auf

Schutz des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK, dass

jener über Jahre hinweg immer wieder straffällig geworden sei, insgesamt

16.

strafrechtliche Verurteilungen erwirkt habe und dadurch das Gesamtbild

eines gesellschaftlich schlecht integrierten Gewohnheitsdelinquenten erwecke,

der die zahlreichen ihm eingeräumten Chancen nicht zu nutzen gewusst habe. Vom

in der Beschwerdeschrift erwähnten kompletten Lebenswandel könne angesichts der

jüngsten strafrechtlichen Verurteilungen – so wurde der Beschwerdeführer

zuletzt im Jahr 2014 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln und

pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall mit einer bedingten Geldstrafe von

210.

Tagessätzen und einer Busse von Fr. 1'500.- belegt und im Jahr

2017.

wegen vorsätzlicher grober Verletzung der Verkehrsregeln mit einer

Geldstrafe von 120 Tagessätzen – keine Rede sein, zumal der

Beschwerdeführer mit den im Jahr 2007 strafrechtlich beurteilten Delikten

(Entführung und versuchte Nötigung) hochwertige Rechtsgüter verletzt habe,

anlässlich der im Jahr 2014 geahndeten groben Verletzung der Verkehrsregeln

durch seine rücksichtslose Fahrweise ein bedenkenloses Verhalten gegenüber

fremden Rechtsgütern an den Tag gelegt habe und er auch im Jahr 2017 nochmals

wegen vorsätzlicher grober Verletzung der Verkehrsregeln strafrechtlich habe

verurteilt werden müssen. Angesichts der zahlreichen strafrechtlichen

Verurteilungen des Beschwerdeführers und des hängigen migrationsrechtlichen

Verfahrens hätten der Beschwerdeführer und seine zweite Ehefrau im Zeitpunkt

der Begründung ihres Familienlebens sodann nicht davon ausgehen dürfen, dieses

in der Schweiz führen zu können. Auch wenn die Wegweisung des kinderlosen

Beschwerdeführers in den Kosovo und die Trennung von seiner Ehefrau

zweifelsohne mit einer grossen Härte verbunden seien, überwiege das öffentliche

Interesse an einer Ausreise des Beschwerdeführers daher sein privates an einem

weiteren Aufenthalt in der Schweiz.

4.3

Die Geburt

seines Sohnes verstärkt(e) nun zweifelsohne das Interesse des Beschwerdeführers

an einem weiteren Verbleib in der Schweiz bzw. den mit seiner Wegweisung

verbundenen Eingriff ins konventionsrechtlich geschützte Familienleben,

besonders da von seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kind, welche beide über das

Schweizerbürgerrecht verfügen, praxisgemäss nicht verlangt werden kann, dem Ehemann

bzw. Vater ins Ausland zu folgen und dort das Familienleben zu verwirklichen

(BGr, 25. November 2019, 2C_818/2018, E. 4.3 mit Hinweisen).

Umgekehrt ging das Bundesgericht jedoch – wie aufgezeigt – noch vor

gut drei Monaten davon aus, aufgrund der zahlreichen verübten Delikte und der

Wirkungslosigkeit von Geldstrafen, Bussen und ausländerrechtlichen Verwarnungen

bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wegweisung des

Beschwerdeführers, und erscheint eine seitherige massgebliche, auf eigener,

besserer Erkenntnis beruhende Verhaltensänderung bei ihm wenig wahrscheinlich. Bei

ausländischen Personen, welche sich wie der Beschwerdeführer nicht auf das

Freizügigkeitsabkommen berufen können, dürfen im Rahmen der Interessenabwägung zudem

auch generalpräventive Gesichtspunkte mitberücksichtigt werden (BGr, 29. November

2018, 2C_385/2018, E. 5.3 mit Hinweisen).

Das Interesse des ausländischen Elternteils, beim Schweizer

Kind zu verbleiben, wie auch das Kindesinteresse, wenn möglich mit beiden

Elternteilen in der Schweiz aufzuwachsen, können aber in der Interessenabwägung

nur dann überwiegen, wenn ihnen im Wesentlichen ausschliesslich Gründe der

Zuwanderungssteuerung gegenüberstehen, nicht indessen, wenn es bei der

strittigen Massnahme – wie hier – zusätzlich darum geht, gewichtigen

general- und spezialpräventiven Interessen Rechnung zu tragen (vgl.

BGE 140 I 145 E. 3 f.). Sollte sich das Ehepaar für den Verbleib

der Ehefrau und des Sohns in der Schweiz entscheiden, erwiese sich die Trennung

von der Familie für den Beschwerdeführer daher gegenwärtig als zumutbar, zumal

er den Kontakt zu Frau und Kind im Rahmen von Ferienbesuchen oder über Telefon

und Internet pflegen kann. Mit der Vorinstanz ist dem Beschwerdeführer denn

auch entgegenzuhalten, dass er im Zeitpunkt der Zeugung seines Sohns nicht

damit rechnen konnte, das Familienleben in der Schweiz leben zu können (BGr,

15.

Februar 2016, 2C_979/2015, E. 4.2); indem er dennoch ein Kind

zeugte, nahm er bewusst in Kauf, dass er künftig getrennt von diesem leben und

die Beziehung zu ihm nur eingeschränkt pflegen werde (VGr, 31. März 2016,

VB.2016.00047, E. 3.6 [nicht auf www.vgrzh.ch]). Dem Beschwerdeführer

deshalb einen Mangel an Verantwortungsbewusstsein und Rücksichtslosigkeit sowie

Rechtsmissbrauch vorzuwerfen, wie es die Vorinstanz tut, ginge freilich zu

weit.

Es mag schliesslich sein, dass die Rückkehr des

Beschwerdeführers ins Heimatland für die Familie mit finanziellen

Schwierigkeiten verbunden wäre. Gemäss dem Beschwerdeführer war seine Ehefrau

jedoch bis zur Geburt ihres Sohns voll erwerbstätig, weshalb es ihr – eventuell

mit Unterstützung ihrer zahlreichen in der Schweiz wohnhaften

Familienmitglieder – möglich sein dürfte, zumindest eine

Teilzeit-Erwerbstätigkeit aufzunehmen (vgl. BGr, 5. Dezember 2019,

2C_773/2019, E. 3.5). Selbst der Umstand, dass sie allenfalls gezwungen

wäre, ergänzend Sozialhilfe zu beziehen, lässt die Wegweisung des

Beschwerdeführers dabei nicht als unzumutbar erscheinen; (auch) hiermit mussten

die Ehegatten rechnen, als sie sich entschieden, trotz dem ungewissen

Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers in der Schweiz eine Familie zu gründen.

4.4

Damit

konnte der Beschwerdeführer nicht dartun, dass Sachumstände vorlägen, welche so

kurz nach dem Entscheid des Bundesgerichts, dessen Interessenabwägung eindeutig

zuungunsten des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau ausfiel, eine materielle

Änderung der Verfügung vom 13. Dezember 2016 geboten erscheinen liessen.

5.

Nachdem dem rechtskräftig

weggewiesenen Beschwerdeführer der Aufenthalt während des Beschwerdeverfahrens

nicht gestattet wurde und er die Schweiz bereits hätte verlassen müssen, ist

seinem Gesuch um Verlängerung der Ausreisefrist sodann nicht stattzugeben bzw.

dem Beschwerdeführer auch dann keine neue Ausreisefrist anzusetzen, wenn er

seiner Ausreiseverpflichtung bislang nicht nachgekommen sein sollte.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig (BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017,

E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem

Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung

an …