Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00106

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00106

Urteil

der 4. Kammer

vom 11. Juni 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In

Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1973 geborener Staatsangehöriger Jamaikas, reiste

am 3. Februar 2005 in die Schweiz ein und heiratete am 5. Oktober

2005 in Zürich eine Schweizerin, woraufhin ihm eine Aufenthaltsbewilligung im

Kanton Zürich erteilt wurde. Nach der Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft im

März 2008 und seiner Wegweisung verliess A im Sommer 2010 die Schweiz.

Am 28. Juli 2011 heiratete A in Jamaika die 1973

geborene deutsche Staatsangehörige B, welche im Kanton Aargau

aufenthaltsberechtigt ist. Am 11. März 2013 reiste A zu seiner Ehefrau in

die Schweiz und erhielt eine letztmals bis 31. Dezember 2018 gültige

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA im Kanton Aargau.

Nach der Trennung von seiner Ehefrau zog A im November

2018 in den Kanton Zürich und ersuchte am 17. Dezember 2018 um eine

Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich. Das Migrationsamt wies das Gesuch am

9. Mai 2019 ab und setzte A eine Ausreisefrist bis 9. Juli 2019 zum

Verlassen der Schweiz.

Erwägungen

II.

Den hiergegen von A erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Rekursentscheid vom 23. Januar 2020 ab.

III.

Am 20. Februar 2020 beantragte A dem

Verwaltungsgericht mit Beschwerde, der Rekursentscheid sei aufzuheben, ihm sei

eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich zu erteilen; eventualiter sei ihm

eine Ausreisefrist bis Ende 2020 zu gewähren.

Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 4. März 2020 auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht zu­ständig (§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG,

LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde – vorbehaltlich E. 4.5 – einzutreten.

2.

2.1

Die

Erteilung bzw. der Widerruf von Aufenthaltsbewilligungen richtet sich nach dem Ausländer-

und Integrationsgesetz, soweit keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder

von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur Anwendung kommen

(Art. 2 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]).

Für Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union und ihre Familienangehörigen

hat das Ausländer- und Integrationsgesetz allerdings nur insoweit Geltung, als

das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr

Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die

Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) keine

abweichende Bestimmung oder das Ausländer- und Integrationsgesetz eine für den

betroffenen Ausländer bzw. die betroffene Ausländerin vorteilhaftere Regelung

enthält (Art. 2 Abs. 2 AIG).

3.

3.1

Als

Staatsangehörige Deutschlands fällt die Ehegattin des Beschwerdeführers in den

Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens. Da die Ehe formell noch besteht,

kommt dem Beschwerdeführer grundsätzlich – ungeachtet seiner eigenen

Staatsangehörigkeit – in Anwendung von Art. 7 lit. d FZA und

Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA ein (abgeleitetes)

Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu (vgl. BGE 130 II 113 E. 8; BGr,

2.

Juni 2013, 2C_494/2013, E. 3.1), welches ihm innerhalb der Schweiz

ohne Bewilligung Mobilität ermöglicht (Peter Bolzli in: Marc Spescha et al.,

Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 37 AIG N. 1).

3.2

Dieses

Recht steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (BGr, 22. März 2013,

2C_65/2012, E. 2.1 mit Hinweisen); fehlt der Wille zur Gemeinschaft und

dient das formelle Eheband ausschliesslich (noch) dazu, die

ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen, fällt der Anspruch

dahin. Die vom originär anwesenheitsberechtigten EU-Bürger abgeleitete Bewilligung

des Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortdauerns der

Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 VEP

(SR 142.203) in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG

(Nichteinhalten einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung) widerrufen oder

nicht (mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich

keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält.

3.3

Der

Beschwerdeführer macht geltend, seit 2016 in Beziehung mit der Schweizerin C zu

stehen, mit welcher er seit November 2018 zusammenwohne und seit Dezember 2019

verlobt sei. Damit ist das abgeleitete Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers

Dispositiv

dahingefallen. Der Beschwerdeführer kann demnach aus den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens

im Zusammenhang mit seiner Ehe keinen Anwesenheitsanspruch (mehr) ableiten

(Art. 23 Abs. 1 VEP in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1

lit. d AIG). Dies rechtfertigt grundsätzlich die Nichtverlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, er könne ein Fortbestehen seines

Aufenthaltsanspruchs gestützt auf das Landes- oder Völkerrecht geltend machen

(vgl. BGr, 7. Mai 2014, 2C_398/2014, E. 2.2).

3.4 Der

nacheheliche Aufenthalt ist im FZA nicht geregelt, richtet sich aber aufgrund

des Diskriminierungsverbots von Art. 2 FZA grundsätzlich nach den

Bestimmungen, die für Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern

gelten. Für die Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern besteht nach

Art. 50 AIG ein solcher Anspruch, wenn die Ehegemeinschaft in der Schweiz

mindestens drei Jahre gedauert hat und die Integrationskriterien nach

Art. 58a AIG erfüllt sind (lit. a) oder wenn wichtige persönliche

Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b).

3.5

3.5.1

Da der Beschwerdeführer seinen Aufenthaltsanspruch gestützt auf das FZA verloren

hat, kommen die Regeln des AIG zur Anwendung, wonach es für einen

Kantonswechsel eine Bewilligung braucht.

Nach Art. 37 Abs. 2 AIG haben Personen mit einer

Aufenthaltsbewilligung Anspruch auf den Kantonswechsel, wenn sie nicht

arbeitslos sind und keine Widerrufsgründe nach Art. 62 Abs. 1 AIG

vorliegen. Die drei Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 2 AIG (Vorliegen

einer gültigen Aufenthaltsbewilligung, keine Arbeitslosigkeit und kein

Widerrufsgrund) müssen kumulativ erfüllt sein (VGr, 30. April 2020, VB.2020.00005,

E. 2.1). Von einer gültigen Aufenthaltsbewilligung kann nur abgesehen

werden, wenn von einer routinemässigen Verlängerung auszugehen ist (VGr,

21. September 2017, VB.2017.00605, E. 2.1 – 9. Januar 2020,

VB.2019.00708, E. 2.2). Der Kantonswechsel ist "im Voraus" zu

beantragen, was dem Gesuchsteller das Abwarten des Bewilligungsverfahrens im

bisherigen Kanton vorschreibt (VGr, 14. Januar 2015, VB.2014.00573,

E. 2.2). Ist kein Anspruch auf Kantonswechsel gegeben, kann die zuständige

Behörde nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 96 Abs. 1 AIG) dennoch

die Bewilligung erteilen.

3.5.2

Das Gesuch um Kantonswechsel wurde hier gestellt, bevor die

Aufenthaltsbewilligung im Kanton Aargau am 31. Dezember 2018 abgelaufen

war. Der Beschwerdeführer ist jedoch eigenmächtig in den Kanton Zürich

umgezogen. Da seit der definitiven Trennung des Beschwerdeführers von seiner

Ehefrau kein Fall einer routinemässigen Bewilligungsverlängerung vorliegt,

haben nicht die Zürcher Behörden über den weiteren Aufenthalt des arbeitslosen bzw.

nicht erwerbstätigen Beschwerdeführers gestützt auf Art. 50 AIG in der

Schweiz zu befinden (vgl. VGr, 9. Januar 2020, VB.2019.00708, E. 2.2).

Diesbezüglich liegt die Zuständigkeit vielmehr weiterhin bei den Behörden des

Kantons Aargau. Der Beschwerdeführer muss im Kanton Aargau um Verlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung ersuchen, wobei ihm nicht deswegen Fristversäumnis

vorgehalten werden kann, weil er stattdessen ein Gesuch um Kantonswechsel im

Kanton Zürich gestellt und den Ausgang dieses Verfahrens abgewartet hat (BGr,

22. Januar 2016, 2C_906/2015, E. 3.2). Das Gesuch um Kantonswechsel

wurde im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

4.

4.1 Der

Beschwerdeführer beruft sich auf die Beziehung zu seiner neuen Freundin, C, welche

über das Schweizerbürgerrecht verfüge, und beantragt aus diesem Grund eine

Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich.

4.2 Auf das

Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18. April 1999 (BV, SR 101) kann sich berufen, wer nahe

Verwandte mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht (etwa wie hier dem Schweizerbürgerrecht)

in der Schweiz hat, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und

intakt ist (BGE 130 II 281 E. 3.1, 127 II 60 E. 1d/aa).

Geschützt ist dabei in erster Linie die Kernfamilie, das heisst die

Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 135 I 143

E. 1.3.2). In den Schutzbereich des Rechts auf Familienleben fallen auch

nicht rechtlich begründete familiäre Verhältnisse wie etwa das Konkubinat,

sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht

(BGE 135 I 143 E. 3.1). Diese partnerschaftliche Beziehung muss bezüglich

Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommen, um in den

Schutzbereich von Art. 8 EMRK zu fallen (BGE 135 I 143 E. 3.1;

BGr, 23. Februar 2012, 2C_702/2011, E. 3.1).

4.3 Der

Beschwerdeführer wohnt seit Ende 2018 bei seiner Freundin und behauptet, mit dieser

seit 2016 eine Beziehung zu leben, ohne dies jedoch näher zu konkretisieren

oder zu belegen. Zwar wollen der Beschwerdeführer und seine Freundin sich im

Dezember 2019 verlobt haben, doch fehlen konkrete Hinweise auf eine unmittelbar

bevorstehende Hochzeit. Damit müsste die partnerschaftliche Beziehung nach der

zitierten Rechtsprechung seit Langem eheähnlich gelebt worden sein, um daraus

einen Bewilligungsanspruch ableiten zu können. Dafür reicht eine

Haushaltsgemeinschaft während rund 1,5 Jahren nicht aus. Ein Aufenthaltsanspruch

gestützt auf die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Freundin ist damit

gegenwärtig zu verneinen. Sollte der Beschwerdeführer C heiraten, hätte er ein

neues Gesuch ans Migrationsamt zu richten (VGr, 3. März 2020,

VB.2019.00385, E. 1.2 f.) bzw. nach der Einleitung des

Ehevorbereitungsverfahrens ein Gesuch um eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum

Eheschluss bei demselben zu beantragen (VGr, 28. November 2019,

VB.2019.00556, E. 4.3).

4.4 In

Anbetracht mangelhafter wirtschaftlicher und sprachlicher Integration,

vorliegenden Verlustscheinen sowie der Straffälligkeit des Beschwerdeführers

ist sodann nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer

auch im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens keine Aufenthaltsbewilligung im Kanton

Zürich erteilt hat (§ 70 in Verbindung mit

§ 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

4.5 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat den Kanton

Zürich zu verlassen. Eine Ausreisefrist aus der Schweiz ist (noch) nicht

anzusetzen, da der Beschwerdeführer im Kanton Aargau um Verlängerung seiner

abgelaufenen Bewilligung ersuchen kann (vgl. E. 3.5.2). Auf den Antrag auf

Verlängerung der Ausreisefrist aus der Schweiz ist damit nicht einzutreten.

5.

5.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

5.2 Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Gegen Entscheide über den Kantonswechsel ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht selbst bei Behaupten

eines diesbezüglichen Anspruchs nach Art. 37 Abs. 3 AIG unzulässig

(Art. 83 lit. c Ziff. 6 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 [BGG, SR 173.110]). Dagegen kann lediglich die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Soweit

ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2. Der

Beschwerdeführer hat den Kanton Zürich bis zum 15. Juli 2020 zu verlassen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägung 5.2 erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …