Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00064

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00064

Urteil

der 1. Kammer

vom 20. August 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Bauausschuss Bäretswil,

Beschwerdegegner,

und

1. D,

2.1 E,

2.2 F,

1 + 2 vertreten durch RA G,

Mitbeteiligte,

betreffend

Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung

für Mauererhöhung und Wiederherstellungsbefehl,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss

vom 6. März 2019 verweigerte der Bauausschuss Bäretswil B und A die nachträgliche

Baubewilligung

für die

Erhöhung einer Stützmauer aus Quadersteinen an der südlichen Grundstücksgrenze

sowie einer Geländeauffüllung auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der H-Strasse 02

in Bäretswil und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an.

Erwägungen

II.

Dagegen

rekurrierten B und A am 8. April 2019 beim Baurekursgericht und

beantragten, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Am 14. August 2019

führte eine Delegation des Baurekursgerichts im Beisein der Parteien einen

Augenschein auf dem Lokal durch. Mit Entscheid vom 18. Dezember 2019 wies

das Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.

B und A

erhoben dagegen am 31. Januar 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und

beantragten, diesen Entscheid sowie den Beschluss des Bauausschusses Bäretswil

vom 6. März 2019 aufzuheben und die nachträgliche Bewilligung für die

Erhöhung der Stützmauer zu erteilen. Sodann verlangten sie eine

Parteientschädigung zzgl. Mehrwertsteuer zulasten des Beschwerdegegners und der

Mitbeteiligten.

Das

Baurekursgericht beantragte am 19. Februar 2020 ohne weitere Bemerkungen

die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 27. Februar 2020

beantragte der Bauausschuss Bäretswil die Abweisung der Beschwerde soweit

darauf einzutreten sei. Am 5. März 2020 beantragten D sowie E und F, die

Beschwerde abzuweisen und den Entscheid des Baurekursgerichts zu bestätigen

sowie eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführenden.

B und A

replizierten am 20. März 2020 unter Bekräftigung der gestellten Anträge.

Mit Eingabe vom 3. April 2020 verzichtete der Bauausschuss Bäretswil auf

eine Stellungnahme zu Replik. D sowie E und F hielten in ihrer Duplik vom 23. April

2020.

an den gestellten Anträgen fest. Ebenso B und A mit Triplik vom 6. Mai

2020.

Am 29. Mai 2020 reichten sie eine ergänzende Beilage ein. Dazu nahm

der Bauausschuss Bäretswil am 9. Juni 2020 Stellung. Ebenso D sowie E und F

am 15. Juni 2020. B und A liessen sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.

2.

2.1

Das vom vorliegenden nachträglichen

Baubewilligungsverfahren betroffene Grundstück liegt gemäss Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Bäretswil vom 8. Dezember 1993 in der

Wohnzone W2/25. Es grenzt gegen Süden an die rückwärtige Zufahrt zu den

Wohnhäusern der Mitbeteiligten auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 03 und 04,

welche von der westlich liegenden I-Strasse her erfolgt.

2.2

Der Beschwerdegegner bewilligte mit

Beschluss vom 10. Juli 2015 unter Auflagen und Bestimmungen an der südlichen

Grundstücksgrenze die Erstellung einer Stützmauer aus Quadersteinen. Die

Bewilligung umfasste auf der gesamten Länge der Grundstücksgrenze sechs

Steinreihen mit einer Oberkante auf 721,65 m. ü. M. Die Stützmauer sollte mit einem Versatz

von 10 cm zwischen jeder Steinreihe beziehungsweise mit einem solchen von

25.

cm zwischen den Steinreihen vier und fünf erstellt werden. Zudem sollte

auf der Oberkante eine 1,05 m hohe Absturzsicherung angebracht werden.

2.2.1

Mit Nachfolgeentscheid vom 12. Oktober 2015 wurde unter Bedingungen

und Auflagen im westlichen Bereich auf einer Länge von 14,5 m die

(teilweise) Erhöhung der Stützmauer um eine siebte Steinreihe mit einer

Oberkante auf 722,20 m. ü. M. und damit um 0,55 m

bewilligt. Von dieser Erhöhung war das Grundstück Kat.-Nr. 03 entlang der

gesamten Grundstücksgrenze sowie das Grundstück Kat.-Nr. 04 auf einer

Länge von 1,5 m betroffen. Die gesamte Länge der Mauer soll (unverändert)

ca. 30 m betragen.

2.2.2

Nach Durchführung der Baukontrolle teilte der Beschwerdegegner der

Bauherrschaft mit Schreiben vom 22. Dezember 2017 unter anderem mit, die

Stützmauer sei zu hoch ausgeführt worden. Aufgrund der vom Geometer gemessenen

Höhen sei die erstellte Mauer auf der gesamten Länge um eine Steinreihe

(ca. 0,45 m) und im Bereich des Mauerversatzes sogar zwei Steinreihen

[entsprechend 2x 0,45 m] höher als gemäss Revisionsplan bewilligt.

Die Mauer sei bis Ende März 2018 zu reduzieren oder das Einverständnis der

betroffenen Nachbarn einzubringen.

2.2.3

Am 15. Mai 2018 monierte die Bauherrschaft beim Beschwerdegegner, es sei

kein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt worden, um die

Bewilligungsfähigkeit der bereits erstellten Bauteile zu prüfen. Mit der

Mitteilung über das Ergebnis der Baukontrolle vom 22. Dezember 2017 würde

sie nicht rechtlich verbindlich in die Pflicht genommen. Ihrer Ansicht nach

werde das Baurecht nicht verletzt; die Bauausführung weiche nicht von den

bewilligten Plänen ab.

2.3

In der

angefochtenen Verfügung vom 6. März

2019.

hielt der Beschwerdegegner erneut fest, die Messungen des Geometers

hätten ergeben, dass die Oberkante der Stützmauer höher sei als bewilligt. Im

östlichen Bereich liege die Oberkante der obersten Steinreihe bei rund

722,10 m. ü. M. und im westlichen Bereich bei

rund 722,65 m. ü. M. Zudem befinde sich der Wechsel

zwischen dem mit sieben und dem mit sechs Quadersteinen erstellten Mauerteil

weiter östlich als bewilligt. Die bewilligte Mauerhöhe sei in diesem Bereich um

etwa einen Meter überschritten.

2.3.1

Da die Höhe der Steine auf den bewilligten Plänen nicht vermasst sei, seien

die bewilligten Höhen massgeblich und nicht die exakte Gestaltung der Mauer

beziehungsweise der Steinreihen. Sodann könnten sich die ca.-Angaben in den

Plänen auf Unebenheiten der Steine und damit auf rund 5 cm beziehen, nicht

jedoch auf grössere Abweichungen. Ferner läge nur für die bewilligten Pläne

eine Einverständniserklärung der betroffenen Nachbarn vor, für die erneute

Erhöhung bei der Erstellung indessen nicht.

2.3.2

Die Mauer wirke aufgrund der Länge von rund 30 m und der Höhe von rund

2,8 m bis 3,2 m sehr dominant und abweisend. In der bewilligten Höhe

vermöge sie (inklusive Absturzsicherung) in einem Wohnquartier trotz der

Rückstaffelung der Steine gerade noch knapp zu genügen. Eine darüber hinausgehende

Erhöhung ordne sich jedoch nicht mehr rechtsgenügend ein. Aus diesem Grund

sowie mangels Zustimmung der betroffenen Nachbarn sei die Mauer in der

erstellten Höhe nicht mehr bewilligungsfähig. Die nachträgliche Bewilligung für

die zusätzliche Erhöhung der Mauer sowie die zur Anhebung des Terrains erfolgte

Geländeaufschüttung auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 werde daher verweigert.

2.3.3

Um die bewilligte Höhe einzuhalten, sei die Mauer grundsätzlich auf der

gesamten Länge um eine Steinreihe sowie im westlichen Bereich der Grenze zum

Grundstück Kat.-Nr. 04 um zwei Steinreihen zu reduzieren. Der Rückbau von

einer beziehungsweise zwei Steinreihen verursache einen vergleichbaren Aufwand

wie deren Erstellung, weshalb dieser ohne Weiteres verhältnismässig sei. Zudem

sei das Gelände auf dem Baugrundstück an die entsprechend veränderten

Verhältnisse anzupassen. Da der Aufwand nicht erheblich sei, setzte der

Beschwerdegegner für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter

Androhung der Ersatzvornahme eine Frist von 60 Tagen an.

3.

3.1

Das

Baurekursgericht erachtete die Baurechtswidrigkeit der Mauer mit

Höhenüberschreitungen von bis zu einem Meter aufgrund der zweifachen Vermessung

als wie vom Beschwerdegegner aufgezeigt erstellt. Die Beschwerdeführenden

machen nun als Erstes geltend, eine Höhenüberschreitung von einem Meter liege

entgegen den Ausführungen des Baurekursgerichts an keiner Stelle vor. Eine von

ihnen in Auftrag gegebene Messung habe ergeben, dass die Mauer maximal

0,56 m höher sei als bewilligt, an vielen Stellen indessen eine geringere

Höhe aufweise.

3.2

Der

Höhenkotenplan des Geomatikers vom 5. April 2016 zeigt, dass sich die

Oberkante der Stützmauer auf 721,50 m. ü. M. (am östlichen Ende) befindet und

dann Richtung Westen von 722,10 bis auf 722,66 m. ü. M.

ansteigt. Im Bereich des Mauerversatzes wurden Höhen zwischen 721,00 und

721,05 m. ü. M. im westlichen Teil sowie

zwischen 720,96 und 721,03 m. ü. M. im östlichen Teil gemessen. Der

Höhenmessung des amtlichen Vermessungsbüros lässt sich sodann an zwei

Schnittpunkten die Mauerhöhe entnehmen. Diese beträgt bei Schnitt B

3,64 m und bei Schnitt C 3,46 m.

3.2.1

Gemäss Revisionsplan wurde im westlichen

Bereich der Mauer auf einer Länge von 14,5 m eine Maximalhöhe von 722,20 m. ü. M. bewilligt. Diese Höhe gilt entlang

der gesamten Grundstücksgrenze des Grundstücks Kat.-Nr. 03 sowie auf einer

Länge von 1,5 m entlang der Grundstücksgrenze des Grundstücks

Kat.-Nr. 04. Im weiteren, östlichen Bereich ist demgegenüber die

ursprünglich bewilligte Höhe von maximal 721,65 m. ü. M. einzuhalten.

An den Schnittpunkten B und C waren demgemäss Mauerhöhen von 2,65 m

beziehungsweise 2,90 m bewilligt.

3.2.2

Nach dem Gesagten liegt die Oberkante der Stützmauer am westlichen Ende auf

722,66 m. ü. M. anstatt auf maximal 722,20 m. ü. M. und damit um 0,46 m höher

als bewilligt. Richtung Osten dürfte die Oberkante auf einer Länge von

14,5 m, das heisst bis knapp zur Hälfte, bei maximal 722,20 m. ü. M. liegen. Indessen reicht die

oberste (siebte) Quadersteinreihe bis kurz vor dem östlichen Ende der Mauer bis

auf 722,10 m. ü. M. Dementsprechend wird die

zulässige Maximalhöhe von 721,65 m. ü. M. auf über 10 m um 0,45 m,

im Bereich Mauerversatzes gar um 0,91 m überschritten. Bei den beiden

Schnittpunkten B und C ist die Mauer 0,99 m beziehungsweise

0,56 m zu hoch.

3.2.3

Die geltend gemachten Abgrabungen durch die Mitbeteiligten erwiesen sich am

Augenschein des Baurekursgerichts als solche von 0,3 m. Diese Feststellung

stimmt im Vergleich der Unterkantenmesspunkte in den bewilligten Plänen mit

denjenigen der amtlichen Messung, welche allerdings nicht identische Messstellen

ausweisen, soweit überein. Auch wenn man diese Abgrabungen zugunsten der

Beschwerdeführenden von den gemessenen Mehrhöhen abziehen würde, bliebe die

bewilligte Höhe auf der gesamten Mauerlänge überschritten. Das Vorbringen

erweist sich daher nicht als zielführend.

3.3

Demzufolge

sind die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen nicht zu beanstanden.

Die Feststellungen im Baukontrollschreiben vom 22. Dezember 2017 stehen

nicht im Widerspruch dazu. Die privat erstellten und von Hand in den Bauplänen

vermerkten Messergebnisse vermögen die amtliche Messung des Geometers

beziehungsweise des amtlichen Vermessungsbüros ebenfalls nicht infrage zu

stellen. Dabei handelt es sich um eine nicht weiter belegte Parteibehauptung

und zeigt diese im Übrigen gar noch höhere Überschreitungen von bis zu

0,56 m im westlichen und 0,50 m im östlichen Bereich.

4.

4.1

Weiter

monieren die Beschwerdeführenden, dass die Vorinstanzen (der Mehrhöhe) der

Mauer in Verletzung ihres Ermessens eine unbefriedigende Gesamtwirkung und eine

mangelnde Einordnung attestiert hatten. Sie machen geltend, zwar sei es

zulässig, dass eine Gemeinde in ihrer Bewilligungspraxis von Stützmauern

zurückhaltender werden möchte. Allerdings sei bei einer nachträglichen

Beurteilung der Rechtmässigkeit das Recht beziehungsweise die Praxis im Bau-

beziehungsweise Bewilligungszeitpunkt massgeblich. Der Bau der Mauer sei im

Dezember 2015 erfolgt, die behördliche Praxisänderung indessen erst im

Frühjahr 2016. Eine Rückwirkung sei unzulässig, weshalb die Mehrhöhe aus

Sicht der früheren Praxis hätte beurteilt werden müssen. Insbesondere sei nicht

die Gesamtwirkung der Mauer an sich, sondern lediglich von deren Mehrhöhe zu

beurteilen. Diese falle bei einer 30 m langen Mauer von 2,8 bis 3 m

nicht ins Gewicht. Sodann hänge die Wirkung nicht allein von der Grösse ab und

liessen die Abgrabungen der Mitbeteiligten die Mauer grösser erscheinen.

Schliesslich sei diese kaum öffentlich einsehbar.

4.2

Gemäss § 238 Abs. 1

PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit

der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen

Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird. Die Gesamtwirkung einer Baute oder Anlage

beurteilt sich nach ihrer Grösse, der architektonischen Ausgestaltung und der

Beziehung zu bereits vorhandenen Bauten sowie zur baulichen und

landschaftlichen Umgebung. Die Beurteilung, ob mit einem Bauvorhaben eine

befriedigende bzw. gute Gesamtwirkung erreicht wird, hat nicht nach subjektivem

Empfinden, sondern nach objektiven Massstäben und mit nachvollziehbarer

Begründung zu erfolgen. Dabei ist eine umfassende Würdigung aller massgebenden

Gesichtspunkte vorzunehmen (VGr, 7. Februar 2019, VB.2018.00395,

E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Eine Bauverweigerung setzt das Vorliegen

eines konkreten Einordungsmangels voraus. Ein solcher ist erst gegeben, wenn

die entsprechende Baute oder Anlage gegenüber der Ausgestaltung von Gebäuden,

Häusergruppen oder Strassenzügen in einen störenden Widerspruch tritt oder

sonst einen stossenden Gegensatz zu den die Umgebung prägenden Merkmalen oder

zum Quartiercharakter bildet (VGr, 7. Februar 2019, VB.2018.00395,

E. 4.4; 15. September 2016, VB.2016.00183, E. 5.1).

4.3

Aufgrund

der offenen Formulierung von § 238 PBG verfügt die kommunale Baubehörde über einen gewissen

Beurteilungsspielraum, den ortsbezogen zu konkretisieren in erster Linie ihr

selbst obliegt. In der Begründung ihres Entscheids berücksichtigt die

Baubehörde die für die Beurteilung relevante bauliche Umgebung und nennt die Gesichtspunkte,

an denen sie die

Einordnung misst. Das

Baurekursgericht darf den Einordnungsentscheid der kommunalen Behörde nur

aufheben, wenn diese bei der Anwendung von § 238 PBG

ihren durch die Gemeindeautonomie

gewährleisteten Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten hat. Dies

ist etwa dann der Fall, wenn sie sich von unsachlichen, dem Zweck dieser

Regelung fremden Erwägungen leiten lässt oder die Grundsätze der

Rechtsgleichheit und der Verhältnismässigkeit verletzt. Das Verwaltungsgericht

seinerseits darf einen Einordnungsentscheid nicht auf Angemessenheit, sondern

bloss auf Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,

-überschreitung und -unterschreitung hin überprüfen (§ 50 in Verbindung

mit § 20 Abs. 1 VRG; vgl. zum Ganzen VGr, 14. März 2019, VB.2018.00384,

E. 3.3).

4.4

In seinem

ursprünglichen Bewilligungsbeschluss hatte der Bauausschuss bezüglich

Einordnung und Gestaltung festgehalten, die neue Umgebungsmauer entlang der

südlichen Grundstücksgrenze solle abgestuft mit Quadersteinen erstellt werden.

Im Einmündungsbereich der rückwärtigen Erschliessung seien zur Einhaltung der

Sichtbermen Granitstelen vorgesehen. Die relativ lange Mauer trete nicht

übermässig in Erscheinung, die Gestaltungsanforderungen würden grundsätzlich

erfüllt. Im Nachfolgeentscheid führte der Bauausschuss aus, die teilweise

Erhöhung der Quaderstützmauer entlang der südlichen Grundstücksgrenze ordne

sich in genügendem Masse in das geforderte Erscheinungsbild ein. Die

Gestaltungsanforderungen blieben weiterhin erfüllt.

Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren erachtete der

Bauausschuss die Einordnung indessen nicht mehr als rechtsgenügend. Er führte

dazu aus, die Mauer wirke aufgrund der Länge von rund 30 m und der Höhe

von 2,8 m bis 3,2 m sehr dominant und abweisend. In dieser

bewilligten Höhe und mit Absturzsicherung vermöge sie in einem Wohnquartier,

trotz Rückstaffelung der Steine, den Anforderungen gerade noch knapp zu

genügen. Die nun darüberhinausgehende Höhe jedoch nicht mehr.

4.5

Das

Baurekursgericht gelangte nach Durchführung eines Augenscheins zum Schluss, es

sei ohne Weiteres nachvollziehbar, dass sich die Stützmauer in ihrer jetzigen,

höheren als der bewilligten Form nicht mehr rechtsgenügend einordne. Weshalb

sie sich in ihrer bewilligten Form genügend einordnen solle, sei höchstens

knapp nachvollziehbar. So erscheine die 30 m lange, nur mit minimalem

Versatz ausgeführte und damit fast senkrecht erscheinende, bis zu 3,2 m

hohe Mauer gewaltig. Durch ihre Grösse trete sie auch von der I-Strasse her

prominent in Erscheinung und bilde mit den südlich angrenzenden Gebäuden eine

Art Schlucht. Der Bauausschuss habe sodann die ortsbauliche Situation

zureichend berücksichtigt, indem er, angesichts der Hanglage, die bereits sehr

hoch geplante Stützmauer bewilligt habe.

Weiter führte das Baurekursgericht aus, ein Anspruch auf eine

ebene Gartenfläche bestehe an einer Hanglage nicht. Sodann seien zwar in der

Gemeinde diverse weitere prominent in Erscheinung tretende Steinmauern

bewilligt worden, welche hinsichtlich ihrer Einordnung und Gestaltung durchaus

fragwürdig erschienen. Es müsse der kommunalen Baubehörde jedoch offenstehen,

eine solche Bewilligungspraxis zu korrigieren. Da die Mauer in ihrer

bewilligten Form bestehen bleiben dürfe, seien die Beschwerdeführenden dadurch

keiner Rechtsunsicherheit oder Willkür ausgesetzt. Der Bauausschuss habe der

Mauer in ihrer Überhöhe zu Recht keine genügende Einordnung attestiert und

folglich eine Verletzung des materiellen Baurechts festgestellt.

4.6

Diese

Erwägungen der Vorinstanz stützen sich auf die Akten und insbesondere auch auf

die Erkenntnisse des Augenscheins. Sie erweisen sich als nachvollziehbar

und sind nicht zu beanstanden. Es

kann vorweg vollumfänglich darauf

verwiesen werden (§ 70 i. V. m. § 28 Abs. 1 VRG).

4.6.1

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden haben die Vorinstanzen die

Einordnung und Gestaltung der Mauer in Bezug auf deren Mehrhöhe beurteilt und

begründet. Wie zuvor festgestellt, beträgt diese über der bewilligten Höhe

liegende Mehrhöhe zwischen 0,45 m und 0,99 m (E. 3.2.2). An zwei

Schnittpunkten ergab die amtliche Messung Mauerhöhen von 3,64 m und

3,46 m, also deutlich über 3 m. Bewilligt waren an diesen Stellen

indessen mit 2,65 m beziehungsweise 2,90 m Mauerhöhen von unter

3.

m. Gerade aufgrund der Länge von doch 30 m vermag allein die vorgenannte

Mehrhöhe von bis zu einem Drittel der bewilligten Mauerhöhe eine negative

Gesamtwirkung auszuüben. Die geltend gemachten Abgrabungen durch die

Mitbeteiligten von ca. 0,3 m (vgl. E. 3.2.3) vermögen diese

nicht zu relativieren; sie fallen nicht ins Gewicht.

4.6.2

Dabei ist zu bedenken, dass es

sich bei § 238 PBG um

eine positive ästhetische Generalklausel handelt. Das heisst, sie verbietet

nicht bloss eine Verunstaltung, sondern verlangt eine positive Gestaltung

(BGr, 16. Mai 2008, 1C_346/2007,

E. 3.3.1; VGr, 6 Oktober 2010, VB.2009.00604, E. 5.3). Eine

solche ist indessen nicht erkennbar. Im Gegenteil verstärkt insbesondere der

obere, wesentlich mehr als mannshohe Mauerteil die erdrückende Schluchtwirkung,

welche aufgrund der Nähe zu den Liegenschaften der Mitbeteiligten bereits in

der bewilligten Höhe besteht. Zudem üben die geringer als geplant ausgefallenen

Versatztiefen und grösseren Versatzhöhen zusätzlich eine negative

Auswirkung auf die optische Erscheinung aus, indem die Mauer dadurch dominanter

wirkt.

4.6.3

Die Vorinstanz hat dies in ihre Beurteilung mit einbezogen. Dass sie die Gesamtwirkung der strittigen

Stützmauer lediglich nach ihrer

Grösse beurteilt hätte, ist unzutreffend. Sie hat die architektonische

Ausgestaltung und die Beziehung zu den bereits vorhandenen Bauten sowie zur

baulichen und landschaftlichen Umgebung ebenfalls berücksichtigt. Sodann

ist unzutreffend, dass die Baute kaum sichtbar wäre. Die Augenscheinfotos

zeigen, dass sie von der I-Strasse her ohne Weiteres öffentlich einsehbar und

wahrnehmbar ist, auch wenn sie nicht ganz bis zum Trottoir reicht. Der Umstand,

dass sich in der Umgebung weitere sehr hohe Stützmauern befinden, floss ebenso

in die Beurteilung der Vorinstanz ein, welche deren Einordnung allerdings – wie

auch die Baubehörde – als grenzwertig erachtete. Genauso für fraglich befand

Letztere die Erfüllung der Gestaltungsanforderungen der Mauer in ihrer

bewilligten Fassung. Der Bauausschuss hatte die Gestaltungsanforderungen zuerst

noch als "grundsätzlich erfüllt", nach der Projektänderung indessen

lediglich noch als "genügend" bezeichnet.

4.6.4

Entgegen der

beschwerdeführerischen Ansicht bezieht sich die Rechtsprechung, wonach bei

nachträglichen Baubewilligungsverfahren der Zeitpunkt der (unbewilligten)

Ausführung des Bauvorhabens für die Beurteilung massgeblich ist, auf das

anwendbare Recht (VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00228, E. 3.2). Sie

kann indessen nicht unbesehen auf die kommunale behördliche Praxis übertragen

werden, da nicht die massgebliche Bestimmung geändert hat, sondern die

Baubehörde lediglich von ihrer (zu) grosszügigen Bewilligungspraxis abkommen

möchte. Abgesehen davon hätte die erstellte Mauer auch unter der im

Bewilligungs- beziehungsweise Bauzeitpunkt vorherrschenden, grosszügigen behördlichen Praxis bezüglich Einordnung

von Stützmauern nicht mehr genügt. Darauf deuten bereits die jeweiligen

Formulierungen in den Bewilligungen hin und geht dies schliesslich klar aus den

Ausführungen des Bauausschusses im Rekurs- und Beschwerdeverfahren hervor.

4.7

Zusammenfassend ist die Beurteilung der Vorinstanzen,

wonach das Bauvorhaben keine befriedigende Gesamtwirkung im Sinn von § 238 Abs. 1 PBG mehr erreiche, nicht zu beanstanden, sodass sich die diesbezügliche

Rüge als unberechtigt erweist. Ein Begründungsmangel ist im angefochtenen

Entscheid im Übrigen nicht gegeben. Die Baubehörde hat sich zureichend zur

mangelnden Einordnung der Mehrhöhe geäussert. Damit bleibt die

Verhältnismässigkeit einer Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands zu prüfen.

5.

5.1

Erweist sich ein bereits realisiertes

Bauvorhaben als nicht bewilligungsfähig, hat

die zuständige Behörde nach § 341 PBG ohne Rücksicht auf Strafverfahren

und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Ein

Ermessen besteht dabei grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033 =

BEZ 2000 Nr. 23). Als

Eigentumsbeschränkung ist die Anordnung der Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands allerdings nur

zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen

Interesse liegt und verhältnismässig ist

(Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999; BGr, 26. April 2010, 1C_397/2009, E. 4.1).

Auszugehen ist somit vom

Grundsatz, wonach gemäss § 341 PBG in allen Fällen die Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands anzuordnen ist. Davon ist abzuweichen, wenn das

Beharren auf der Durchsetzung des Rechts unverhältnismässig wäre. Dies ist nach

ständiger Rechtsprechung dann der Fall, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen

Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der

dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen

(BGE 132 II 21 E. 6; VGr, 14. Oktober 2012, VB.2012.00389 = BEZ 2012

Nr. 57). Dabei sind auch präjudizielle Aspekte zu berücksichtigen (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,

S. 619, m. ü. M.).

5.2

Zunächst

ist zu prüfen, ob eine geringfügige Abweichung von den Bauvorschriften bzw. der

Baubewilligung vorliegt. Eine solche Abweichung liegt dann vor, wenn nur um

Weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen wird und sie der

Bauherrschaft keinen oder nur einen geringen Nutzen bringt (VGr, 14. März

2007, VB.2006.00322, E. 4.2 = RB 2007 Nr. 67 = BEZ 2007

Nr. 20; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 619.).

Wie das Baurekursgericht zutreffend ausführt, ist die

Baurechtswidrigkeit vorliegend durch die mangelnde Einordnung aufgrund der

Überhöhe erstellt. Die Höhenüberschreitungen betragen bis zu einem Drittel der

bewilligten Mauerhöhe (vgl. dazu oben E. 4.6.1). Zumal bereits die

bewilligte Höhe an der Grenze einer noch bewilligungsfähigen Gestaltung lag,

hat die Vorinstanz den Regelverstoss zu Recht nicht mehr als geringfügig

betrachtet. Hinzu kommt, dass dadurch eine ebene Gartenfläche möglich wurde und

der Bauherrschaft insofern ein Nutzen entstehen konnte. Da nicht bloss wenig

von den Bauvorschriften abgewichen wurde, ist ein allfälliger Nutzen indessen

irrelevant.

5.3

Weicht

eine Baute erheblich von materiellen Bauvorschriften ab, so können einzig

Gründe des Vertrauensschutzes

zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen. Solche Gründe liegen dann vor,

wenn die Bauherrschaft gutgläubig angenommen hat, sie sei zur Bauausführung

ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des

ungesetzlichen Zustands nicht schwerwiegende öffentliche

Interessen entgegenstehen (VGr, 21. April 2016, VB.2015.00712,

E. 5.3).

Die Beschwerdeführenden machen

in dieser Hinsicht geltend, sie hätten gutgläubig auf die korrekte

Bauausführung durch die damit beauftragten Personen vertraut. Dazu hat das

Baurekursgericht in seinem Entscheid zutreffend ausgeführt, dass sich die

Beschwerdeführenden das Handeln ihrer (fachkundigen) Hilfspersonen anrechnen

lassen müssen. Aus welchem Grund sie diese beauftragt hatten, ist unerheblich. Auch

aus der behaupteten Zusicherung der Schlussabnahme anlässlich der Baukontrolle

kann keine Vertrauensschutzgrundlage abgeleitet werden. Ebenso wenig aus einer

(anfänglichen) Zustimmung der Mitbeteiligten zum Bau der Mauer und deren

Einverständnis zur Entfernung von zwei Steinen.

5.4

Auf

die Erwägungen des Baurekursgerichts, wonach die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands mit der Entfernung der obersten zwei Steinreihen relativ

einfach und ohne Zerstörung des bewilligten Teils zu bewerkstelligen ist, kann

vollumfänglich verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1

Satz 2 VRG). Die bereits erfolgte Entfernung von zwei Steinen scheint

jedenfalls ohne Weiteres bereits möglich gewesen zu sein. Ebenfalls nicht mit

einem besonderen Aufwand verbunden ist ferner die Anböschung des Terrains

oberhalb der Mauer. Zudem kann die Schutzfunktion der Mauer auch ohne diese

beiden Steinreihen gewahrt werden und damit gleichzeitig auch die

entsprechenden Interessen der betroffenen Nachbarn. Die

Wiederherstellungsmassnahmen sind geeignet, erforderlich und zumutbar. Der

bisherige Erstellungsaufwand steht der Zumutbarkeit schliesslich nicht entgegen.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden beeinflusst die

erhebliche Mehrhöhe das Erscheinungsbild vorliegend nicht bloss geringfügig.

Auch wenn es sich bei der I-Strasse lediglich um eine Quartierstrasse handelt,

tritt die Mauer dennoch auch vom öffentlichen Grund aus betrachtet dominierend

in Erscheinung. Aufgrund des geringen Abstands zu den Liegenschaften der

Mitbeteiligten fällt die Mehrhöhe für eine (positive) Gestaltung massgeblich

ins Gewicht. Das Baurekursgericht gewichtete zudem das öffentliche Interesse an

einer nicht noch grosszügigeren, sondern restriktiveren Bewilligungspraxis bei

Stützmauern zu Recht als hoch. Das

öffentliche Interesse an der Einhaltung der Einordnungs- und

Gestaltungsvorschriften gemäss § 238 PBG und damit der baurechtlichen

Ordnung wiegt – vor allem auch aus präjudiziellen Gründen – schwer (vgl. VGr,

28.

März 2007, VB.2006.00490, E. 4.1 und 4.3).

5.5

Zusammenfassend

überwiegen die öffentlichen Interessen an der Einhaltung der

Bauvorschriften die privaten Interessen an der Vermeidung des (zumutbaren)

Entfernungsaufwands für die nicht bewilligte Mehrhöhe klar. Die Beurteilung der verfügten

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als verhältnismässig ist nicht zu

beanstanden. Damit erwiesen sich die Rügen der Beschwerdeführenden am

vorinstanzlichen Entscheid als unbegründet. Dies führt zur Abweisung der

Beschwerde.

6.

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführenden aufzuerlegen

(§ 70 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG). Ein Anspruch auf eine Parteientschädigung steht

ihnen bei diesem Ergebnis von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Hingegen sind sie zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen Mitbeteiligten

eine Parteientschädigung zu bezahlen, wobei sich insgesamt Fr. 3'000.- (inkl.

MWSt.) als angemessen erweisen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellkosten,

Fr. 3'330.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung je zur Hälfte

auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführenden werden im gleichen Verhältnis solidarisch verpflichtet, den Mitbeteiligten eine Parteientschädigung

von je

Fr. 1'500.-, insgesamt Fr. 3'000.- (inkl. MWSt.) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …