Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00077

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2020.00077

Urteil

der 2. Kammer

vom 11. März 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

1.

A,

2. B,

3. C,

4. D,

5. E,

Nr. 2 – Nr. 4 gesetzliche vertreten durch Nr. 1

alle vertreten durch RA F,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung

zur Vorbereitung der Heirat,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die 1981 geborene nordmazedonische Staatsangehörige A

heiratete am 28. Dezember 2000 den 1982 geborenen und in der Schweiz

niederlassungsberechtigten Landsmann G worauf sie am 15. September 2001 in

die Schweiz einreiste und ihr eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei

ihrem Ehemann im Kanton St. Gallen erteilt wurde. Das Ehepaar A/B hat zwei

gemeinsame Kinder: I, geboren 2003, und J, geboren 2005.

A reiste im Februar 2007 aus der Schweiz aus. Am 20. April

2007 wurde die Ehe A/B in Mazedonien geschieden und die elterliche Sorge und

Obhut dem Vater zugeteilt. Seither leben die beiden Kinder beim Vater im Kanton

St. Gallen.

2008 reiste A erneut in die Schweiz ein und verblieb hier

auch nach Ablauf ihres Touristenvisums. Aus einer Beziehung mit dem hier nicht

aufenthaltsberechtigten kosovarischen Staatsangehörigen K (alias L) gingen drei

Töchter hervor: B, geboren 2012, C, geboren am 2014, und D, geboren 2017.

Diese Kinder verfügen ebenfalls über keine Aufenthaltsbewilligung. Ein von A

und ihren Kindern B, C und D am 21. April 2017 gestelltes Gesuch um

Erteilung einer Härtefallbewilligung wiesen das Migrationsamt am 6. Februar

2018, die Sicherheitsdirektion am 3. Juli 2018, das Verwaltungsgericht am

20. März 2019 (VB.2018.00463) und das Bundesgericht am 19. August

2019 (2C_431/2019) ab.

Mit Eingabe vom 10. Oktober

2019 ersuchten A, B, C und D erneut um die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung bzw. um ihre vorläufige Aufnahme, da sich seit der

Abweisung des Härtefallgesuchs eine neue Sachlage ergeben habe. A habe nämlich

die Absicht, mit ihren in der Schweiz aufgewachsenen Kindern I und J in Kontakt

zu treten. Mangels relevanter Veränderung der Sach- oder Rechtslage trat das

Migrationsamt auf die Beschwerde am 14. Oktober 2019 nicht ein. Der

dagegen erhobene Rekurs wurde mit Verfügung vom 4. November 2019 von der

Sicherheitsdirektion abgewiesen.

Am 22. November 2019 sprachen A und der 1959 geborene

und in der Schweiz niederlassungsberechtigte deutsche Staatsangehörige E beim

Zivilstandsamt der Stadt N vor, um miteinander die Ehe zu schliessen. Hierauf

liessen sie am 27. November 2019 beim Migrationsamt darum ersuchen, dass A

und deren Kindern B, C und D gestützt auf Art. 17 Abs. 2 des

Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) der

weitere Aufenthalt zwecks Vorbereitung der Eheschliessung zu erlauben sei. Das

Migrationsamt wies das Gesuch am 29. November 2019 ab. Sodann entzog es

einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung und ordnete an, dass A, B, C

und D die Schweiz unverzüglich zu verlassen hätten.

Erwägungen

II.

Den hiergegen von A, B, C und D erhobenen Rekurs sowie ein

zugleich gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies die

Sicherheitsdirektion am 29. Januar 2020 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 5. Februar 2020 liessen A, B, C

und D dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche

Rekursentscheid aufzuheben und es sei das Migrationsamt anzuweisen, die

beantragte Bewilligungs-/Duldungserklärung zwecks Vorbereitung der

Eheschliessung zu erteilen und die drei erwähnten Kinder in die Bewilligung

einzuschliessen. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung

zuzuerkennen bzw. es seien A, B, C und D im Sinn einer vorsorglichen Massnahme

für die Dauer des Verfahrens als aufenthaltsberechtigt zu erklären. Bis zum

Entscheid über das Massnahmenbegehren seien dem Migrationsamt

Vollzugsvorkehrungen zu untersagen. Weiter wurde um die Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege und die Zusprechung einer Parteientschädigung

ersucht.

Mit Präsidialverfügung vom 6. Februar 2020 stellte

das Verwaltungsgericht fest, dass die Beschwerdeführenden mangels

vorbestehenden Aufenthaltsrechts und der zahlreichen Indizien für eine

Ausländerrechtsehe weder aufgrund der aufschiebenden Wirkung der von ihnen

eingelegten Beschwerde noch aufgrund von Art. 17 AIG über ein prozedurales

Aufenthaltsrecht verfügen würden, aus Rücksicht auf die Interessen der

minderjährigen Kinder aber vorerst von Vollzugshandlungen abzusehen sei. Weiter

wurde ein Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nach Eingang

der vorinstanzlichen Akten oder mit dem Endentscheid in Aussicht gestellt.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Mit Eingabe vom 20. Februar 2020 reichte der

Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden seine Kostennote für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren ein. In einer weiteren Eingabe vom 9. März 2020 liess

die Beschwerdeführerin um eine beförderliche Entscheidung ersuchen und reichte

ein bereits als Beschwerdebeilage eingereichtes Schreiben des Zivilstandsamts

erneut ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessen­heit

des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Ungeachtet

des fehlenden Aufenthaltsrechts der Beschwerdeführenden duldete das

Verwaltungsgericht mit Präsidialverfügung vom 6. Februar 2020 deren

Aufenthalt in der Schweiz während des laufenden Beschwerdeverfahrens.

1.3

Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens kann allein sein, ob der Beschwerdeführerin Nr. 1

(und ihren Kindern) aufgrund der geplanten Heirat mit einem hier

aufenthaltsberechtigten deutschen Staatsangehörigen eine

Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. eine Duldungserklärung zu erteilen ist, damit

die Beschwerdeführerin Nr. 1 zum Vollzug des geplanten Eheschlusses vor

den Zivilstandsbehörden den Nachweis eines rechtmässigen Aufenthalts erbringen

kann. Die Erteilung einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung bzw. einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA fällt vor dem Eheschluss von vornherein ausser

Betracht (vgl. zu letzterem auch E. 2 nachstehend). Ebenso wenig bildet

die Erteilung einer Härtefallbewilligung Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens, wurde hierüber doch bereits rechtskräftig entschieden und ist auch

keine neue Rechts- oder Sachlage ersichtlich, welche die Wiedererwägung des

damaligen Verfahrens durch das Migrationsamt rechtfertigen würde.

2.

Gemäss Art. 2 Abs. 2 AIG gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines

Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (heute

Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999

(FZA) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG

günstigere Bestimmungen vorsieht. Gestützt auf Art. 7 lit. d

und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a

Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit Aufenthaltsrecht

in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das Recht, bei diesen

Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses abgeleitete

Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und darf

vorbehaltlich einer rechtsmissbräuchlichen Berufung auf eine lediglich zur

Aufenthaltssicherung eingegangenen oder aufrechterhaltenen Ehe nicht vom

Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht werden (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.1; BGE 130 II 113 E. 8 f.; EuGH, 13. Februar

1985, Rs. 267/83, Diatta, Slg. 1985, 567 ff., N. 18 ff.). Der Aufenthalt zur Heiratsvorbereitung wird im FZA nicht geregelt und

Verlobte oder Konkubinatspartner gehören grundsätzlich nicht zum Kreis der

Familienangehörigen im Sinn von Art. 7 lit. d und e FZA in

Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 lit. a–c Anhang I FZA

(vgl. Astrid Epiney/Andreas Flach, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen

im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Alberto Achermann et al., Jahrbuch für

Migrationsrecht 2005/2006, Bern 2006, S. 60 f.; Astrid Epiney/Gaetan

Blaser in: Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des

migrations, Band III: Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], Art. 7

ALCP N. 33 ff.; vgl. auch den Bericht der Staatspolitischen

Kommission des Nationalrates zur parlamentarischen Initiative "Scheinehen

unterbinden" vom 31. Januar 2008, BBl 2008, 2474, welcher sich

ausschliesslich auf die originär aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen

eines EU-oder EFTA-Staates bezieht).

Dementsprechend können sich die

Beschwerdeführenden vor einem Eheschluss zwischen den Beschwerdeführenden Nr. 1

und 5 ungeachtet der Qualität dieser Beziehung nicht auf einen

freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruch berufen (vgl. auch VGr, 21. März

2018, VB.2018.00039, E. 3.1). Ein allfälliger

freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch nach einem Eheschluss ist jedoch

im Sinn nachfolgender Erwägungen zu berücksichtigen.

3.

3.1

3.1.1

Nach Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) müssen Verlobte,

die nicht Schweizerbürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren

rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen, ansonsten die

Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2

lit. e der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [ZStV]). Den

Materialien lässt sich entnehmen, dass diese Gesetzesvorschrift bezweckt, die

Übereinstimmung der Entscheide von Zivilstands- und Ausländerbehörden zu

fördern und damit ein widersprüchliches Verhalten des Staates zu verhindern

(BBl 2008, 2472; VGr, 20. Januar 2012, VB.2011.00600, E. 2.1). Personen, die sich rechtswidrig in

der Schweiz aufhalten und sich hier verheiraten wollen, müssen ihren

Aufenthalt deshalb zuerst legalisieren.

3.1.2

Während der Behandlung des Gesuchs müssen sich die betroffenen Ausländer

ohne legalen Aufenthalt grundsätzlich im Ausland aufhalten. Ausnahmen sind aber

möglich, wenn die Zulassungsvoraussetzungen nach der Heirat offensichtlich

erfüllt sein werden und keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch der

Bestimmungen über den Familiennachzug vorliegen (analog Art. 17 AIG). Zur

Vermeidung eines überspitzten Formalismus und zur Wahrung der

Verhältnismässigkeit kann in diesen Fällen eine Ausreisefrist angesetzt werden,

während der die Heirat und die Regelung des Aufenthalts in der Schweiz zu

erfolgen hat (vgl. dazu den Bericht der staatspolitischen Kommission des

Nationalrates zur parlamentarischen Initiative "Scheinehen

unterbinden" vom 31. Januar 2008, BBl 2008, 2473; BGr, 23. November

2011, 2C_349/2011, E. 3.6). Die Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 17

Abs. 2 AIG sind insbesondere dann offensichtlich erfüllt, wenn die

eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf

die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine

Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen und die betroffene Person der

Mitwirkungspflicht nach Artikel 90 AIG nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der

Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit [VZAE]). Dabei können allein aus Vorkehren wie namentlich der

Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren keine Ansprüche im

Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Ob

die Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG offensichtlich

erfüllt sind, hat grundsätzlich anhand einer summarischen Würdigung der

Erfolgsaussichten des Bewilligungsgesuches zu erfolgen. Sie entspricht einer

"Hauptsachenprognose", wie sie bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen

allgemein vorzunehmen ist (vgl. VGr, 21. März 2012, VB.2012.00117, E. 3.2

[nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]). Die Anwendung des Grundsatzes, dass

der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss aber

grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse

Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller

Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 29

Abs. 1 BV) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der

Sache entschieden wird (BGr, 23. Mai 2013, 2C_76/2013, E. 2.1.2, mit

Hinweisen).

Anstelle der angeführten Duldungserklärung kann ausländischen

Personen zur Vorbereitung der Heirat mit hier aufenthaltsberechtigten Personen

gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 31

der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007.

(VZAE) unter analogen Voraussetzungen auch eine Kurzaufenthaltsbewilligung

von in der Regel nicht mehr als 6 Monaten erteilt werden (vgl. die aktuellen

Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AIG] des

Staatssekretariats für Migration [SEM], Ziff. 5.6.5).

3.1.3

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden im

Hinblick auf das Recht auf Eheschliessung gemäss Art. 12 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 14 der Bundesverfassung (BV) sowie

in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 ZGB

gehalten, eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe zu

erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die um Bewilligung

ersuchende ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe,

missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.), und

"klar" erscheint, dass sie nach der Heirat mit dem Ehepartner in der

Schweiz wird verbleiben können, d. h. sie auch die weiteren hierfür erforderlichen

Voraussetzungen erfüllt. Die Duldung bzw. Bewilligung eines Kurzaufenthalts

zwecks Vorbereitung des Eheschlusses soll schliesslich nur erfolgen, wenn mit

diesem bzw. dem Erhalt der hierfür zivilrechtlich erforderlichen Papiere und

Bestätigungen in absehbarer Zeit gerechnet werden kann; die (vorübergehende)

Legalisierung des Aufenthalts mit Blick auf den Eheschluss darf nicht dazu

dienen, die Anwesenheit längerfristig zu sichern (BGr, 17. Januar 2020,

2C_827/2019, E. 3 und BGr, 7. Juni 2019, 2C_117/2019, E. 3, je

mit Hinweisen, vgl. auch die aktuellen Weisungen und Erläuterungen

Ausländerbereich [Weisungen AIG] des Staatssekretariats für Migration [SEM], Ziff. 5.6.5).

3.1.4

Für die Annahme, es liege eine Ausländerrechtsehe vor bzw. der

Bewilligungsanspruch werde rechtsmissbräuchlich geltend gemacht – was gegen das

Bestehen eines offensichtlichen Bewilligungsanspruchs spricht – bedarf es

konkreter Hinweise dafür, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft

führen wollen, sondern die Beziehung nur aus aufenthaltsrechtlichen

Überlegungen eingehen. Die allgemein für das Vorliegen einer Umgehungsehe

sprechenden Indizien können beigezogen werden, um festzustellen, ob die

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe zu erteilen ist und ob nach

der Heirat ein offensichtlicher Bewilligungsanspruch besteht oder nicht.

Indizien, die auf eine Umgehungsehe und das Fehlen eines Bewilligungsanspruchs

nach der Heirat hindeuten, liegen unter anderem vor, wenn der ausländischen

Person die Wegweisung droht, weil sie ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung

erhielte bzw. eine Bewilligung ohne Ehe nicht oder kaum erhältlich gemacht

werden könnte. Auch die Umstände des Kennenlernens und die kurze Dauer der Bekanntschaft

können für einen fehlenden Ehewillen sprechen; dasselbe gilt bei einem grossen

Altersunterschied oder wenn die Eheleute gar nie eine Wohngemeinschaft

aufgenommen haben (BGr, 7. Juni 2019, 2C_117/2019, E. 4.1 f.).

Letzteres gilt auch im freizügigkeitsrechtlichen Anwendungsbereich, soweit die

getrennten Wohnorte zusammen mit weiteren Indizien nicht bloss auf ein

Getrenntleben im Sinn eines "living apart together", sondern auf eine

nur formell aufrechterhaltene, inhaltsleere Ehe hindeuten (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.1).

3.2

3.2.1

Die Vorinstanzen haben sowohl die Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung als auch eine Duldung zum Nachweis des rechtmässigen

Aufenthalts im Sinn von Art. 98 Abs. 4 ZGB abgelehnt, da zahlreiche

Indizien für einen lediglich zur Aufenthaltssicherung geplanten Eheschluss

bestünden und die Zulassungsvoraussetzungen nach einem Eheschluss deshalb nicht

offensichtlich erfüllt seien. Als Scheineheindizien können dabei insbesondere

folgende Umstände aufgeführt werden (vgl. hierzu auch die ausführliche

Aufzählung im migrationsamtlichen Entscheid vom 27. November 2019):

- Die

Beschwerdeführenden halten sich seit Jahren illegal in der Schweiz auf und

hatten nach der wiederholten Abweisung früherer Aufenthaltsgesuche keinerlei

Aussichten auf eine Bewilligungserteilung;

- Die

Beschwerdeführerin Nr. 1 hat in vorangegangenen Bewilligungsverfahren

bereits mehrfach falsche bzw. unvollständige Angaben gemacht und ihre

angebliche Liebesbeziehung zu ihrem Verlobten in sämtlichen früheren Verfahren

unerwähnt gelassen;

- Die

Beschwerdeführerin Nr. 1 war gemäss den unwidersprochen gebliebenen

Feststellungen des Migrationsamts vom 1. Dezember 2011 bis zum 22. November

2012.

mit dem kosovarischen Staatsangehörigen K (heutiger Name: L) verheiratet,

welcher zugleich Vater der Beschwerdeführenden Nr. 2–4 ist. Dies lässt

darauf schliessen, dass die Beschwerdeführerin bis in die jüngere Vergangenheit

noch in einer engen Beziehung zu ihrem kosovarischen Ex-Ehemann stand und

allenfalls immer noch steht;

- Zwischen

den Verlobten besteht ein auffälliger Altersunterschied von 22 Jahren;

- Während

der deutsche Verlobte der Beschwerdeführerin Nr. 1 in M wohnhaft ist, lebt

diese zusammen mit ihren Kindern in N. Ein Zusammenleben in einer gemeinsamen

Ehe- bzw. Familienwohnung hat bis heute nicht stattgefunden. Ebenso wenig sind

– bis auf einen undatierten Ausdruck verschiedener Wohnungsinserate –

Bemühungen für eine gemeinsame Wohnung ersichtlich, was zumindest in

Zusammenspiel mit den übrigen Indizien auf eine nicht besonders enge Beziehung

schliessen lässt;

- Die

Verlobten wollen sich erst im Juni 2019 kennengelernt haben, womit der

Eheentschluss nach ungewöhnlich kurzer Bekanntschaft erfolgt wäre (vgl. ferner

auch die dem widersprechenden Angaben in einem Polizeirapport der Stadtpolizei N

vom 26. November 2019, wonach die Beschwerdeführerin Nr. 1 ihren

"langjährigen Lebenspartner" ehelichen wolle);

- Es

sind kaum Fotos vorhanden, welche die Verlobten als Paar zeigen, und die

eingereichte Chatkommunikation zwischen den Verlobten setzte erst unmittelbar

vor der Gesuchseinreichung ein.

Zudem verwies der vorinstanzliche Entscheid darauf, dass

substanziierte Behauptungen zum Kennenlernen und zur Entwicklung der

Liebesbeziehung unterblieben seien und dies nicht durch Befragungen

auszugleichen sei. Sodann seien Zeugenbefragungen im Rekursverfahren nicht

zulässig.

3.2.2

Auch die Beschwerdeführenden räumen ein, dass einige Indizien auf eine

beabsichtigte Umgehungsehe hindeuten würden, jedoch sei ihnen nach dem

Grundsatz von "in dubio pro matrimonio" der Beweis einer gelebten

Beziehung zu ermöglichen. Die Beschwerdeführerin Nr. 1 und der

Beschwerdeführer Nr. 5 (Verlobte) hätten sich im Juni 2019 in einer Bar in

der Nähe des Wohnorts der Beschwerdeführerin Nr. 1 kennengelernt, sogleich

Telefonnummern ausgetauscht und sich danach regelmässig ein- bis zweimal die

Woche gesehen bzw. besucht. Im Oktober 2019 hätten sie erstmals intim

miteinander verkehrt und seit der Einleitung des Ehevorbereitungsverfahrens am

22.

November 2019 würden sie sich täglich sehen. Der "bereits im

Oktober beginnende [Chat-]Verkehr" zwischen den Verlobten soll zwar nur

unvollständig dokumentiert sein, da die beiden Handys der Verlobten später

kaputtgegangen seien. Auch Fotos der Eheleute seien nur spärlich vorhanden, da

sich der Beschwerdeführer Nr. 5 nicht gerne fotografieren lasse. Der

Beweis einer gelebten Ehegemeinschaft könne jedoch durch die bereits

vorinstanzlich beantragte Befragung der Verlobten bzw. Beschwerdeführenden

sowie weiterer Personen aus deren Umfeld erbracht werden. Mit dem Verzicht auf

entsprechende Befragungen hätten die Vorinstanzen ihre Untersuchungspflicht und

das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden missachtet, da diesen hierdurch

der Nachweis einer gelebten Beziehung verunmöglicht worden sei.

3.3

3.3.1

Das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die

Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen

auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Dazu

gehört, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der

Parteien würdigt und die ihr angebotenen Beweise abnimmt, wenn diese zur

Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Keine Verletzung des

rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte

Beweise abzunehmen, weil es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine

Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung

annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht

geändert hätte. Bei der Abweisung von Beweisanträgen in antizipierter

Beweiswürdigung ist jedoch Zurückhaltung geboten; es darf nicht leichthin

angenommen werden, dass das Beweisergebnis aufgrund der bereits abgenommenen

Beweise feststeht. Lehnt die Behörde den Beweisantrag ab, hat sie nicht nur

darzulegen, weshalb sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise eine

bestimmte Überzeugung gewonnen hat, sondern grundsätzlich auch, weshalb die

beantragte Beweismassnahme aus ihrer Sicht nichts an ihrer Überzeugung zu

ändern vermag. Gemäss dem Untersuchungsgrundsatz müssen die Migrationsbehörden

den rechtserheblichen Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen feststellen.

Der Untersuchungsgrundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflicht der Parteien

relativiert (Art. 90 AIG). Diese kommt naturgemäss bei Tatsachen zum

Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre

Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können.

Als Korrelat zur Mitwirkungspflicht der Parteien sind die Behörden jedoch

gehalten, rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweismittel zu

rechtserheblichen Tatsachen abzunehmen (vgl. BGr, 17. Januar 2020,

2C_827/2019, E. 4.2, mit Hinweisen und in Bezug auf eine

Bewilligungserteilung zur Ehevorbereitung). Die Abnahme entsprechender Beweise

setzt dabei eine substanziierte Behauptung der zu beweisenden Tatsachen voraus

(Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 7 N. 33).

3.3.2

Demgemäss ist die Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen bei beabsichtigter

und absehbarer Eheschliessung zwar insofern summarisch, als dass die

Zulassungsvoraussetzungen nach einem Eheschluss analog Art. 17 Abs. 2

AIG offensichtlich erfüllt sein müssen und grundsätzlich keine vertieften (und

insbesondere zeitintensiven) Abklärungen zu treffen sind. Jedoch darf dies nach

zitierter Bundesgerichtspraxis nicht dazu führen, dass auf die Abnahme

tauglicher Beweismittel zu rechtserheblichen und hinreichend substanziierten

Tatsachen verzichtet und den Betroffenen damit die Beweisführung verunmöglicht

wird, insbesondere wenn eine Beweiserhebung ohne grosse Zeitverzögerung möglich

wäre.

3.4

3.4.1

Vorliegend bestehen erhebliche Indizien für einen lediglich zur

Aufenthaltssicherung beabsichtigten Eheschluss. Gleichwohl haben die

Vorinstanzen nicht hinreichend dargelegt, weshalb eine (zeitnah durchführbare)

persönliche Befragung der Verlobten oder die Abnahme weiterer offerierter

Beweise ungeeignet zur Widerlegung des im Raum stehenden Verdachts einer

beabsichtigten Scheinehe sein soll. Vielmehr haben sie den Verzicht auf weitere

Beweiserhebungen hauptsächlich damit begründet, dass im Rahmen der Bewilligungserteilung

zur Heiratsvorbereitung die Zulassungsvoraussetzungen analog der Regelung von Art. 17

Abs. 2 AIG offensichtlich erfüllt sein müssten, weshalb im Rahmen einer

Bewilligungserteilung zur Ehevorbereitung aufgrund des summarischen Charakters des

Verfahrens keine vertieften Abklärungen durch die Migrationsbehörden verlangt

werden könnten. Zudem verwiesen sie darauf, dass die anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführenden ihrer Mitwirkungs- bzw. Substanziierungspflicht

unzureichend nachgekommen seien, was nicht durch Befragungen auszugleichen sei.

Die Vorinstanzen haben die Abnahme weiterer Beweise somit

nicht etwa in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt, sondern vielmehr eine

lediglich eingeschränkte, summarische Untersuchungspflicht angenommen, weil

bereits klare Verdachtsmomente für einen lediglich zur Aufenthaltssicherung

beabsichtigten Eheschluss bestünden und Gegenteiliges zu wenig substanziiert

dargelegt worden sei.

3.4.2

Mit dem nicht weiter begründeten Verzicht auf eine Befragung der Beschwerdeführenden

sind die Vorinstanzen ihrer Untersuchungspflicht nicht hinreichend nachgekommen

und haben insoweit deren rechtliches Gehör verletzt. Die Beschwerdeführenden

haben bereits bei der Gesuchstellung vom 27. November 2019 rudimentäre

Angaben zu ihrer wechselseitigen Beziehung gemacht. Demgemäss würden sie sich

"schon mehrere Monate" kennen und seien sich "innig

zugetan". Zudem wurden die aktuelle (getrennte) Wohnsituation und die

diesbezüglichen Zukunftspläne dargelegt. Weiter wurden die finanziellen Verhältnisse

offengelegt und die Einleitung eines Ehevorbereitungsverfahrens dokumentiert.

Dispositiv

Mit der Rekurserhebung folgten weitere Details: Demnach hätten sich die

Beschwerdeführenden Nr. 1 und 5 im Juni 2019 kennengelernt. In der Folge

bzw. in den letzten drei Monaten vor Rekurserhebung habe sich ihre Beziehung zu

einer Liebesbeziehung verdichtet. Der Heiratsentschluss soll sodann zwar durch

die drohende Wegweisung der Beschwerdeführenden begünstigt, aber nicht allein

hierdurch motiviert gewesen sein. Als Beweis hierzu reichten sie ihren jüngsten

WhatsApp-Verkehr sowie einige Fotografien und einen undatierten Ausdruck

verschiedener Wohnungsinserate ein und boten ihre eigene Befragung sowie die

"Zeugenbefragung" weiterer Personen aus ihrem Umfeld an.

3.4.3

Auch wenn die Angaben zur Beziehung relativ oberflächlich geblieben sind

und erst im Beschwerdeverfahren die konkreten Umstände des Kennenlernens näher

ausgeführt wurden, ist die behauptete Beziehung nicht derart unbelegt

geblieben, als dass von weiteren Beweiserhebungen hätte abgesehen werden

können: So deutet insbesondere die eingereichte WhatsApp-Kommunikation auf eine

gelebte Beziehung hin, wenngleich angesichts der zahlreichen Scheineheindizien,

der kurzen abgedeckten Zeitspanne der eingereichten Nachrichten und dem

auffälligen Verlusts der vorangegangenen Chat-Nachrichten durchaus denkbar ist,

dass die Nachrichten in Täuschungsabsichten ausgetauscht wurden oder die

Beschwerdeführerin Nr. 1 auch ihren Verlobten über ihre wahren Motive zu

täuschen versucht.

Die Duldung beziehungsweise Bewilligungserteilung zur

Ehevorbereitung unterscheidet sich sodann auch von der in Art. 17 AIG

geregelten Grundkonstellation: Wenn der Beschwerdeführerin Nr. 1 die

(vorübergehende) Legalisierung ihres Aufenthalts im Ehevorbereitungsverfahren

verweigert wird, wird sie aufgrund der Regelung von Art. 98 Abs. 4

ZGB nicht bloss gezwungen, einen ausländerrechtlichen Bewilligungsentscheid im

Ausland abzuwarten, sondern es wird ihr darüber hinaus ein (für diesen

Bewilligungsentscheid massgeblicher) Eheschluss in der Schweiz weitgehend

verunmöglicht. Ein derart schwerwiegender Eingriff kann zumindest nach der

dargelegten neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht bloss aufgrund

einer summarischen Beurteilung erfolgen, wenn hierdurch den Betroffenen die

Widerlegung des Scheineheverdachts verunmöglicht wird. Die Regelung von Art. 17

AIG ist aus diesem Grund auf die vorliegende Konstellation auch nur analog

anwendbar und in einem grundrechtskonformen Sinn auszulegen. Zwar kann bei einem

bereits erhärteten Verdacht auf einen lediglich zur Aufenthaltssicherung

beabsichtigten Eheschluss in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Anhörung

der Verlobten und weitere Beweiserhebungen verzichtet werden, wenn deren

Befragung von vornherein zur Widerlegung des Rechtsmissbrauchsverdachts

ungeeignet erscheint. Jedoch würde das Recht auf Eheschluss und das rechtliche

Gehör der Verlobten zu stark eingeschränkt, wenn bei einem Verdacht auf

Rechtsmissbrauch ein an sich tauglicher Gegenbeweis nicht zugelassen und den

Betroffenen damit die Beweisführung weitgehend verunmöglicht würde (vgl. zur

Notwendigkeit einer grundrechtskonformen Auslegung auch BBl 2008, 2473, 2477).

Zu beachten ist allerdings, dass die Vorinstanzen keine (formellen)

Zeugenbefragungen durchführen können, weshalb sie allfällige Drittpersonen –

soweit deren Befragung überhaupt zur Entscheidfindung beitragen könnte – nicht

unter Strafandrohung als Zeugen befragen oder um schriftliche Auskunft ersuchen

können (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 57 f.).

3.4.4

Damit ist die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zur Vermeidung

eines Instanzenverlusts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird entweder

die Beschwerdeführenden Nr. 1 und 5 im Sinn des gestellten Beweisantrags

anzuhören und allenfalls noch weitere Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen

haben. Oder sie wird zumindest näher darzulegen haben, weshalb in

antizipierter Beweiswürdigung von der Abnahme der offerierten Beweise abgesehen

werden kann. Der pauschale Hinweis auf die Scheineheindizien genügt hierzu

nicht, solange nicht konkret dargelegt wird, weshalb ein beliebiges

Befragungsergebnis diese Verdachtsmomente von vornherein nicht umzustossen

vermöchte. Zur Beurteilung des im Raum stehenden Scheineheverdachts werden

allenfalls auch die Akten des Vaters der Beschwerdeführenden Nr. 2–4 (K

bzw. L) beizuziehen und die Beschwerdeführerin Nr. 1 zu ihrem Verhältnis

zu diesem näher zu befragen sein.

Somit erscheint es mit Blick auf eine grundrechtskonforme

Auslegung zumindest in der vorliegenden Konstellation unzulässig, wenn die

Vorinstanz an sich taugliche und leicht verfügbare Beweise nicht abnimmt und

damit die Beweisführung der Beschwerdeführenden vereitelt.

4.

Der vorliegende Rückweisungsentscheid verschafft den

Beschwerdeführenden zwar ein vorläufiges prozedurales Aufenthaltsrecht während

der Hängigkeit des Verfahrens bei der Sicherheitsdirektion. Jedoch ist damit

mangels vorbestehenden Aufenthaltsrechts kein rechtmässiger Aufenthalt im Sinn

von Art. 98 Abs. 4 ZGB und Art. 64 Abs. 2 ZStV verbunden,

bildet die Gewährung eines solchen doch vielmehr gerade Gegenstand des zweiten

Rechtsgangs vor Vorinstanz.

5.

5.1 Eine

Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die

Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr, 28. April

2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in:

Kommentar VRG, § 64 N. 5). Damit sind die Kosten des vorliegenden

Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist dieser für

das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren zur Bezahlung einer

angemessenen Parteientschädigung von Fr. 2'100.- zu verpflichten (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG sowie § 17 Abs. 2 VRG).

5.2 Da den

Beschwerdeführenden keine Gerichtskosten erwachsen und die zuzusprechende

Parteientschädigung die im Beschwerdeverfahren angefallenen Kosten ihres

Rechtsvertreters gemäss Honorarnote vom 20. Februar 2020 vollumfänglich

decken, ist ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden

und abzuschreiben.

5.3 Über die

Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im

Neuentscheid zu befinden.

6.

Der vorliegende Rückweisungsentscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit

ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht

wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Die

Beschwerde ist zudem nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der

Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(Art. 93 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

2. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren

Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

5. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'100.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6. Über

die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im

Neuentscheid zu befinden.

7. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an …