Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00035

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00035

Urteil

der 1. Kammer

vom 3. Juni 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.

In Sachen

1. Baugemeinschaft A, bestehend

aus:

1.1 B,

1.2 C,

1.3 D,

alle vertreten durch

RA E,

Beschwerdeführer,

gegen

Baukommission Küsnacht,

vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerin,

und

G,

vertreten durch RA H,

Mitbeteiligter,

betreffend baurechtlichen

Vorentscheid,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 4. Juni 2019 beantwortete die

Baukommission Küsnacht ein Vorentscheidsgesuch von D abschlägig.

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben B, C und D am 10. Juli 2019 Rekurs an

das Baurekursgericht und beantragten in der Hauptsache die Aufhebung des

angefochtenen Vorentscheids. Mit Entscheid vom 3. Dezember 2019 wies das

Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.

Am 20. Januar 2020 erhoben B, C und D mit gemeinsamer

Eingabe Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:

"1. Der Vorentscheid der

Beschwerdegegnerin vom 4. Juni 2019 und der Entscheid des

Baurekursgerichts vom 3. Dezember 2019 seien aufzuheben.

2.

Es sei festzustellen, dass der von der

Baukomission Küsnacht mit Beschluss vom 9. Januar 1979 auf dem Grundstück I-Strasse 01

(heute Kat.-Nr. 02) bewilligte Erweiterungsanbau "Backstube" als

abstandsfreies Gebäude im Sinne von § 269 PBG eingegeben und bewilligt

worden ist.

3.

Es sei weiter festzustellen, dass Neubauten

auf dem Grundstück J-Strasse 03 (Kat.-Nr. 04) gegenüber dem 1979

bewilligten Erweiterungsanbau "Backstube" keinen gemäss § 274 PBG erhöhten Gebäudeabstand einhalten müssen.

4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge

für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu Lasten der Beschwerdegegnerin

und des Beigeladenen."

Am 11. Februar 2020 beantragte das Baurekursgericht

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission

Küsnacht stellte am 18. Februar 2020 ebenfalls den Antrag, die Beschwerde

sei abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführer. Am 24. Februar

2020.

beantragte der mitbeteiligte Grundeigentümer der Parzelle Kat.-Nr. 02,

es sei die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführer. Mit Eingabe vom 4. März 2020 verzichteten

die Beschwerdeführer auf die Erstattung einer Replik.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die

weiteren Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführer sind Miteigentümer des der Kernzone K3 zugewiesenen

Grundstücks Kat.-Nr. 04. Sie beabsichtigen den Abbruch des bestehenden

Gebäudes und die Erstellung eines neuen Mehrfamilienhauses. Das Baugrundstück

grenzt im Norden an die im Eigentum des Mitbeteiligten stehende Parzelle

Kat.-Nr. 02, welche mit verschiedenen Gebäulichkeiten überbaut ist, wobei

das Gebäude Assek.-Nr. 05 ("Backstube") unmittelbar an der

Grenze zum Baugrundstück steht. Im Rahmen eines drittverbindlichen

Vorentscheids ersuchten die Beschwerdeführer um Klärung der Abstandsfrage der

geplanten Neubaute gegenüber der nördlichen Grundstücksgrenze bzw. gegenüber

dem Gebäude Assek.-Nr. 05 auf der Nachbarparzelle. Sowohl die kommunale

Baubehörde als auch die Vorinstanz qualifizierten das die Backstube des

ansässigen Bäckereibetriebs beinhaltende Gebäude Assek.-Nr. 05 als

oberirdischen Gebäudeteil.

2.2

Dagegen

richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführer vertreten die

Auffassung, beim Gebäude Assek.-Nr. 05 handle es sich um ein

unterirdisches und damit abstandsfreies Gebäude im Sinn von § 269 PBG. Die

Anbaute sei mit Beschluss vom 9. Januar 1979 als abstandsfreies Gebäude

bewilligt worden, was aus den damaligen Baugesuchsakten, historischen

Fotoaufnahmen sowie einer Baubewilligung vom 20. Mai 1980, welche eine auf

dem Grundstück Kat.-Nr. 04 geplante Anbaute zum Gegenstand habe, klar

hervorgehe. Die Vorinstanzen seien gestützt auf eine nicht korrekte

Beweiswürdigung von einem falschen Sachverhalt ausgegangen.

3.

3.1

Wo die

Bau- und Zonenordnung nichts anderes bestimmt, unterliegen unterirdische

Gebäude und Gebäudeteile sowie oberirdische, die den gewachsenen Boden um nicht

mehr als einen halben Meter überragen und die keine Öffnungen gegen

Nachbargrundstücke aufweisen, keinen Abstandsvorschriften (§ 269 PBG). Wie

das Baurekursgericht zutreffend ausführt, ergibt sich die Unterteilung in

abstandspflichtige und abstandsfreie Gebäude bzw. Gebäudeteile somit aus dem

Verlauf des gewachsenen Bodens bzw. einer 50 cm höher liegenden Ebene.

3.2

Steht ein

nachbarliches Gebäude näher an der Grenze, als es nach den Bauvorschriften

zulässig ist, so ergibt sich der Gebäudeabstand aus der Bestimmung von § 274 Abs. 1 PBG. Als Abstand genügt die Summe aus dem Grenzabstand, den das

neue Bauvorhaben benötigt, und dem kantonalrechtlichen Mindestgrenzabstand von

3,50 m (§ 274 Abs. 1 in Verbindung mit § 270 Abs. 1 PBG). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz gälte daher Folgendes: Würde die

strittige Anbaute Assek.-Nr. 05 als unterirdischer Gebäudeteil

qualifiziert, unterläge sie gemäss § 269 PBG keinen Abstandsvorschriften.

Die geplante Neubaute auf dem Grundstück Kat.-Nr. 04 hätte daher gegenüber

der nördlichen Grundstücksgrenze lediglich einen Grundgrenzabstand von 3,50 m

einhalten (vgl. Art. 10 BZO zum minimalen Grundgrenzabstand in der

Kernzone K3). Würde die Anbaute hingegen als oberirdisch qualifiziert, müsste

das geplante Mehrfamilienhaus gegenüber der Backstube gemäss § 274 Abs. 1 PBG einen Gebäudeabstand von 7 m einhalten.

4.

4.1

Einigkeit

besteht zwischen den Parteien und der Vorinstanz darin, dass das Gebäude

Assek.-Nr. 05 nach Massgabe des heutigen aktuellen Terrainverlaufs als

oberirdisch im Sinne von § 269 PBG zu qualifizieren ist. Hingegen gehen

die Vorinstanzen davon aus, dass die Frage grundsätzlich nicht nach dem heute

bestehenden Terrainverlauf zu beantworten sei. Vielmehr sei auf die

Verhältnisse abzustellen, wie sie sich bei Einreichung des ursprünglichen

Stammbaugesuchs, d. h.

in casu vor 1924, präsentiert hätten. Ein Rückgriff auf den ursprünglichen

Terrainverlauf sei nur dann nicht gerechtfertigt, wenn sich die historischen

Bodenverhältnisse nur noch ungenau ermitteln liessen. Nach umfangreichen

Betrachtungen alter Akten und insbesondere der noch vorhandenen Bauakten

gelangen beide Vorinstanzen zur Auffassung, dass keine historischen Pläne oder

Bauakten vorlägen, welchen der im Jahr 1924 gewachsene Terrainverlauf auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 02 mit hinreichender Sicherheit entnommen werden

könne. Der Sachverhalt bleibe diesbezüglich unklar. Es sei daher auf die

heutigen Terrainverhältnisse abzustellen.

4.2

Im

Resultat ist der Rekursinstanz darin beizupflichten, dass sich die Frage, ob

das Gebäude Assek.-Nr. 05 als unterirdisch im Sinne von § 269 PBG zu

qualifizieren ist oder nicht, gestützt auf den aktuellen Verlauf des Terrains

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 zu beurteilen ist. Dies ergibt sich

indessen entgegen den Vorinstanzen nicht aus dem erfolglosen Ermittlungsversuch

des historischen Terrainverlaufs, sondern aus der gesetzlichen Regelung der

Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABV). Gemäss § 5 Abs. 1 ABV (in der noch geltenden Fassung) ist grundsätzlich der bei Einreichung des

Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens massgebend. Dieser Grundsatz gilt für

das Baugrundstück sowie auch für die Terrainverhältnisse auf benachbarten

Grundstücken. Er gilt ausserdem nicht nur bei der erstmaligen Überbauung eines

Grundstücks, sondern nach gefestigter Rechtsprechung auch dann, wenn der

Neubaute bestehende Gebäude zu weichen haben (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019,

S. 1159). Auf frühere Terrainverhältnisse zurückzugreifen ist nur unter

den in § 5 Abs. 2 ABV abschliessend normierten Voraussetzungen

möglich (vgl. zum Ganzen Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz S. 1163 ff.).

Die von den

Vorinstanzen herangezogene Rechtsprechung gilt für Um- und Erweiterungsbauten

bestehender Gebäude und stützt sich auf die Bestimmung von Absatz 2 lit. b

erster Halbsatz von § 5 ABV, wonach auf frühere Verhältnisse

zurückzugreifen ist, wenn der Boden im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung

des Grundstücks umgestaltet worden ist. Danach ist für die Bestimmung des

gewachsenen Bodens des Baugrundstücks auf die Terrainverhältnisse bei

Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs für das umzubauende Gebäude

abzustellen, und zwar unabhängig davon, ob das Terrain seinerzeit abgegraben

oder aufgeschüttet worden ist (vgl. VGr, 28. September 2005,

VB.2005.00295, E. 3.2 in BEZ 2006 Nr. 9). Dass diese Rechtsprechung

vorliegend nicht zur Anwendung gelangt, ergibt sich ohne Weiteres aus dem

Umstand, dass es vorliegend nicht um die Bestimmung des gewachsenen Bodens des

Baugrundstücks Kat.-Nr. 04, sondern um die Terrainverhältnisse auf dem

Nachbargrundstück Kat.-Nr. 02 geht. Eine Anwendung dieser Rechtsprechung

auf Nachbargrundstücke, deren Bauten vom Bauvorhaben nicht erfasst werden,

macht keinen erkennbaren Sinn. Selbst für das Baugrundstück Kat.-Nr. 04

gelangt diese Rechtsprechung vorliegend im Übrigen nicht zur Anwendung, da es

um die Erstellung einer Neubaute geht und nicht um ein Umbau- oder

Erweiterungsprojekt eines bestehenden Gebäudes. Offenbleiben kann die Frage, ob

die Vorschrift von § 5 Abs. 2 lit. b zweiter Halbsatz ABV auf

Nachbargrundstücke Anwendung finden könnte. Dafür, dass das Terrain auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 02 zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden

sein könnte, bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Dies wird auch nicht geltend

gemacht.

Zusammenfassend haben die Vorinstanzen zur Beurteilung der

Abstandsfrage somit zu Recht – wenn auch mit unzutreffender Begründung – auf

den aktuellen Terrainverlauf auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 abgestellt.

Die Rügen der Beschwerdeführer sind unbegründet.

5.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Die Entscheide der

Vorinstanzen sind zu bestätigen.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten den

unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen

nicht zu. Hingegen sind sie zu einer angemessenen Parteientschädigung an den

Mitbeteiligten zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 3'130.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Beschwerdeführern unter solidarischer

Haftung zu je einem Drittel auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführer werden unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag

verpflichtet, dem Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von je Fr. 1'000.-

(insgesamt Fr. 3'000.-) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …