Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00033

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00033

Urteil

der 1. Kammer

vom 25. Juni 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Nicole Bürgin.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

1. C

und weitere 55 Personen, alle vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerschaft,

und

Gemeinderat Wiesendangen,

Mitbeteiligter,

betreffend Baubewilligung

Mobilfunkanlage,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Gemeinderat Wiesendangen erteilte der A mit

Beschluss vom 6. Mai 2019 die baurechtliche Bewilligung zum Neubau einer

Mobilfunkanlage mit systemtechnischer Einrichtung auf der Nordseite der

Liegenschaft Kat.-Nr. 01 an der E-Strasse 02.

Erwägungen

II.

Hierauf erhoben am 11. Juni 2019 C und 55 weitere

Personen gemeinsam Rekurs beim Baurekursgericht und beantragten, die Aufhebung

der angefochtenen Baubewilligung. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs am 5. Dezember

2019.

gut, soweit es darauf eintrat, und hob den Beschluss des Gemeinderates

Wiesendangen vom 6. Mai 2019 auf.

III.

Gegen diesen Entscheid erhob die A am 20. Januar 2020

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, den angefochtenen Entscheid

aufzuheben sowie die Durchführung eines Augenscheins; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Das Baurekursgericht beantragte am 5. Februar 2020

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. C sowie 55 weitere

Personen beantragte am 24. Februar 2020 die Abweisung der Beschwerde,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die A replizierte am 12. März

2020.

und hielt an ihren Anträgen fest. Ebenso die Beschwerdegegnerschaft mit

Duplik vom 26. März 2020. Der mitbeteiligte Gemeinderat Wiesendangen liess

sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die

weiteren Eintretensvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

1.2

Die

Anordnung eines Augenscheins steht im Ermessen der zuständigen Behörde. Eine

entsprechende Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf

andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr, 23. Dezember 2019,

1C_582/2018, E. 2.4). Ein Augenschein ist insbesondere dann geboten, wenn

die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien

vermöchten aufgrund ihrer Darlegungen an Ort und Stelle Wesentliches zur

Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen. Es ist

zulässig, dass eine Rechtsmittelinstanz auf einen eigenen Augenschein verzichtet,

wenn sich der massgebliche Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen Augenschein

bzw. aus den übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit ergibt

(VGr, 26. September 2019, VB.2019.00182, E. 2.1).

Die Vorinstanz hat am 28. Oktober 2019 einen

Abteilungsaugenschein durchgeführt und diesen auch mit Fotos dokumentiert.

Sodann finden sich auch weitere Aufnahmen in den Akten, weshalb sich u. a. aufgrund dessen der

massgebliche Sachverhalt mit ausreichender Deutlichkeit ergibt. Auf einen

weiteren Augenschein kann verzichtet werden.

2.

Streitbetroffen ist der Neubau einer

Mobilfunk-Basisstation auf einem freistehenden 25 m hohen Mast sowie die

entsprechende Einrichtung für die Systemtechnik auf der Nordseite der

Liegenschaft E-Strasse 02, Parzelle Kat.-Nr. 01. Das Baugrundstück liegt

in der Gewerbezone.

3.

3.1

Vorliegend

strittig ist, ob die Vorinstanz der Mobilfunk-Basisstation zu Recht keine

befriedigende Einordnung nach 238 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) attestierte.

3.2

Gemäss § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem

Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in

ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung

erreicht wird. Die Gesamtwirkung einer Baute oder Anlage beurteilt sich nach

ihrer Grösse, der architektonischen Ausgestaltung und der Beziehung, namentlich

aus ihrer Stellung zu bereits vorhandenen Bauten sowie zur baulichen und

landschaftlichen Umgebung. Dabei ist die Nah- und die Fernwirkung nicht nur

bezüglich der unmittelbaren, sondern auch unter Einbezug der weiteren Umgebung

zu beurteilen (VGr, 30. November 2017, VB.2017.00102, E. 4.2; 23. März

2017, VB.2016.00374, E. 3.1; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019,

S. 810; BEZ 2000 Nr. 17 E. 5). Ob mit einem Bauvorhaben eine

befriedigende bzw. gute Gesamtwirkung erreicht wird, hat nach objektiven

Massstäben und mit nachvollziehbarer Begründung zu erfolgen. Dabei ist eine

umfassende Würdigung aller massgebenden Gesichtspunkte vorzunehmen (VGr, 8. Mai

2014, VB.2013.00380, E. 8.1 mit weiteren Hinweisen).

3.3

3.3.1

Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz hätte nur unter bestimmten

Voraussetzungen von der Einschätzung der Baubehörde zur Einordnung nach § 238 Abs. 1 PBG abweichen dürfen. Diese hätten nicht vorgelegen, weshalb sie

die Gemeindeautonomie verletzt habe. Die Beschwerdegegnerschaft vertritt die

Ansicht, der Mitbeteiligte hätte faktisch keine Beurteilung vorgenommen,

weshalb die Vorinstanz ihr eigenes Ermessen anwenden konnte.

3.3.2

Wie von der Beschwerdeführerin korrekt angeführt darf das Baurekursgericht

nicht bereits von der kommunalen Anwendung von § 238 PBG abweichen, wenn

es unter Beachtung der Argumente der Baubehörde seine abweichende

gestalterische Einschätzung begründet. Vielmehr darf es den

Einordnungsentscheid der kommunalen Baubehörde nur aufheben, wenn diese bei der

Anwendung von § 238 PBG ihren durch die Gemeindeautonomie gewährleisteten

Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten hat. Dies trifft nicht nur

zu, wenn ihr Einordnungsentscheid sachlich nicht mehr vertretbar und damit

willkürlich ist. Da die kommunale Behörde ihr Ermessen pflichtgemäss ausüben

muss, hat sie dabei vom Sinn und Zweck der anzuwendenden Regelung auszugehen

und neben dem Willkürverbot auch das Rechtsgleichheitsgebot, das

Verhältnismässigkeitsprinzip und das übergeordnete Gesetzesrecht zu beachten.

Eine kommunale Behörde überschreitet daher den ihr bei der Anwendung von § 238 PBG zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum auch dann, wenn sie sich

von unsachlichen, dem Zweck dieser Regelung fremden Erwägungen leiten lässt

oder die Grundsätze der Rechtsgleichheit und Verhältnismässigkeit verletzt. Bei

der Prüfung der Verhältnismässigkeit sind die lokalen ästhetischen Interessen

gegenüber den privaten und den überkommunalen öffentlichen Interessen an der

Errichtung der geplanten Baute abzuwägen. Dabei müssen insbesondere die

Interessen an der Erreichung der Zielsetzungen der Raumplanung des Bundes

berücksichtigt werden, weshalb die Rechtsmittelinstanz die Gemeindeautonomie

nicht verletzt, wenn sie einen kommunalen Einordnungsentscheid aufhebt, der

diesen öffentlichen Interessen nicht oder unzureichend Rechnung trägt (BGE 145 I 52 E. 3.6).

Hat die Baubehörde allerdings ihren Beurteilungsspielraum

nicht wahrgenommen bzw. einen strittigen Punkt nicht begründet, fehlt es an der

Möglichkeit, sich mit ihren Argumenten auseinanderzusetzen. Folglich kann das

Baurekursgericht in diesen Fällen entsprechend der gesetzlichen Regelung eigenes

Ermessen ausüben (VGr, 23. März 2017, VB.2016.00374, E. 3.3).

Das Verwaltungsgericht nimmt bei der Überprüfung des

Entscheids der Vorinstanz eine Rechtskontrolle vor. Es hat zu prüfen, ob sich

der Rekursentscheid unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen

Entscheidgründe als rechtmässig erweist. Eine Überprüfung der Angemessenheit

steht dem Verwaltungsgericht hingegen nicht zu (§ 50 Abs. 2 VRG).

Insofern kann das Verwaltungsgericht den Entscheid der Vorinstanz nur aufheben,

wenn diese eine Rechtsverletzung begangen hat.

3.3.3

In seinem Entscheid vom 6. Mai 2019 hat der Mitbeteiligte lediglich

ausgeführt, die erforderliche befriedigende Gesamtwirkung gemäss § 238 PBG

werde eingehalten. Der Antennenmast sei in einer landschaftlich angepassten

Farbe zu versehen. In seiner Rekursantwort hielt er fest, mit dem geplanten

Standort mitten in der Gewerbezone und zwischen bestehenden

Gewerbeliegenschaften sowie mit dem landschaftlich angepassten Farbanstrich des

Masts würden die Anforderungen nach § 238 Abs. 1 PBG beachtet.

Bezüglich der Einordnung sei ein Vergleich mit dem Antennenmast der Firma F

erlaubt. Dieser Standort befinde sich mitten in einem Wohngebiet und neben

einem Kindergarten. Die befriedigende Gesamtwirkung sei damals von den

Gerichten geschützt worden.

Eine Auseinandersetzung der Baubehörde insbesondere mit

der Höhe des Antennenmasts und dessen Fernwirkung findet sich nicht. Die

wenigen Ausführungen der Gemeinde vermögen die befriedigende Einordnung nicht

zu begründen. Demgemäss fehlt es (weitgehend) an einer durch die

Gemeindeautonomie geschützten Ermessensausübung bei der Beurteilung der

Einordnung. Nach dem Gesagten war die Vorinstanz befugt, die Einordnung nicht

nur eingeschränkt, sondern grundsätzlich frei zu prüfen.

3.4

3.4.1

Die Vorinstanz begründete die fehlende befriedigende Einordnung damit, dass

das Argument, die Anlage befinde sich mitten in der Gewerbezone, nicht zu

überzeugen vermöge. Die Baubehörde verkenne, dass es sich vorliegend um eine

vergleichsweise kleine Gewerbezone handle, die darüber hinaus am Siedlungsrand

liege. Zudem wiesen die Bauten in der Gewerbezone – mit Ausnahme derjenigen auf

dem Grundstück Kat.-Nr. 03 – relativ kleine Fussabdrucke und keine

erheblichen Höhenentwicklungen auf. Die Lage mitten in der Gewerbezone erwiese

sich in Anbetracht der mit 25 m eine erhebliche Höhenentwicklung

aufweisenden Antenne damit nicht als zulässiges Argument für die Bejahung der

ästhetischen Anforderungen. Die bestehenden Gewerbeliegenschaften vermöchten

die Antenne nicht zu kaschieren und nichts von der ihr ausgehenden erheblichen

Fernwirkung zu nehmen. Weitere Gegebenheiten, wie etwa Bäume oder Baumgruppen

mit ähnlicher vertikaler Ausdehnung oder Geländeerhebungen, welche die

dominante Erscheinung der geplanten Mobilfunk-Antennenanlage zur relativieren

vermöchten, seien sodann nicht feststellbar. Die geplante

Mobilfunk-Antennenanlage werde mithin von weither sichtbar sein und sich

erheblich negativ auf das ländlich geprägte Gebiet auswirken. Die Anlage liege

an exponierter Lage und werde sich damit selbst von den Hochspannungsleitungen

und den Infrastrukturanlagen der Eisenbahn erheblich abheben. Die Antenne mit

einer Höhe von 25 m und einer maximalen seitlichen Ausladung von rund 1,3 m

erscheine am geplanten Standort überdimensioniert. Bei solch erheblichen

Dimensionen vermöge auch ein "der Landschaft angepasster Farbanstrich des

Mastes", wie er von der Baubehörde angeordnet wurde nichts zu ändern. Aus

dem Umstand, dass eine – 21 m hohe – Anlage an der H-Strasse in

Wiesendangen von den Gerichten nicht beanstandet wurde, vermöge der

Mitbeteiligte nichts für den vorliegenden Fall abzuleiten, zumal die

tatsächlichen Verhältnisse selbstredend in jedem Einzelfall gesondert zu

beurteilen seien.

3.4.2

Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass sich die Anlage im

garstigen Umfeld der Gewerbezone befriedigend einordne. Die Anlage werden

teilweise durch die Gewerbebauten kaschiert. Die Masthöhte sei betrieblich

erforderlich und die Gestaltungsmöglichkeiten gering. Die Verweigerung der

Einordung wegen der Höhe hätte ein flächendeckendes Antennenbauverbot zur

Folge. Sodann sei die Antenne am Siedlungsrand und der Sockel nicht sichtbar.

Nach der Berner Verwaltungsrechtsprechung komme ein Bauabschlag aus

ästhetischen Gründen nur in Frage, wenn der beeinträchtigten Umgebung,

Silhouette oder Horizontlinie erhöhte Schutzwürdigkeit zukommt (VGE 22095 vom

24.10.2006

E. 4.3 und 4.7.3 [= n.p. E. von BVR 2007 S. 126]). Die

südliche Wohnzone sei durch Lagerhäuser und der E-Strasse von der Anlage

getrennt, sodass eine Zäsur erfolge und die Wohnzone nicht beeinträchtigt sei.

Sodann werde mit dem Entscheid der Vorinstanz das Rechtsgleichheitsgebot

verletzt, da die Konkurrentin der Beschwerdeführerin eine 21 m hohe

Antennenanlage in Wiesendangen bauen durfte.

3.4.3

Die Fotos des Augenscheins sowie auch die weiteren sich in den Akten

befindlichen Fotos zeigen deutlich, dass die geplante Antennenanlage die

Gewerbebauten in erheblichem Ausmass überragt und überaus prominent in

Erscheinung tritt. Zwar trifft es zu, dass der Sockel der Anlage von den

Gewerbebauten grundsätzlich verdeckt wird, dies ändert jedoch nichts daran,

dass die geplante Anlage die äusserst kleinflächige Gewerbezone von weit her

dominieren würde. Der Mast hebt sich sodann auch von anderen

Infrastrukturanlagen wie den Hochspannungsleitungen bzw. Eisenbahnanlagen ab.

Dass, wie die Beschwerdeführerin angibt, die Höhe betriebsnotwendig sei, vermag

die Anforderungen an die Einordnung nicht zu vermindern. Zwar sind die

Zielsetzungen der Fernmeldegesetzgebung zu berücksichtigen, diese schliesst

jedoch die Anwendbarkeit allgemeiner Ästhetikklauseln wie § 238 nicht aus

(BGE 133 II 353 E. 4.2). Die Verneinung der befriedigenden Einordnung im

vorliegenden Fall führt sodann auch nicht zu einem flächendeckenden

Antennenverbot, ist doch die Einordnung immer im Einzelfall zu prüfen und zeigt

doch gerade die bewilligte 21 m hohe Anlage der Konkurrentin der

Beschwerdeführerin, dass auch hohe Masten nicht ausgeschlossen sind. Die

Bewilligung der Antennenanlage der Konkurrentin lässt entgegen der

Beschwerdeführerin auch nicht auf eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots

schliessen, war doch diese insbesondere auch zu einem grossen Teil durch Bäume

kaschiert und in einer anderen Umgebung (vgl. VGr, 30. Juni 2010,

VB.2009.00472, E. 7.7). Sodann ist auch die Berner

Verwaltungsgerichtsrechtsprechung vorliegend nicht anwendbar, sieht doch § 238 Abs. 1 PBG gerade einen Bauabschlag aus ästhetischen Gründen vor. Auch der

Umstand, dass die Anlage durch Lagerhäuser und die E-Strasse von der Wohnzone

mit mehrheitlich kleinen Einfamilienhäuser getrennt ist, vermag keine solche Zäsur

zu bewirken, dass der Mast nicht auch eine Fernwirkung auf diese entfalten

kann. So überragt der Mast die Lagerhäuser zum einen erheblich und zum anderen

ist die Wohnzone doch nur rund 40 m von dieser entfernt. Indem der

Mitbeteiligte die Höhe der Anlage als wesentliches Element bei der Beurteilung

der Einordnung nicht in die Gesamtbetrachtung einbezogen hatte, hat er eine

Rechtsverletzung begangen. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind demgemäss nicht

zu beanstanden und es kann auf sie verwiesen werden (§ 70 in Verbindung

mit § 28 Abs. 1 PBG).

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Hingegen ist sie zu

einer angemessenen Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerschaft zu

verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 3'205.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu

bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …