Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00066

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2020.00066

Urteil

der 2. Kammer

vom 20. Mai 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Nicole Aellen.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Familiennachzug,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der vietnamesische Staatsangehörige A (nachfolgend

Beschwerdeführer) reiste am 6. Mai 2009 im Familiennachzug zu seinem

Ehegatten in die Schweiz ein und ist seit dem 24. Februar 2016 im Besitz

der Schweizer Staatsbürgerschaft. Am 3. April 2015 liessen sich die in

Vietnam wohnhaften Eltern, C (Vater, geboren 1949) und D (Mutter, geboren 1958)

scheiden. Seine Mutter stellte daraufhin am 4. Mai 2015 ein Gesuch um

Einreisebewilligung zum Aufenthalt für Familienangehörige, denn sie

beabsichtigte die Heirat mit dem Schweizer Staatsangehörigen E, geboren 1962.

Das Gesuch wurde jedoch aus gesundheitlichen Gründen von E am 22. September

2015 zurückgezogen. Dieser strebte kurz darauf die Eintragung einer

Partnerschaft und den Nachzug eines chinesischen Staatsangehörigen an.

Am 27. Oktober 2016 stellte die Mutter des

Beschwerdeführers ein Inlandgesuch um Einreisebewilligung im Familiennachzug

zum Verbleib bei ihrem Sohn bzw. zur erwerbslosen Wohnsitznahme als Rentnerin.

Das Migrationsamt wies das Gesuch am 16. März 2017 ab und verweigerte ihr

die Einreisebewilligung. Gleichzeitig erachtete es nach eingehender Prüfung die

Voraussetzungen für eine Härtefallbewilligung als nicht gegeben.

Im Dezember 2017 siedelten die Eltern von A ins Land F um

und erhielten dort am 4. respektive am 22. Januar 2018 einen Aufenthaltstitel

zur Erwerbstätigkeit. Am 5. September des gleichen Jahres ersuchte der

Beschwerdeführer um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an seine Eltern. Das

Migrationsamt wies das Gesuch am 29. Mai 2019 ab.

Erwägungen

II.

Am 2. Juli 2019 erhob A Rekurs bei der Sicherheitsdirektion

und beantragte die Aufhebung der Verfügung des Migrationsamts, die Erteilung

der Einreisebewilligung sowie die Bewilligung zum Aufenthalt und Verbleib

seiner Eltern bei ihm. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2019 wies die

Sicherheitsdirektion den Rekurs ab und stellte sich auf den Standpunkt, die

Berufung auf das in Land F zum Erwerb erteilte Aufenthaltsrecht erweise sich

als rechtsmissbräuchlich.

III.

Hiergegen liess A am 3. Februar 2020 mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erneut beantragen, es sei seinen Eltern die Einreise und der

anschliessende Aufenthalt zum Verbleib beim Sohn zu bewilligen. Ausserdem

verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

1.2

Am 1.

Januar 2019 sind zahlreiche Änderungen des Ausländergesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AuG), das nunmehr Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) heisst, in

Kraft getreten. In sinngemässer Anwendung von Art. 126 Abs. 1 AIG

bleibt auf Gesuche, die – wie das vorliegende Familiennachzugsgesuch – vor

Inkrafttreten der Gesetzesänderung eingereicht wurden, grundsätzlich das

bisherige Recht anwendbar (vgl. BGr, 11. Juli 2019, 2C_481/2018,

E. 1.1; VGr, 17. April 2019, VB.2019.00128, E. 1.2; Marc Spescha

in: derselbe et al., Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art.

126.

N. 1).

2.

2.1

Gemäss

Art. 42 Abs. 2 AIG haben ausländische Familienangehörige von

Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie im Besitz einer dauerhaften

Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen

abgeschlossen wurde. Als Familienangehörige gelten dabei unter anderem die

eigenen Verwandten und die Verwandten der Ehegatten in aufsteigender Linie,

denen Unterhalt gewährt wird (lit. b). Als dauerhaft gilt ein

rechtmässiger Aufenthalt, der nicht nur vorübergehend ist und damit zu einem

längeren Aufenthalt als drei Monate berechtigt (Spescha, a. a. O., Art. 42 N. 7).

2.2

Der

Beschwerdeführer verfügt über die Schweizer Staatsbürgerschaft, weshalb seine

Eltern zum Kreis der anspruchsberechtigten Personen gehören. Unbestritten ist,

dass der Beschwerdeführer den Eltern den vorausgesetzten tatsächlichen

Unterhalt – wenn auch in bescheidenem Masse – gewährt. Die dritttaatsangehörigen

Eltern besassen im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung eine Aufenthaltsbewilligung

des EU-Staates F. Die Aufenthaltsbewilligung des Vaters, C, wurde am 4. Januar

2018.

ausgestellt und war bis am 10. Dezember 2018 gültig, und diejenige

der Mutter, D, wurde am 22. Januar 2018 ausgestellt und war bis zum

11.

Dezember 2020 gültig. Beide Bewilligungen waren im Gesuchszeitpunkt

gültig und für mehr als drei Monate ausgestellt sowie ihrer Natur nach

verlängerbar, weshalb von einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung auszugehen

ist.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass die Vorinstanz nicht habe

darlegen können, welches Rechtsinstitut zweckwidrig verwendet worden sei. Denn

Art. 42 AIG bezwecke die Zusammenführung der Familie und diese werde

vorliegend gerade angestrebt. Zudem hätten die Eltern des Beschwerdeführers im

Land F einen Aufenthalt zum Erwerb gehabt und diesen zweckmässig genutzt. Das

Motiv für die Wohnsitznahme in einem EU-Staat spiele keine Rolle und es sei

nicht Sache der schweizerischen Migrationsbehörde zu überprüfen, aus welchen

Gründen eine Person in einem Mitgliedstaat der EU eine Aufenthaltsbewilligung

erlangt habe und ob diese zu Recht erteilt worden sei.

3.2

Die

Vorinstanz macht hingegen geltend, dass die zweckwidrige Verwendung eines

Rechtsinstituts vorliegend in der Vorkehr liege, für einen Familiennachzug in

die Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung in einem FZA-Staat zu erwirken. Die

schweizerischen Behörden dürften dies in die Anspruchsprüfung miteinbeziehen,

weil sie nur unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände beurteilen könne, ob

ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliege. Die Umstände und die

Indizienlage liessen einzig den Schluss zu, dass die Übersiedlung ins Land F

nur zwecks Schaffung eines späteren Nachzugsanspruchs in die Schweiz erfolgt

sei und nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit.

4.

4.1

Nach

Art. 51 Abs. 1 lit. a AIG erlöschen Ansprüche nach Art. 42

Abs. 2 AIG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden,

namentlich um Vorschriften des AIG und seiner Ausführungsbestimmungen über die

Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen. Rechtsprechungsgemäss stehen auch

Ansprüche nach dem Freizügigkeitsrecht unter dem Vorbehalt des

Rechtsmissbrauchs (BGr, 14. November 2016, 2C_71/2016, E. 3.4).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt

Rechtsmissbrauch allgemein dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur

Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht

schützen will. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines

Anspruchs, der formal im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch

treuwidrig und damit unredlich geltend gemacht wird, eine ethisch-materielle

Schranke. Rechtsmissbrauch darf jedoch nicht leichthin angenommen werden. Es

braucht hierfür eindeutige Hinweise (BGr, 7. Januar 2013, 2C_1171/2013,

E. 3.1; VGr, 18. Januar 2012, VB.2011.00613, E. 4.2 mit weiteren

Hinweisen, und VGr, 28. Juni 2017, VB.2017.00141 [nicht publiziert],

E. 3.1).

Sinn und Zweck von Art. 42 AIG ist der

Familiennachzug von Angehörigen, die einen Aufenthalt geltend machen oder haben,

welcher der Intention des Freizügigkeitsabkommens entspricht. Zutreffend ist,

dass die Ausübung von Freizügigkeitsrechten grundsätzlich nicht von Absichten

abhängig ist, jedoch wird vorausgesetzt, dass das Freizügigkeitsrecht zu den

von ihm verfolgten Zwecken beansprucht wird (BGr, 29. Oktober 2018,

2C_688/2017, E. 4.4). Die Grundidee des FZA ist der Aufenthalt zur

Erwerbstätigkeit im EU-Raum und die Gewährleistung der hierzu nötigen

Mobilität. Nicht im Sinn der Gesetzgebung ist jedoch, den Familiennachzug von

Drittstaatsangehörigen bedingungslos zuzulassen. Vorliegend ist bereits die

Voraussetzung der Erwerbstätigkeit der Eltern im EU-Raum fragwürdig.

4.2

Die

Arbeitsverträge der Eltern des Beschwerdeführers im Land F waren auf eine befristete

Dauer bis zum Ende der Gültigkeit der Aufenthaltsbewilligung bei der Firma G

abgeschlossen. Die Firma G ist gemäss Webseite spezialisiert auf die Erbringung

von Dienstleistungen im Bereich Arbeits- und Aufenthaltslegalisierung. Sie

bietet an, den Interessierten eine gute Arbeitsstelle zu finden und sie in

allen möglichen Themen, juristischen und allgemeinen Fragen zum Leben in einem

fremden Land zu unterstützen (vgl. <… > [zuletzt besucht am 13. Mai

2020]). Gemäss den eingereichten Lohnabrechnungen von März 2018 bis

Dezember 2018 verdienten die Eltern des Beschwerdeführers je … 2'100.-

brutto (netto je … 1'530.-). Anzufügen ist, dass der Mietzins für die

Wohnung ebenfalls … 2'100.- betrug und ihnen somit … 960.- übrigblieben.

Somit waren sie zur Finanzierung ihres Lebensunterhalts auf die Unterstützung

des Sohnes angewiesen. Ab Januar 2019 verdiente D, die Mutter des

Beschwerdeführers, dann brutto exakt … 2'250.- (ca. Fr. 520.-), was gemäss

Bestätigung der Vize-Konsulin der schweizerischen Botschaft in H ab 1. Januar

2019.

dem Mindestlohn entsprach und Voraussetzung für die Erteilung einer

temporären Aufenthaltsbewilligung ist. Mit Eingabe bei der Vorinstanz vom

19.

Oktober 2019 reichte der Rechtsvertreter Lohnabrechnungen für beide,

den Vater und die Mutter, für Juni bis August 2019 nach und führte aus,

dass die Bewilligung des Vaters, C, definitiv nicht verlängert wurde. Somit war

diese nur bis zum 10. Dezember 2018 gültig. Die Anstellung von C von Juni

bis August 2019 bei der Firma G ohne gültige Aufenthalts- oder

Erwerbsbewilligung lässt die Erwerbstätigkeit im Land F zusätzlich fragwürdig

erscheinen. Dies wird durch die im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom

27.

Juni 2019 von C gemachten Aussagen, dass er sich seit ca. einem Monat

in der Schweiz befinde, noch verdeutlicht.

Die Mutter des Beschwerdeführers gab bei ihrem vormaligen

Einreisegesuch vom 22. Februar 2017 an, Rentnerin zu sein und als Rentnerin

zugelassen werden zu wollen. Nach Ablehnung dieses Gesuchs im März 2017

siedelte sie zusammen mit dem von ihr – kurz vor dem ersten gestellten

Einreise- und Aufenthaltsbewilligungsgesuch – geschiedenen Ehemann im Dezember

2017.

ins Land F um, um dort mit 61 Jahren wieder ins Erwerbsleben

einzusteigen. Der Ehemann war zu diesem Zeitpunkt bereits 68 Jahre alt und

damit im Pensionsalter. Die Ausführungen, sie seien einem Jobangebot ins Land F

gefolgt, wirkt vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der

Tätigkeitsumschreibung der Firma G wenig wahrscheinlich. Es erscheint kaum

erstrebenswert, einen Aufenthalt in einem fremden Land zur Erwerbstätigkeit im

Pensionsalter oder kurz davor zu erzielen, wenn das Einkommen lediglich das

Existenzminimum deckt und man so weiterhin auf die Unterstützung des Sohnes

angewiesen ist. Beachtet man zudem, dass die Eltern des Beschwerdeführers

gemäss Aussagen des Rechtsvertreters zuvor in Vietnam Wohneigentum des Beschwerdeführers

bewohnten und schon damals auf seine Unterstützung angewiesen waren, erweist

sich der Umzug ins Land F in ein untervermietetes Zimmer von 12 m2

ohne Zugang zur Küche und zum Badezimmer nur als erstrebenswert, um näher beim

Sohn und dessen Kindern zu sein. Dies ist aber vom Zweck der Erwerbsbewilligung

in einem FZA-Staat nicht erfasst und stellt deshalb keine zweckkonforme Nutzung

dar. Wohl muss nicht nach den Motiven für die Umsiedlung in einen FZA-Staat

geforscht werden, aber die Berufung auf die zweckkonforme Nutzung der

Aufenthaltsbewilligung zum Erwerb erscheint hier mehr als fragwürdig.

4.3

Zu Recht

hat die Vorinstanz die Umstände, die zum Aufenthalt im Land F führten,

miteinbezogen, denn der Aufenthalt in einem FZA-Staat hat zweckkonform und aus

erstrebenswerten Gründen zu erfolgen (vgl. VGr, 18. Januar 2012, VB.2011.613,

E. 4.2), um nicht rechtsmissbräuchlich zu sein. Hier ergibt jedoch die

Würdigung aller Umstände das Gesamtbild, dass kein dauerhafter Aufenthalt zur

Erwerbstätigkeit in einem EU-Staat geplant war, sondern der Aufenthalt erwirkt

wurde, um so die Bestimmungen für den Rentnernachzug aus einem Drittstaat zu

umgehen. Selbst der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Übersiedlung auch von

der Hoffnung begleitet war, die Eltern in einem späteren Zeitpunkt

nachzuziehen.

Auch wenn die formellen Kriterien von Art. 42 AIG erfüllt

sind und auch eine zweckkonforme Berufung – nämlich der Familiennachzug –

vorliegt, ist doch das Verhalten gesamthaft nicht schützenswert.

5.

Den vorinstanzlichen Erwägungen bezüglich des fehlenden

Abhängigkeitsverhältnisses der Eltern vom Beschwerdeführer für ein Anwesenheitsrecht

gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK) und dem fehlenden schwerwiegenden persönlichen Härtefall gemäss

Art. 30 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 96 Abs. 1

AIG ist unter Verweis auf § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG

beizutreten.

Damit ist die Beschwerde

abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG), und es steht

ihm weder für das vorliegende Beschwerde- noch für das vorinstanzliche

Rekursverfahren eine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit

ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht

wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an

…