Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00076

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00076

Urteil

der 4. Kammer

vom 31. März 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Eva Heierle.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1994 geborene Staatsangehörige von Bosnien und

Herzegowina, heiratete am 4. März 2016 in C den 1993 geborenen Schweizer D.

Das von A am 27. Juni 2016 gestellte Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung

zwecks Verbleibs beim Ehemann hiess das Migrationsamt des Kantons Zürich am

9. August 2016 gut. Als Einreisedatum wurde der 6. Mai 2016 vermerkt.

Die Aufenthaltsbewilligung von A wurde letztmals bis

5. Mai 2019 verlängert. Auf dem Verlängerungsgesuch vom 20. März 2019

gab sie an, von ihrem Ehemann getrennt zu leben.

Am 2. Juli 2019 bewilligte das Bezirksgericht E

den Ehegatten das Getrenntleben und stellte fest, dass diese bereits seit dem

1. März 2019 getrennt lebten.

Das Migrationsamt verweigerte A mit Verfügung vom

31. Oktober 2019 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies sie

per 31. Januar 2020 aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Den hiergegen von A erhobenen Rekurs vom 29. November

2019.

wies die Sicherheitsdirektion am 17. Dezember 2019 ab. Dem Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege entsprach sie ebenso wenig und setzte A eine neue

Ausreisefrist bis 17. März 2020 an.

III.

Am 3. Februar 2020 beantragte A mit Beschwerde dem

Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid vom 17. Dezember 2019 sei unter

Entschädigungsfolge aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligung sei zu

verlängern. Sodann stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 17. Februar 2020 auf eine

Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen des

Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§ 41 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Weil die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach

Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von

Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, soweit sie mit diesen zusammenwohnen.

2.2

Nach

Auflösung der Ehegemeinschaft hat der ausländische Ehegatte gemäss Art. 50

Abs. 1 AIG weiterhin Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

nach Art. 42 AIG, wenn die Ehegemeinschaft in der Schweiz mindestens drei

Jahre gedauert hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG erfüllt

sind (lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in

der Schweiz erforderlich machen (lit. b).

2.3

Eine

relevante Ehegemeinschaft im Sinn dieser Bestimmungen ist nur gegeben, solange

die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille

besteht (BGE 137 II 345 E. 3.1.2; BGr, 7. Juli 2011,

2C_155/2011, E. 3). Dass die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird,

zeigt sich in erster Linie im Zusammenwohnen, wobei nur auf die Dauer der in

der Schweiz gelebten Ehegemeinschaft abzustellen ist (BGE 140 II 345

E. 4.1 = Pra 104 [2015] Nr. 75; BGE 136 II 113

E. 3.2 f.; BGr, 23. Dezember 2010, 2C_544/2010, E. 2.2).

Massgelblicher Zeitpunkt für die retrospektive Berechnung der Dauer der

ehelichen Gemeinschaft ist deshalb in der Regel die Aufgabe der Haushaltsgemeinschaft.

Die ausländische Person kann sich ab diesem Moment grundsätzlich nicht mehr auf

ihre bisherigen Ansprüche gemäss Art. 42 Abs. 1 AIG stützen. Nicht

relevant ist demgegenüber, bis zu welchem Zeitpunkt die Ehe nach Beendigung des

ehelichen Zusammenlebens formell noch weiterbestanden hat (BGE 136 II 113,

E. 3.2).

2.4

Gemäss

Art. 49 AIG besteht das Erfordernis des Zusammenlebens ausnahmsweise

nicht, wenn für die (vorübergehend) getrennten Wohnorte wichtige Gründe geltend

gemacht werden und die Familien- bzw. Ehegemeinschaft weiterbesteht.

Entsprechend kann auch die (räumliche) Trennungszeit ausnahmsweise an die

Dreijahresfrist angerechnet werden, jedoch nur dann, wenn der gegenseitige

Ehewille weiterbestand (BGE 140 II 345, E. 4.4). Die Beweislast für

das Zusammenleben bzw. das Bestehen eines Ehewillens während dreier Jahre liegt

– da es sich dabei um eine rechtsbegründende Tatsache handelt – bei der

Ausländerin oder dem Ausländer (vgl. BGr, 14. August 2012, 2C_1046/2011,

E. 4.3).

2.5

Die

Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG gilt gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit und der

Entscheidung des Gesetzgebers absolut, ohne dass hierin ein überspitzter

Formalismus auszumachen ist (BGr, 16. Februar 2011, 2C_781/2010, E. 2.1.3).

2.6

Unter

Umständen kann es sich rechtfertigen, auch die Wartezeit bis zur formellen

Bewilligung des Familiennachzugs an die Dreijahresfrist anzurechnen, sofern die

Ehegatten bereits zuvor das eheliche Zusammenleben in der Schweiz aufgenommen

haben und ein Anspruch auf Familiennachzug bestand (VGr, 18. April 2018,

VB.2018.00063, E. 3.5 mit Hinweisen). Ausgeschlossen ist allerdings das

Anrechnen der Zeit bis zur formellen Eheschliessung bzw. die Konkubinatszeit

(BGE 144 I 266, E. 2; VGr, 27. Juni 2016, VB.2016.00110,

E. 3.2 [nicht publiziert]; VGr, 26. Juni 2013, VB.2013.00303,

E. 2.2 [nicht publiziert]).

2.7

Im

vorliegenden Fall haben die Ehegatten am 8. Dezember 2015 in Bosnien

religiös geheiratet. Am 10. Dezember 2015 ist die Beschwerdeführerin mit

einem Touristenvisum in die Schweiz eingereist. Am 4. März 2016 haben die

Ehegatten in C auf dem Zivilstandsamt geheiratet. Die Zeit vor der formellen

Eheschliessung, das heisst das Konkubinat bzw. eheähnliche Zusammenleben nach

(bloss) religiöser Trauung, ist entgegen der Beschwerdeführerin nicht an die

Dreijahresfrist anzurechnen. Die Beschwerdeführerin hatte vor der

Eheschliessung am 4. März 2016 keinen Anspruch auf Verbleib beim Schweizer

Ehegatten und einen solchen auch nicht geltend gemacht. Die Ehegatten haben

sich sodann zu keinem Zeitpunkt um staatliche Anerkennung ihres religiösen

Ehebandes bemüht. Vielmehr haben sie sich in der Schweiz amtlich verheiratet

und nur bzw. erst gestützt auf diesen formellen Eheschluss ein Gesuch um

Ehegattennachzug gestellt. Auf die zuvor religiös geschlossene Ehe berief sich

die Beschwerdeführerin denn auch erstmals im Rekursverfahren nach der

Nichtverlängerung ihrer Bewilligung durch den Beschwerdegegner. Die

Dreijahresfrist begann frühestens am 4. März 2016 zu laufen.

2.8

Vorliegend

ergeben sich gewichtige Indizien dafür, dass die Ehe zwischen der

Beschwerdeführerin und D spätestens seit 1. März 2019 nicht mehr intakt

bzw. spätestens zu diesem Zeitpunkt der Ehewille von D erloschen war:

Am 20. März 2019 zeigte die Beschwerdeführerin dem

Beschwerdegegner an, dass sie von ihrem Ehemann getrennt lebe. Am 3. April

2019.

hielt sie fest, dass sie seit dem 1. Februar 2019 nicht mehr mit

ihrem Ehegatten zusammenwohne und im Januar 2019 bei ihren Eltern in Bosnien

gewesen sei. Ihr Ehewille sei nicht erloschen, und sie wolle sich nicht

scheiden lassen. Sie habe sich von ihrem Ehemann getrennt, weil sie nicht mehr

(auch) mit seinen Eltern habe zusammenwohnen wollen. D gab am 7. Juni

2019, nachdem er zuvor zwei Anfragen nicht beantwortet hatte, auf die dritte

Trennungsanfrage des Beschwerdegegners an, dass er seit dem 28. Dezember

2018.

nicht mehr mit der Beschwerdeführerin zusammenlebe, sein Ehewille am

5.

Januar 2019 erloschen sei und dass sie noch bis Ende Februar 2019

Kontakt gehabt hätten sowie dass die Scheidung bereits von ihm in Gang gesetzt

worden sei. Am 14. Januar 2019 hatte D eine Anwaltsvollmacht betreffend

"Eheschutz/Ehescheidung" unterzeichnet. Am 19. März 2019 hatte

er beim Bezirksgericht E um Eheschutz und Feststellung der Trennung seit

dem 28. Dezember 2018 ersucht. Die Beschwerdeführerin hatte dem

Zivilgericht die Abweisung des Gesuchs, eventualiter die Feststellung der

Trennung seit dem 19. März 2019 beantragt. Am 11. April 2019 hatte

das Bezirksgericht E die Ehegatten auf den 28. Juni 2019 zur

Hauptverhandlung betreffend Eheschutz eingeladen. Mit Urteil vom 2. Juli

2019.

desselben Gerichts wurde die Trennung rückwirkend seit dem 1. März

2019.

genehmigt.

2.9

Es wäre

insofern an der Beschwerdeführerin, Umstände darzutun, die dafürsprechen, dass

sie mit D drei Jahre bzw. über den 4. März 2019 hinaus eine intakte und

gelebte Ehe geführt hatte. Dies hat sie nicht getan; vielmehr beschränkt sie

sich darauf zu behaupten, dass die Ehe noch bis im Mai 2019 weitergelebt worden

sei. Ihr Ehegatte habe sie in ihrer neuen Wohnung getroffen, und sie seien dort

auch intim gewesen. Dies genügt nicht, um vorliegend Zweifel an einer

spätestens am 1. März 2019 gescheiterten Ehe aufkommen zu lassen, zumal

namentlich nicht glaubhaft erscheint, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin

angesichts seines Vorgehens und seiner aktenkundigen Aussagen noch bis Ende Mai

2019.

einen Ehewillen gehabt hätte und der eheliche Kontakt trotz der räumlichen

Trennung aufrechterhalten worden wäre. Von den beantragten Zeugenbefragungen

Dispositiv

sowie der beantragten Parteibefragung kann demnach abgesehen werden.

2.10 Selbst

wenn zugunsten der Beschwerdeführerin angenommen würde, dass sie seit der

Eheschliessung am 4. März 2016 in der Schweiz bei ihrem Ehemann gelebt habe,

obwohl sie erst am 27. Juni 2016 ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung

stellte und als Einreisedatum der 6. Mai 2016 amtlich vermerkt wurde, hätte

die eheliche Gemeinschaft keine drei Jahre gedauert. Ob die Beschwerdeführerin

die Integrationskriterien erfüllt, kann deshalb offenbleiben. Ihr kommt

gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG kein Aufenthaltsanspruch

in der Schweiz zu.

2.11 Wichtige

Gründe, welche für einen weiteren Aufenthalt der Beschwerdeführerin in der

Schweiz sprechen würden, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht

ersichtlich. Vorliegend bestehen sodann keine Anhaltspunkte dafür, dass der

Beschwerdegegner das ihm zustehende Ermessen in rechtsverletzender Weise

ausgeübt hat.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten

der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung

zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und

Rechtsvertretung ist abzuweisen (§ 16 Abs. 1 VRG), da sich die

Beschwerde als aussichtslos erweist.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird,

ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig (BGr, 2. November 2017, 2C_260/2017,

E. 1.1); ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4

BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägung 5 erhoben werden. Sie ist binnen

30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

Diese Frist steht aufgrund der Verordnung über den Stillstand der Fristen in

Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im

Zusammenhang mit dem Coronavirus vom 20. März 2020 (SR 173.110.4) bis

am 19. April 2020 still.

7. Mitteilung an …