Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00032

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00032

Urteil

der

1. Kammer

vom 19. März 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.

In Sachen

A AG,

vertreten durch

RA B und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Zürich, vertreten durch Kanton Zürich Baudirektion,

Beschwerdegegner,

und

D AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Kanton Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 9. Oktober

2019 ein offenes Submissionsverfahren für die Gesamtinstandsetzung der

Parkieranlagen im Parkhaus Irchel. Innert Frist ging unter anderem das Angebot

der A AG ein. Mit Verfügung vom 7. Januar 2020 wurde der Zuschlag an

die D AG erteilt und der A AG mitgeteilt, dass sie aufgrund der

Nichterfüllung der Eignungskriterien nicht zur Bewertung zugelassen wurde.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 20. Januar

2020.

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Vergabeverfügung vom 7. Januar

2020.

aufzuheben, ihr Angebot zur Bewertung zuzulassen und ihr den Zuschlag zu

erteilen, eventualiter sei die Vergabeverfügung aufzuheben und der

Beschwerdegegner anzuweisen eine erneute korrekte Bewertung der Angebote, unter

Einbezug ihres Angebots durchzuführen; subeventualiter sei das Verfahren neu

durchzuführen. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde

aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie Akteneinsicht. Sodann verlangte sie

eine Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügung vom 21. Januar 2020 wurde dem

Kanton Zürich der Vertragsschluss einstweilen untersagt. Dessen

Beschwerdeantwort erfolgte am 31. Januar 2020. Er beantragte, die

Beschwerde sowie das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen,

seine Verfügung zu bestätigen sowie eine Parteientschädigung. Mit

Präsidialverfügung vom 5. Februar 2020 wurde der Beschwerdeführerin

teilweise Akteneinsicht gewährt.

Mit Replik vom 17. Februar 2020 hielt die A AG

an den gestellten Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert,

wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer

Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot

einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14

E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren. Würde

sie damit durchdringen, so hätte sie mit ihrem preislich deutlich tieferen Angebot

eine realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb ihre Legitimation ohne

Weiteres zu bejahen ist.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe den Zuschlags

resp. Ausschlussentscheid nicht einmal summarisch begründet. Damit sei das

rechtliche Gehör verletzt worden.

3.2

Der

Zuschlags- resp. Ausschlussentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide,

einer Begründung. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings

Sonderregeln. Das kantonal massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine

"kurze Begründung" des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB).

§ 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)

verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische

Begründung. Erst auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht

berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen Gründe für die

Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten

Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV). Der

allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass

Entscheide der Verwaltungsbehörde weitergehend begründet werden (Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids

Rechenschaft geben und in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz

weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt

werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Kommentar VRG, VRG, § 10

N. 25). Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung

einerseits und § 38 Abs. 2 SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis

dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der

Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen

Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450,

E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250).

Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der beschwerdeführenden

Partei, zur Beschwerdeantwort und damit zur ergänzenden Begründung der

angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 15. November 2018,

VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 4.1).

3.3

Das der

Beschwerdeführerin zugegangene Absageschreiben enthält die kurze Mitteilung,

dass ihr Angebot aufgrund der Nichterfüllung der Eignungskriterien nicht zur

Bewertung zugelassen wurde. Die Begründung im Beiblatt zum Zuschlagsentscheid erfüllt

die Voraussetzungen im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Eine summarische

Begründung erfolgte jedoch in der Besprechung vom 13. Januar 2020. Der

Beschwerdegegner hat ausserdem seinen Entscheid im Rahmen der Beschwerdeantwort

ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, sich

mit der Replik umfassend zu diesen Gründen zu äussern. Eine allfällige

Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer

nicht ausreichenden Begründung erwachsen wäre, wäre dadurch geheilt (vgl. VGr,

17.

September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen). Ein

Ausschluss aus dem Verfahren ist sodann auch implizit möglich (Galli et al.,

S. 202 Rz. 449).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin rügt, dass sie zu Unrecht wegen Nichterfüllen der

Eignungskriterien aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei. Die Berufung auf

nicht in den Ausschreibungsunterlagen angegebene Unterkriterien

(Mieter-/Tarifstruktur, ParkingPay, Kennzeichenerkennung) sei unzulässig.

4.2

In den

Ausschreibungsunterlagen hat der Beschwerdegegner unter

"Eignungskriterien" unter anderem Folgendes festgehalten:

"1.

Erfahrung

Erfahrung in sach- und zeitgerechter Ausführung von

Leistungen der ausgeschriebenen Art, Anlagen in vergleichbarer Komplexität und

Umfang. Nachweis: 3 in den letzten 5 Jahren realisierte Referenzobjekte,

inkl. Angaben der Referenz- und Schlüsselpersonen (Projektleiter)."

Sodann wurde beim Beiblatt "Referenzen der

Unternehmung" festgehalten: "Als Referenz geben Sie min. drei

vergleichbare Projekte (Art, Aufgabenstellung) an, die durch die Unternehmung

in den letzten 5 Jahren realisiert wurde. Je Objekt kann ein

Dokumentationsblatt in der Maximalgrösse A4 beigelegt werden." Zudem

musste pro Objekt angekreuzt werden, ob dies eine Mieter-/Tarifstruktur, ein

ParkingPay und eine Kennzeichenerkennung (LPR) inne hatten.

4.3

Gemäss

§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme

nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist insbesondere bei fehlender Erfüllung

der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien der Fall (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG). Die Eignungskriterien umschreiben die

Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,

dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr,

17.

Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ

2000.

Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die

Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien

im Hinblick auf deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden

Nachweise und gibt diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl.

§ 22 SubmV). Die Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie

sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten.

Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen

kommt es nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und

Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Beurteilungsspielraum, in

den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht, nicht eingreift. Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid

darüber, ob sie eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung

vergleichbar erachtet. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder

ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 1 und 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014,

VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

4.4

Gemäss

Ausschreibungsunterlagen waren vergleichbare Referenzobjekte verlangt. Im

Lastenheft wird für das ausgeschriebene Objekt u. a. eine Kennzeichenerkennung (Ziffer 4.3),

die Zulassung von ParkingPay-Karten (Ziffer 5.3) sowie eine

Mieter-/Tarifstruktur (Ziffer 6.5) verlangt. Dass diese drei Merkmale

wichtig für den Beschwerdegegner sind, wird dadurch hervorgehoben, dass diese

separat auf dem Beiblatt Referenzen angekreuzt werden mussten. Der

Beschwerdegegner hat sein Ermessen daher nicht überschritten, wenn er die

Vergleichbarkeit der Referenzen insbesondere mit diesen drei Merkmalen

überprüfte, waren sie doch speziell hervorgehoben und musste daher damit

gerechnet werden. Die Merkmale sind zudem sachgerecht, um die Vergleichbarkeit

der Referenzobjekte zu beurteilen. Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner im

Rahmen seines Ermessens auch Objekte als Referenzen zugelassen hat, welche

nicht alle drei Kriterien erfüllten. Das Abstellen auf die vorgenannten

Merkmale war daher zulässig.

4.5

Der

Beschwerdegegner erachtete das Referenzobjekt 3 "G" als nicht

mit dem ausgeschriebenen vergleichbar, da dieses keines der drei anzukreuzenden

Merkmale erfüllt habe.

4.5.1

Für die Beurteilung der Referenzen sind die mit der Offerte eingereichten

Unterlagen massgebend (vgl. VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00456, E. 4.3.4;

15.

Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3). Es ist auf die Angaben und

Unterlagen der Anbietenden im Zeitpunkt der Offerteinreichung abzustellen (vgl.

VGr, 9. Februar 2017, VB.2016.00312, E. 3.4; 7. Mai 2015,

VB.2015.00081, E. 4.1).

4.5.2

Auf dem Beiblatt Referenzen der Unternehmung hat die Beschwerdeführerin

keines der vorgenannten Merkmale angekreuzt und auch auf dem separaten

Dokumentationsblatt befinden sich keine Hinweise darauf, dass die Merkmale beim

Objekt G gegeben seien. Somit hat die Beschwerdeführerin die Vergleichbarkeit

des Referenzobjekts 3 mit dem ausgeschriebenen Projekt nicht nachgewiesen.

Der Beschwerdegegner hat daher sein Ermessen nicht überschritten oder

missbraucht, indem er das Referenzobjekt 3 als nicht zulässig erachtete.

4.6

Die

Beschwerdeführerin führt aus, sie habe noch weitere Referenzen eingereicht,

welche mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar seien.

4.6.1

Der Beschwerdegegner befand, dass auch die weiteren Referenzen die

gestellten Anforderungen (vgl. E. 4.2) nicht erfüllen würden.

4.6.2

Die Beschwerdeführerin hat insgesamt 17 Dokumentationsblätter mit

Referenzen eingereicht. Die Referenzen gemäss den Dokumentationsblättern auf

den Seiten 1–4 wurden nicht in den letzten 5 Jahren vor der

Ausschreibung realisiert, weshalb sie die Anforderungen an den Eignungsnachweis

schon aus diesem Grund nicht erfüllen können. Die Referenzen auf den Seiten 9

und 11–14 enthalten keine Angaben zum Zeitpunkt ihrer Realisierung, weshalb sie

die Anforderungen an den Eignungsnachweis ebenfalls nicht erfüllen können. Die

Referenz auf Seite 5 verfügt nur über eine Einzelparkplatzüberwachung und

es wird nicht ausgeführt, dass sie eines der vorgenannten Merkmale

(Mieter-/Tarifstruktur etc.) erfüllen würde. Die Referenz auf Seite 8

weisst sodann weder Schranken noch Kassenautomaten auf, die Identifizierung der

Mieter erfolgt mittels elektromagnetischer Wellen. Es handelt sich dabei um ein

vom ausgeschriebenen Projekt abweichendes System, weshalb diese Referenz als

nicht vergleichbar einzustufen ist. Die Referenz auf Seite 10 weist

lediglich rund die Hälfte der Stellplätze des vorliegenden Projekts und nur

eine Ein- und Ausfahrt auf, weshalb sie schon vom Umfang her nicht mit dem

ausgeschriebenen Projekt vergleichbar ist. Demgemäss lag es im Ermessen des

Beschwerdegegners die genannten Referenzen als nicht vergleichbar zu erachten.

4.7

4.7.1

Sodann gibt die Beschwerdeführerin an, bei den Referenzobjekten 1 und

2.

würde es sich eigentlich um 4 Referenzen handeln (vgl.

Dokumentationsblätter S. 6 und 15 sowie 7 und 17).

4.7.2

Der Beschwerdegegner zählte die Referenzen auf Seite 6 und 15 sowie 7

und 17 der Dokumentationsblätter als je eine Referenz, wodurch die

Beschwerdeführerin mit diesen Projekten lediglich 2 die Anforderungen

erfüllende Referenzen vorweisen konnte.

4.7.3

Die Beschwerdeführerin selbst gab als Referenzobjekt 1 das Spital E mit den

Ausführungsjahren 2015 und 2019 an. Dazu reichte sie zwei Dokumentationsblätter

ein. Gleiches galt für das Referenzobjekt 2, das Spital F (Ausführung 2014 und

2019). Somit fasste schon die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot auf dem

Beiblatt Referenzen der Unternehmung die Referenzen auf den

Dokumentationsblättern Seite 6 und 15 sowie 7 und 17 als jeweils eine

Referenz zusammen. Bei den beiden Ausführungen im Jahr 2019 (S. 15 und 17)

handelt es sich jeweils, um wie von der Beschwerdeführerin angegeben,

Erweiterungen der bestehenden Anlage. Vorliegend geht es jedoch nicht bloss um

eine Erweiterung der bestehenden Anlage, sondern um eine Gesamtinstandsetzung.

Dabei erscheint es zulässig und im Ermessen des Beschwerdegegners, dass dieser

die Grundanlagen sowie deren Erweiterungen als bloss eine Referenz

qualifizierte, sowie es auch von der Beschwerdeführerin im Beiblatt Referenzen

der Unternehmung getan wurde. Demgemäss hat die Beschwerdeführerin lediglich 2

vergleichbare Referenzen eingereicht und damit das Minimum von 3 Referenzen

nicht erfüllt.

4.8

Schliesslich

muss die Verhältnismässigkeit des Verfahrensausschlusses berücksichtigt werden:

Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht

ausgeschlossen werden. Vorbehalten sind somit Fälle, in denen die Abweichungen

von der Ausschreibung geringfügig sind und schliesslich Fälle, wo die amtlichen

Vorgaben ihrerseits schwere Mängel enthalten (VGr, 24. Mai 2018,

VB.2018.00184, E. 3.1). Bei der Beurteilung der Ausschlussmängel ist im

Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB) ein

strenger Massstab anzulegen. Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es

sich nicht bloss um untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate

Unterzeichnung (vgl. VGr, 4. Januar 2017, VB.2016.00761, E. 2),

sondern um eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen.

Erfüllen Referenzen die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller

Mangel vor, welcher ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf. Demzufolge

erweist sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren ohne

Weiteres als verhältnismässig.

4.9

Zusammenfassend

ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner das Angebot der

Beschwerdeführerin wegen mangelnder Erfüllung der Eignungskriterien aus dem

submissionsrechtlichen Verfahren ausschloss. Dies führt zur Abweisung der

Beschwerde.

5.

Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der

Beschwerde wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos.

6.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und steht ihr keine

Parteientschädigung zu. Indes ist auch dem Beschwerdegegner keine Entschädigung

zuzusprechen, da ihm im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von

§ 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist.

7.

Der Auftragswert (Angebot

der Beschwerdeführerin Fr. 173'397) übersteigt den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert für Bauwerke nicht (Art. 1 lit. c der

Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 2'630.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …