Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00019

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00019

Urteil

der 4. Kammer

vom 30. Juni 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

1. A,

2.

B,

beide vertreten

durch RA C,

dieser substituiert durch MLaw D,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Familiennachzug,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A, ein 1979 geborener Staatsangehöriger Bosnien und

Herzegowinas, heiratete Ende Dezember 2006 in der Heimat B, eine aus Kroatien

stammende Schweizerin, und reiste am 26. Mai 2007 in die Schweiz ein, wo

ihm zum Verbleib bei der Ehegattin eine zuletzt bis am 25. Mai 2011

verlängerte Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde.

Im Jahr 2010 trat im Rahmen einer gegen A

eingeleiteten Strafuntersuchung wegen Diebstahlverdachts zu Tage, dass dieser

in der Bundesrepublik Deutschland (unter anderem Namen) zwischen 2001 und 2004

verschiedentlich verurteilt worden war, darunter zu drei Jahren und acht Monaten Freiheitsstrafe wegen schweren

Bandendiebstahls und versuchten Diebstahls, was er in seinem Gesuch um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht angegeben hatte. Mit Verfügung vom

13. September 2010 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich deshalb die

Aufenthaltsbewilligung von A und setzte ihm Frist bis 30. November 2010,

um die Schweiz zu verlassen. Die hiergegen erhobenen Rechtsmittel wurden

von der Sicherheitsdirektion mit Rekursentscheid vom 1. Dezember 2011, vom

Verwaltungsgericht mit Urteil vom 1. Februar 2012 (VB.2011.00823 [nicht

auf www.vgrzh.ch]) und vom Bundesgericht mit Urteil vom 5. September 2012

(2C_220/2012) abgewiesen.

Mitte Dezember 2012 verliess A die Schweiz,

nachdem zuvor am 5. November 2012 ein zweijähriges Einreiseverbot (bis

31. Dezember 2014) für den Schengenraum gegen ihn verhängt worden war.

B. Am

28. November 2013 wurde A in Bosnien und Herzegowina wegen

Drogenhandels zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und einer Busse von

BAM 50'000.- verurteilt. Von März 2015 bis März 2017 befand er sich – seinen

Aussagen zufolge – aus diesem Grund in der Heimat im Strafvollzug. Kurz

vor dem Strafantritt war er in E angetroffen, gestützt auf eine internationale

Ausschreibung inhaftiert und nach Bosnien und Herzegowina

ausgeschafft worden. Bereits am 13. Februar 2014 war A zudem

entgegen dem damals noch geltenden Einreiseverbot in F angehalten und ins

Heimatland ausgeschafft worden.

Im Herbst 2018 ersuchte A um Bewilligung

der Einreise in die Schweiz und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib bei seiner Schweizer Ehefrau und ihren inzwischen (im Oktober 2012 und

im Juni 2015) geborenen zwei Kindern. Dieses Gesuch wies das Migrationsamt mit

Verfügung vom 14. Juni 2019 ab.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion

mit Entscheid vom 28. November 2019 ab, wobei sie davon ausging, dass das

Migrationsamt gar nicht erst auf das Gesuch von A hätte eintreten

dürfen.

III.

A und B liessen am 13. Januar

2020.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und Ersterem die

Einreise in die Schweiz sowie der Aufenthalt hierzulande zu bewilligen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 24. Januar 2020 auf eine

Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Die ihm

wegen seines ausländischen Wohnsitzes auferlegte Kaution von Fr. 2'070.-

leistete A fristgerecht.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von

Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen.

Dieser Anspruch steht gemäss Art. 51 Abs. 1

lit. b AIG unter dem Vorbehalt, dass kein Widerrufsgrund nach Art. 63

AIG vorliegt, wie dies etwa bei einer Verurteilung zu einer längerfristigen,

das heisst überjährigen Freiheitsstrafe der Fall ist (Art. 63 Abs. 1

lit. a und Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG; BGE 135 II 377

E. 4.2). Die Nichterteilung bzw. die Nichtverlängerung oder der Widerruf

der Aufenthaltsbewilligung müssen ausserdem verhältnismässig sein (Art. 96

Abs. 1 AIG), was sich – bei eröffnetem Schutzbereich – für die

rechtmässige Einschränkung der konventionsrechtlichen Garantie des

Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(SR 0.101) auch aus dessen Abs. 2 ergibt (vgl. BGE 139 I 31

E. 2.3.3, 135 II 377 E. 4.3).

2.2

Eine

strafrechtliche Verurteilung im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. b

AIG verunmöglicht die Erteilung einer (neuen) Aufenthaltsbewilligung nach der

bundesgerichtlichen Praxis grundsätzlich nicht ein für alle Mal. Soweit die

betroffene Person, gegen die eine Entfernungsmassnahme ergriffen wurde, weiterhin

in den Kreis der nach Art. 42 ff. AIG nachzugsberechtigten Personen

fällt und es ihren hier anwesenden nahen Angehörigen unzumutbar ist, ihr in die

Heimat zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, ist eine Neubeurteilung

angezeigt, falls die bzw. der Betroffene sich bewährt und sich für eine

angemessene Dauer in ihrer bzw. seiner Heimat klaglos verhalten hat, sodass

eine Integration in die hiesigen Verhältnisse nunmehr absehbar erscheint und

eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigt werden kann. Das öffentliche

Interesse an der Gefahrenabwehr verliert an Bedeutung, soweit die

Entfernungsmassnahme gegen die fehlbare Person ergriffen, durchgesetzt und für

eine der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer aufrechterhalten wurde (zum

Ganzen BGr, 4. Dezember 2018, 2C_887/2018, E. 2.2.3 mit Hinweisen,

auch zum Folgenden, und 2. Mai 2018, 2C_633/2017, E. 3.3.1 mit

Hinweisen).

Wann die Neubeurteilung zu erfolgen hat, ist aufgrund der

Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (BGr, 24. Mai 2013, 2C_1170/2012,

E. 3.5.3). Das Bundesgericht berücksichtigt dabei, dass die

Regelhöchstdauer des Einreiseverbots nach Art. 67 Abs. 3 AIG fünf

Jahre beträgt und diese nur bei Vorliegen einer ausgeprägten Gefahr für die

öffentliche Sicherheit und Ordnung überschritten werden darf. Hat sich die

betroffene Person seit der Rechtskraft des Widerrufsentscheids und ihrer

Ausreise während fünf Jahren bewährt, ist es regelmässig angezeigt, den

Anspruch auf Familiennachzug neu zu prüfen. Eine frühere Beurteilung ist

möglich, soweit das Einreiseverbot von Beginn an unter fünf Jahren angesetzt

wurde oder eine Änderung der Sachlage eingetreten ist, die derart ins Gewicht

fällt, dass ein anderes Ergebnis im Bewilligungsverfahren ernstlich in Betracht

Dispositiv

gezogen werden kann. Demnach besteht ein Anspruch auf eine Neuprüfung eines

Familiennachzugsgesuchs nach fünf Jahren; zuvor ist ein solcher zu bejahen,

falls die tatsächlichen Umstände sich seit dem ersten Entscheid grundlegend

verändert haben (zum Ganzen BGr, 28. Mai 2019, 2C_99/2019, E. 6.4.3,

und 2. Mai 2018, 2C_633/2017, E. 3.3.2 [jeweils mit Hinweisen]).

2.3

2.3.1

Dem Beschwerdeführer wurde im September 2010 die Aufenthaltsbewilligung

entzogen, weil er in Deutschland im Jahr 2002 mit der Verurteilung zu drei

Jahren und acht Monaten Freiheitsstrafe wegen schweren Bandendiebstahls in vier

Fällen und versuchten Diebstahls den Widerrufsgrund der längerfristigen

Freiheitsstrafe nach Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 62

Abs. 1 lit. b AIG gesetzt und dies den Schweizer Behörden bei der

Bewilligungserteilung verschwiegen hatte (siehe dazu die den Beschwerdeführer

betreffenden Entscheide VGr, 1. Februar 2012, VB.2011.00823,

E. 2.4.1 ff. und E. 2.6 [nicht auf www.vgrzh.ch], und BGr, 5. September 2012, 2C_220/2012,

E. 2.1 f. [beide auch zum Folgenden]). Sowohl das Verwaltungs-

wie auch das Bundesgericht gingen damals von einem gewichtigen öffentlichen

Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers aus, zumal das mit der

betreffenden Tat befasste deutsche Strafgericht bei ihm eine erhebliche

kriminelle Energie festgestellt habe, er trotz dieser Verurteilung nur gerade

zwei Jahre später in Deutschland erneut einen gemeinschaftlichen Diebstahl

begangen und er zudem nach der Einreise in die Schweiz den Beschwerdegegner wissentlich

und willentlich über eine für den Erhalt der Aufenthaltsbewilligung wesentliche

Tatsache getäuscht habe.

Das Verhalten, welches zum Bewilligungswiderruf geführt hat,

liegt heute weit zurück, und der Beschwerdeführer hält sich bereits seit über sieben

Jahren ausser Landes auf, weshalb eine Neubeurteilung seines

Aufenthaltsanspruchs nach Art. 42 Abs. 1 AIG grundsätzlich

gerechtfertigt erschiene; entgegen dem Beschwerdeführer lässt sich jedoch nicht

sagen, dass er sich während dieser Zeit bzw. während einer angemessenen Dauer

in der Heimat klaglos verhalten hätte. So wurde der Beschwerdeführer, kaum aus

der Schweiz ausgereist, erneut straffällig und am 28. November 2013 von

einem heimatlichen Gericht wegen des rechtswidrigen Handels mit Rauschgift mit

einer dreijährigen Haftstrafe belegt, weil er im Februar 2013 aus rein

finanziellen Interessen versucht hatte, eine kriminelle Organisation zu bilden

mit dem Ziel, in den Niederlanden Kokain zu beschaffen und in Bosnien und Herzegowina zu verkaufen. Bereits die Höhe der

ausgesprochenen Strafe widerspiegelt dabei ein erhebliches öffentliches

Fernhalteinteresse, nachdem das Strafmass deutlich über der Grenze von einem

Jahr liegt, welche die Rechtsprechung zu Art. 62 Abs. 1 lit. b

AIG für den Bewilligungswiderruf vorsieht; bei Drogendelikten muss zudem

praxisgemäss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein

geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen der dadurch gefährdeten

Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGE 139 I 31 E. 2.3.2).

Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr hat somit nach der Ausreise des

Beschwerdeführers zunächst nochmals deutlich an Gewicht gewonnen. Es kommt

hinzu, dass dieser noch vor dem Antritt der Freiheitsstrafe im Februar 2014

gegen sein Einreiseverbot verstiess (vgl. BGr, 4. Dezember 2018,

2C_887/2018, E. 3.1, wonach auch ein illegaler Aufenthalt bzw. eine

illegale Einreise bei der Frage, ob eine Neubeurteilung vorzunehmen sei, zuungunsten

der betroffenen ausländischen Person zu berücksichtigen sei). Diese neuerlichen

Verfehlungen lassen sich nicht einfach dadurch rechtfertigen, dass es dem

Beschwerdeführer – wie er sagt – kurz nach der Wegweisung schwerfiel, in der

Heimat eine neue Stelle zu finden, und er Sehnsucht nach seiner Familie in der

Schweiz hatte, zumal er jedenfalls noch vor seiner Ausreise aus der Schweiz im

Dezember 2012 in der Heimat ein gut laufendes Geschäft betrieben haben will (so

BGr, 5. September 2012, 2C_220/2012, E. 2.2.2), und die

Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren angibt, von Januar 2013 bis Juli

2014 nicht gearbeitet zu haben und jeden Monat für ein paar Tage zum Mann nach

Bosnien und Herzegowina gereist zu sein.

Dass sich der Beschwerdeführer seither in seiner Heimat

wieder erfolgreich integriert hätte, lässt sich sodann nicht zuverlässig

beurteilen, findet sich zu seiner wirtschaftlichen und sozialen Integration in

den Akten doch – trotz entsprechender Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90

AIG; BGr, 24. Mai 2013, 2C_1170/2012, E. 4.2 mit Hinweis) – lediglich

ein auf zwei Jahre befristeter Arbeitsvertrag vom 2. April 2017. Alle

weiteren Angaben zu seinem Aufenthalt in Bosnien und Herzegowina,

so insbesondere auch die Vorbringen zur Dauer und dem genauen Beginn seiner

Haft, sind nicht nur unbelegt, sondern zum Teil auch widersprüchlich.

2.3.2

Ungeachtet des nur zweijährigen Einreiseverbots, welches Ende 2012 gegen

ihn verhängt worden ist, erscheint es mit Blick auf das danach nochmals

aktualisierte sicherheitspolizeiliche Interesse an der Fernhaltung des

Beschwerdeführers daher angezeigt, dessen Anspruch auf Familiennachzug erst

nach Ablauf der ordentlichen Frist von fünf Jahren erneut materiell zu prüfen

(vgl. auch BGr, 17. Mai 2018, 2C_935/2017, E. 5.5.2, wonach die Dauer

der Einreisesperre für die Neuerteilung der Bewilligung bei fortbestehendem

Nachzugsanspruch ohnehin nicht allein ausschlaggebend sei). Hier kann freilich

nur die Zeit massgeblich sein, während der sich der Beschwerdeführer nicht

(mehr) unter dem Eindruck des heimatlichen Strafverfahrens und in Freiheit

befand (vgl. auch VGr, 19. April 2017, VB.2017.00072, E. 4.2 [nicht

auf www.vgrzh.ch]). Von einer Bewährung im Ausland kann daher überhaupt erst

seit der (mutmasslichen) Entlassung des Beschwerdeführers aus dem heimatlichen

Strafvollzug im März 2017 gesprochen werden, sodass die Erlöschensgründe der

Art. 51 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1

lit. a und Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG noch nicht durch den

Lauf der Zeit dahingefallen sind.

Zu prüfen bleibt, ob mit der

Geburt der beiden Schweizer Kinder des Beschwerdeführers in den Jahren 2012 und

2015 eine derart gewichtige Änderung der Sachlage eingetreten ist, dass ein

anderes Ergebnis im Bewilligungsverfahren ernstlich in Betracht gezogen werden

kann und deshalb eine vorzeitige Neubeurteilung des rechtskräftigen Entscheids

vorzunehmen ist. Das ist zu verneinen. So wurden die beiden Kinder erst nach

der erstinstanzlichen Wegweisung des Beschwerdeführers bzw. seiner Verurteilung

in der Heimat empfangen, sodass sich die Beschwerdeführenden bewusst sein mussten, dass sie ihr Familienleben

allenfalls nicht bzw. nur verzögert in der Schweiz würden leben können. Mit der

Begehung eines Drogendelikts wenige Wochen nach der Ausreise aus der Schweiz

hat der Beschwerdeführer zudem in Kauf genommen, noch länger von seiner

Ehefrau und dem damals noch nicht einmal halbjährigen ersten Kind getrennt zu

leben. Dass er den Kontakt zur Familie während seiner Abwesenheit aufrechterhalten

haben und seit der Entlassung aus dem Strafvollzug sogar noch intensiviert

haben will, genügt ebenfalls nicht, um eine ausserordentliche Neubeurteilung zu

rechtfertigen. Die mit der Fernhaltung des Beschwerdeführers verbundenen

Einschränkungen sind angesichts von dessen wiederholter Straffälligkeit demnach

weiterhin zumutbar.

2.4 Damit hat der Beschwerdeführer im heutigen Zeitpunkt (noch) keinen

Anspruch auf Neubeurteilung seines Aufenthaltsanspruchs nach Art. 42

Abs. 1 AIG. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

Anzumerken bleibt, dass sich den

Beschwerdeführenden – entgegen dem Beschwerdegegner – die Nachzugsfristen des

Art. 47 AIG aufgrund der staatlich erzwungenen Trennung nicht

entgegenhalten lassen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den

Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 und § 14 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers

geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG

e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'570.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

füreinander je zur Hälfte auferlegt. Die vom Beschwerdeführer geleistete

Kaution wird im Betrag von

Fr. 500.- zurückerstattet.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen

30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …