Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00129

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2020.00129

Urteil

der 3. Kammer

vom 10. September 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter

Matthias Hauser, Gerichtsschreiberin

Rahel Zehnder.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Gemeinde Dietlikon, vertreten durch den Gemeinderat,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Konzessionsgebühren,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Datum vom 31. Januar 2019 wurde A seitens der

Gemeindewerke Dietlikon für Strombezug, Netznutzung, Wasser und Abwasser für

das Jahr 2018 Rechnung über total Fr. 1'196.20 (Fr. 296.20 unter

Berücksichtigung früherer Akontozahlungen) gestellt. Im Betrag von total

Fr. 331.90 für die Netznutzung waren Fr. 11.50 für Konzessionsabgabe

an die Gemeinde enthalten, basierend auf dem Bezug von 2'375 KWh zu 0,45 Rp.

zuzüglich Mehrwertsteuer. Unter Hinweis auf den Bundesgerichtsentscheid vom

17. März 2017 (BGE 143 II 283) verlangte A die Zustellung einer neuen

Gesamtrechnung ohne Belastung mit einer Konzessionsabgabe, da es einer solchen

an der rechtlichen Grundlage mangle. Mit Verfügung vom 19. März 2019

stellten die Gemeindewerke Dietlikon A dieselbe Rechnung zu und bestätigten

deren genügende rechtliche Grundlage. Am 18. April 2019 verlangte A erneut

eine Rechnung ohne den Aufwand für Konzessionsabgaben, was die Gemeindewerke

Dietlikon als Antrag um Neubeurteilung der Verfügung vom 19. März 2019

entgegennahmen (§ 170 f. des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015

[GG]). Mit Beschluss vom 28. Mai 2019 wies der Gemeinderat Dietlikon das

Gesuch von A um Neubeurteilung der Verfügung vom 19. März 2019 ab und

erhob keine Kosten.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 4. Juli 2019 Rekurs

beim Bezirksrat Bülach und verlangte, (1.) die Konzessionsgebühr in der

Abrechnung der Gemeindewerke Dietlikon vom 31. Januar 2019 sei ersatzlos

zu streichen und ihm entsprechend eine korrigierte Abrechnung zuzustellen.

(2.) Ferner seien die [bezogenen] Konzessionsgebühren aller bereits

bezahlter Rechnungen aufgrund der fehlenden Rechtsgrundlage den Kunden wieder

gutzuschreiben. Schliesslich sei (3.) auf eine Erhebung der

Konzessionsabgabe für Strom generell immer zu verzichten. Da die Rekursschrift

keine Unterschrift trug, wurde sie A zur Verbesserung zurückgewiesen. In der

unterzeichneten Rekursschrift vom 19. Juli 2019 änderte A den dritten

Antrag insofern ab, als auf die Erhebung einer Konzessionsabgabe für Strom dauerhaft

zu verzichten sei. Der Gemeinderat Dietlikon verlangte die Abweisung des

Rekurses, soweit darauf einzutreten sei. Im weiteren Verlauf des

Rekursverfahrens gab es keine Annäherung der Standpunkte der Parteien. Der

Bezirksrat Bülach führte vor seinem Entscheid einen informellen

Meinungsaustausch mit der Baudirektion über seine Zuständigkeit zur Beurteilung

einer Jahresrechnung für Strom durch und wies mit Beschluss vom 29. Januar

2020.

den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Die Kosten wurden auf die

Staatskasse genommen.

III.

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 28. Februar 2020

Beschwerde am Verwaltungsgericht und verlangte, auf die Verrechnung der

Strom-Konzessionsabgabe im [Jahr] 2018 sei zu verzichten. Auf die Erhebung

einer Strom-Konzessionsabgabe ab 2018 sei dauerhaft zu verzichten. Die Kosten

seien der unterliegenden Partei aufzuerlegen, und auf eine Entschädigung sei zu

verzichten. Der Bezirksrat Bülach verzichtete am 9. März 2020 auf

Vernehmlassung und verwies auf den angefochtenen Entscheid. Die Gemeinde

Dietlikon verlangte in der Beschwerdeantwort die Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge zulasten von A. Weitere

Stellungnahmen erfolgten nicht.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Angefochten

ist ein Entscheid des Bezirksrats Bülach über eine konkrete Abgabeverfügung,

für dessen Beurteilung das Verwaltungsgericht nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und § 19b Abs. 2

lit. c Ziff. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich

vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig ist. Zwar ist die Elektrizitätskommission

(ElCom) nach Art. 22 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom

23.

März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG)

für den Entscheid im Streitfall unter anderem über die Netznutzungstarife und -entgelte

zuständig; vorbehalten bleiben jedoch Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen,

die wie vorliegend in das Netznutzungsentgelt integriert sind. Diese richten

sich nach der einschlägigen Gesetzgebung des jeweils zuständigen Gemeinwesens. Nach

§ 8e Abs. 2 des (kantonalen) Energiegesetzes vom 19. Juni 1983

(EnerG) soll der Regierungsrat über Rekurse betreffend diejenigen Anteile im

Elektrizitätstarif entscheiden, die Abgaben und Leistungen an das Gemeinwesen

darstellen, worunter insbesondere Konzessionsabgaben für die Sondernutzung von

öffentlichem Grund für Elek­trizitätsleitungen fallen (Hansjörg Seiler,

Tariffragen im Elektrizitätsrecht, in: Schriften zum Energierecht (SzE)

Band/Nr. 10, 2019, Rz. 35 S. 38; BGE 143 II 283 E.3.3). Nach den

Materialien beschränkt sich die regierungsrätliche Zuständigkeit auf die

Überprüfung von generell-abstrakten Festsetzungen solcher Abgaben im Rahmen des

Elektrizitätstarifs eines Netzbetreibers und damit auf Verfahren der abstrakten

Normenkontrolle (Antrag des Regierungsrates vom 12. August 2009 zur Änderung

des Energiegesetzes vom 20. September 2010; ABl 2009, 1719 f.; vgl.

auch Stellungnahme der Baudirektion an die Vorinstanz vom 18. November

2019). Dass darüber hinaus der Regierungsrat zur Überprüfung der betreffenden

Abgabenanteile in individuellen Gebührenverfügungen von Gemeinden oder

gemeindeeigenen Betrieben zuständig wäre, ergibt sich daraus nicht. Deren

Anfechtung erfolgt vielmehr auf dem ordentlichen Instanzenzug. Entsprechend war

der Bezirksrat Bülach nach § 19b Abs. 2 lit. c VRG zum Entscheid

über den Rekurs des Beschwerdeführers zuständig.

1.2

Nach dem

Ausgeführten können im Einzelfall gegen eine konkrete Abgabeverfügung

entsprechend die normalen Rechtsmittel der Verwaltungsrechtspflege ergriffen

werden, letztinstanzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten an das Bundesgericht (Seiler, S. 23 ff., 30 f.;

BGr, 28. Mai 2018, 2C_399/2017, E. 4.2; BGE 143 II 283 E. 1.2.4;

BGE 138 I 454, E. 3.6.3, 3.6.5; Tanja Sarah Petrik-Haltiner,

Spannungsfelder rund um die Stromkosten und Tarife, Diss. Zürich 2017,

S. 294 ff., 319 f.; Phyllis Scholl, in: Giovanni

Biaggini/Isabelle Häner/Urs Saxer/Markus Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht,

Zürich etc. 2015, S. 509 ff., 514 f.; Phyllis Scholl,

Konzessionsabgaben für die Nutzung öffentlichen Grund und Bodens durch elektrische

Leitungen, Jusletter 30. November 2015, S. 2 FN 2; Rolf H.

Weber/Annja Mannhart, Neues Strompreisrecht, in ZBl 109/2008, S. 453, 472

FN 119). Angesichts des Streitwerts von unter Fr. 20'000.- – der

Anteil an Konzessionsabgaben beträgt Fr. 11.50 – wäre der Einzelrichter am

Verwaltungsgericht zuständig. Da aber ein Fall von grundlegender Bedeutung

vorliegt, ist die Kammer zum Entscheid berufen (§ 38b Abs. 1 lit. c

und Abs. 2 VRG).

1.3

Mit Bezug

auf das Netznutzungsentgelt, das unter anderem auch die – gesondert

auszuweisenden (Art. 6 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 2 StromVG) –

Kosten für Abgaben und Leistungen an das Gemeinwesen umfasst (Art. 14 Abs. 1

StromVG), sind grundsätzlich zwei Rechtsverhältnisse zu unterscheiden.

Einerseits besteht ein Rechtsverhältnis zwischen dem Gemeinwesen, welches die

Konzession für die Sondernutzung erteilt, und dem

Elektrizitätsversorgungsunternehmen, das die (Verteilnetz-)Leitung betreibt

(Netzbetreiber) und dem Gemeinwesen dafür eine Konzessionsabgabe für die

Sondernutzung von öffentlichem Grund für diese Leitungen entrichtet. Anderseits

besteht ein Rechtsverhältnis zwischen dem Elektrizitätsversorgungsunternehmen

und dem Kunden, auf den diese Abgabe als Teil des Netznutzungsentgelts

überwälzt wird. Im ersten Rechtsverhältnis ist massgebend, ob die

Konzessionsabgabe nach den abgaberechtlichen Grundsätzen rechtmässig ist. Im

zweiten Rechtsverhältnis ist zu prüfen, ob eine rechtliche Grundlage besteht,

um die Abgabe zu überwälzen. Zugleich kann aber in diesem Rechtsverhältnis auf

Antrag der Endkunden vorfrageweise überprüft werden, ob die Abgabe im ersten

Rechtsverhältnis rechtmässig erhoben wird bzw. ob eine genügende gesetzliche

Grundlage besteht (BGr, 28. Mai 2018, 2C_399/ 2017, E. 4.3; BGE 143 II 283 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Der Beschwerdeführer als Endkunde

ist daher dazu legitimiert, die Frage einer genügenden gesetzlichen Grundlage

für die Konzessionsabgabe überprüfen zu lassen.

1.4

Nach

Art. 14 Abs. 2 StromVG gehören die Konzessionsabgaben als

Kausalabgaben zum Nutzungsentgelt. Dabei dachte der Gesetzgeber in erster Linie

an Konzessionsabgaben für die Sondernutzung von öffentlichem Grund für

Elektrizitätsleitungen (Seiler, Rz. 30, 33 f.; Phyllis Scholl/Etienne

Schön, Konzessionsabgaben für die Nutzung öffentlichen Grund und Bodens durch

elektrische Leitungen, Jusletter 12. November 2018, Rz. 21). Soweit

es um die Frage geht, ob die Kosten dafür auf den Beschwerdeführer als

Netznutzer überwälzt werden durften, ist bundesrechtlich vorgeschrieben, dass

die Kosten des Netzes und damit verbunden (Art. 14 Abs. 1 StromVG)

auch die in das Nutzungsentgelt integrierten Abgaben und Leistungen an das

Gemeinwesen auf die Endverbraucher zu überwälzen sind, ohne dass es dazu einer

zusätzlichen gesetzlichen oder vertraglichen Grundlage bedürfte (BGr, 28. Mai

2018, 2C_399/2017, E. 6.2.4; BGE 143 II 283 E. 3.3, 3.4; Scholl,

Jusletter 2015, Rz. 5). Davon zu trennen ist dagegen die Frage, ob die

Abgaben und Leistungen an das Gemeinwesen, für deren Berechnung das StromVG

keine Rechtsgrundlage bildet, erhoben werden dürfen. Dies hängt von der

einschlägigen Gesetzgebung des jeweils zuständigen Gemeinwesens ab. In BGE 143 II 283 vom 17. März 2017 hatte das Bundesgericht eine Stromrechnung an den

dortigen Beschwerdeführer zu beurteilen, in der dieser – neben anderem –

anteilsmässig an den Kosten der Konzessionsforderung der Stadt Basel gegenüber

den Industriellen Werken Basel (Nutzung der Allmend für den Bau, Betrieb und

Unterhalt von Leitungen und Bauten der Energieversorgung) beteiligt wurde. Das

Bundesgericht hielt zusammengefasst fest, Rechtsgrundlage für die Abgaben für

die Benützung des öffentlichen Bodens, welche die Netzbetreiber dem Gemeinwesen

zu bezahlen hätten, sei nicht das StromVG selber, sondern es müsse eine

gesetzliche Grundlage des betreffenden Gemeinwesens vorliegen, was in concreto

nicht der Fall sei (E. 3.4-3.7). Aus der im StromVG festgelegten

Überwälzung der Netzkosten auf die Endverbraucher kann daher nicht ohne

Weiteres geschlossen werden, dass diese Abgaben auch eine Rechtsgrundlage

hätten, die zu ihrem Bezug berechtigte.

Zu prüfen ist daher die Frage, ob im Verhältnis der

politischen Gemeinde zu ihren Werken eine genügende gesetzliche Grundlage

besteht, um eine Konzessionsabgabe zu erheben.

1.5

Gegenstand

eines Rekurs- wie auch eines Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was auch

Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger

Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die erste Instanz

zu Recht nicht entschieden hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der

Rekursbehörden bzw. des Verwaltungsgerichts (dazu Martin Bertschi in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a,

N. 45; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20a N. 10, § 52

N. 11). Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens ist einzig die Rechnung

der Gemeindewerke Dietlikon an den Beschwerdeführer vom 31. Januar 2019,

die mit Verfügung vom 19. März 2019 bestätigt wurde und allein Gegenstand

des Neubeurteilungsentscheids bzw. des angefochtenen Rekursentscheids bildete

(vorn I). Soweit der Beschwerdeführer darüber hinausgehende Anträge stellte –

etwa, ob die Überwälzung der Kosten in der Vergangenheit zulässig war oder ob

dauerhaft auf eine Erhebung der Konzessionsabgabe ab 2018 zu verzichten sei

(vorn III.) –, ist entsprechend darauf nicht einzutreten.

1.6

Die

Beschwerdegegnerin macht geltend, der Beschwerdeführer habe seine Beschwerde

ungenügend begründet, weshalb darauf nicht einzutreten sei. Die Vorinstanz habe

ausführlich dargelegt, dass eine genügende kommunale rechtliche Regelung zur

Erhebung der Kosten für die Konzessionsabgabe vorhanden sei. Der

Beschwerdeführer setze sich mit dieser Begründung nicht auseinander; er nehme

keinen Bezug zum angefochtenen Entscheid und zeige nicht auf, weshalb er

bezüglich der formell-gesetzlichen Grundlage für die Konzessionsabgabe eine

andere Ansicht vertrete.

1.6.1

Die Begründung muss sich mindestens in minimaler Weise mit den Erwägungen

der Vorinstanz auseinandersetzen (vgl. BGE 143 II 283 E. 1.2.2). Bei

juristischen Laien werden keine hohen Anforderungen an die Begründung gestellt.

Diese muss aber sachbezogen sein und wenigstens im Ansatz erkennen lassen, in

welchen Punkten und weshalb die beanstandete Verfügung angefochten wird (Alain

Griffel, Kommentar VRG, § 23 N. 17).

1.6.2

In der Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, die (kommunale)

Elektrizitätsverordnung, auf welche sich die Beschwerdegegnerin im

Rekursverfahren stützte, entspreche nicht der vom Bundesgericht geforderten

spezifischen Rechtsgrundlage für die Erhebung von Konzessionsabgaben, und eine

reine Abstützung auf das StromVG reiche nicht aus. Die Vorinstanz hatte in

ihrem Entscheid den Standpunkt der Beschwerdegegnerin geschützt. Auch wenn die

Begründung der Beschwer­de nicht gerade von einer intensiven Auseinandersetzung

mit dem angefochtenen Entscheid geprägt ist, wird daraus doch klar ersichtlich,

dass der Beschwerdeführer die von der Vor­instanz aufgeführten rechtlichen

Grundlagen als im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht genügend

zur Erhebung einer Konzessionsabgabe erachtet. Auf die Beschwerde ist daher

einzutreten.

2.

2.1

Kausalabgaben

sind Geldleistungen, welche von Privaten kraft öffentlichen Rechts als Entgelt

(Gegenleistung) für bestimmte staatliche Leistungen oder besondere Vorteile,

die der Staat gewährt, zu bezahlen sind (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016,

Rz. 2758, 2760; BGE 138 II 70 E. 5.3 = Pra 2012 Nr. 86). Dazu

gehört etwa die Konzessionsabgabe des Netzbetreibers an das Gemeinwesen für die

Benützung von öffentlichem Grund und Boden durch elektrische Leitungen (Scholl,

Fachhandbuch, S. 531 Rz. 13.75; Scholl, Jusletter 2015, Rz. 5;

Scholl/Schön, Rz. 4; Verein Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen VSE,

Strompreisbildung, März 2020, Ziff. 3.4.7).

2.2

Die

wesentlichen Elemente einer Kausalabgabe müssen in einem Gesetz im formellen

Sinn enthalten sein; sie umfassen im Grundsatz den Kreis der Abgabepflichtigen,

den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessungsgrundlagen (Seiler, Rz. 33;

Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2762, 2799 f.; Scholl, Fachhandbuch,

S. 532 Rz. 13.77 f.; BGE 143 II 283 E. 3.5; BGE 132 II 371

E. 2.1). Ein Gesetz im formellen Sinn ist ein Erlass, der vom Stimmbürger

oder Parlament im Verfahren der Gesetzgebung beschlossen wird. Nicht dazu

gehören Verordnungen oder Konzessionsverträge, welche bloss von der Exekutive

erlassen bzw. unterzeichnet werden (Scholl, Jusletter 2015, Rz. 6 f.;

Scholl/Schön, Rz. 5 f.).

2.3

Nach der

Rechtsprechung können die Vorgaben betreffend die formell-gesetzliche Bemessung

der Abgaben bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert werden, nämlich wo

das Mass der Abgabe durch das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip begrenzt

wird (BGE 143 II 283 E. 3.5). Das betrifft jedoch nur die Bemessung der

Abgabe, nicht aber die Umschreibung des Kreises der Abgabepflichtigen und ihres

Gegenstands (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2807). Allerdings gilt bei

Konzessionsgebühren das Kostendeckungsprinzip nicht. Konzessions- und

Regalgebühren sind im Allgemeinen nicht kostenabhängig, da dem Gemeinwesen

durch die Konzessionsverleihung keine Kosten erwachsen ausser den administrativen

(BGE 143 II 283 E. 3.5, 3.7.2; Scholl/Schön, Rz. 10 f.; Scholl,

Jusletter 2015, Rz. 11 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2760,

2784). Das Äquivalenzprinzip hingegen begrenzt die Höhe einer Konzessionsgebühr

zu wenig, sodass keine Ausnahme vom strikten Erfordernis der Gesetzesform

möglich ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2809; BGr, 28. Mai 2018,

2C_399/2017, E. 8.4.2; weniger absolut Scholl, Jusletter 2015,

Rz. 13 ff.). Dabei stellt eine regierungsrätliche Verordnung kein

formelles Gesetz dar und kann die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage

selber nicht erfüllen (BGE 143 II 283 E. 3.7).

2.4

Nach

Art. 6 Abs. 3 und 4 StromVG legen die Betreiber in ihren Netzgebieten

für feste Endverbraucher (…) einen einheitlichen Elektrizitätstarif fest. Die

Elektrizitätstarife sind für mindestens ein Jahr fest und sind aufgeschlüsselt

nach Netznutzung, Energielieferung, Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen zu

veröffentlichen. Zur Festlegung des Tarifbestandteils der Netznutzung gelten

die Art. 14 und 15 StromVG Nach Art. 14 Abs. 1 StromVG darf das

Entgelt für die Netznutzung die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und

Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen. In den anrechenbaren Netzkosten

(Betriebskosten) sind gemäss Art. 15 Abs. 2 lit. c StromVG die

Entgelte für die Einräumung von Rechten und Dienstbarkeiten im Zusammenhang mit

dem Netzbetrieb enthalten. Nach Art. 7 Abs. 3 der Stromversorgungsverordnung

vom 14. März 2008 (StromVV) müssen in der Kostenrechnung alle für die Berechnung

der anrechenbaren Kosten notwendigen Positionen separat ausgewiesen werden,

insbesondere (lit. k) Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen.

2.5

Nach

Art. 29 Abs. 1 der Gebührenverordnung der Beschwerdegegnerin vom

4.

Dezember 2017 (GebVO), beschlossen von der Gemeindeversammlung, werden

Gebühren für den übrigen gesteigerten Gemeingebrauch und die Sondernutzung des

öffentlichen Grundes nach den Vorgaben der kantonalen Sondergebrauchsverordnung

des Regierungsrats vom 24. Mai 1978 (SGV, LS 700.3) erhoben. Die von der

Gemeindeversammlung ebenfalls beschlossene Verordnung über die

Elektrizitätsversorgung der Gemeinde Dietlikon vom 15. September 2016 (EV-VO)

enthält in Ziff. 8.1 die Berechtigung des Verteilnetzbetreibers,

Netzanschlussabgaben und Netznutzungstarife von den Grundeigentümern/Netzanschlussnehmern

und Netznutzern zu erheben. Nach Ziff. 8.2 EV-VO sind die Abgaben so zu

bemessen, dass die Investitionen in das Verteilnetz sowie die Kosten des

Betriebs, des Unterhalts und der behördlichen Tätigkeiten gedeckt werden.

Gemäss Ziff. 8.3 Abs. 2 EV-VO werden die Netzkostenbeiträge und die

jährlichen Gebühren, insbesondere die Netznutzungstarife, durch den Gemeinderat

im Rahmen der Vorgaben des geltenden übergeordneten Rechts festgelegt.

2.6

Nach

§ 231 Abs. 1 und 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) bedarf es für die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes mit

Einschluss des Erdreichs und der Luftsäule zu privaten Zwecken je nach

den Umständen einer Bewilligung oder Konzession. Die

Inanspruchnahme ist zu entschädigen, soweit sie nicht nach planungsrechtlichen

Festlegungen und Bestimmungen vorgeschrieben oder erlaubt ist. Die Sondergebrauchsverordnung,

auf welche die Gebührenverordnung der Beschwerdegegnerin (auch) für die

Inanspruchnahme kommunalen öffentlichen Grundes verweist, regelt als

Ausführungserlass zu § 231 PBG die Benutzung des öffentlichen kantonalen

Grundes zu privaten Zwecken (§ 1; dazu Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019,

Bd. 2, S. 701). Nach § 12 SGV sind bewilligungspflichtige

Inanspruchnahmen öffentlichen kantonalen Grundes unter Vorbehalt von § 231 PBG nur gegen Entrichtung einer Benützungsgebühr zulässig. Deren Höhe wird in

der Bewilligung festgesetzt. Die Höhe der Gebühren richtet sich gemäss

§ 13 Abs. 1 SGV nach den Ansätzen im Anhang der Verordnung.

Ziff. 1.2.1 Anhang SGV sieht neben anderem für unterirdische Leitungen

eine einmalige Benützungsgebühr abhängig von der Lichtweite pro Laufmeter vor,

sofern die Leitungen nicht innerhalb eines Monats wieder entfernt werden.

3.

3.1

Die

Vorinstanz führte aus, die Beschwerdegegnerin betreibe ein eigenes

Elektrizitätswerk (Gemeindewerke) als integralen Bestandteil der Verwaltung

ohne eigene Rechtspersönlichkeit, weshalb kein Konzessionsvertrag bestehe. Bei

der kommunalen Gebühren- und Elektrizitätsverordnung, die je von der

Gemeindeversammlung beschlossen worden seien, handle es sich um formelle

Gesetze niedriger Stufe. Art. 29 Abs. 1 der Gebührenverordnung

enthalte einen Verweis auf eine bestehende Norm (§ 13 Sondergebrauchsverordnung). Daraus ergebe sich, dass die gesetzliche Grundlage

für die den Endverbrauchern überwälzte Konzessionsabgabe genügend sei. Dessen

ungeachtet empfahl die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin, eine eigene

gesetzliche Grundlage (kommunaler Erlass) ohne Verweis auf eine bestehende kantonale

Norm zu schaffen. Soweit der Beschwerdeführer beantragte, es sei generell immer

auf eine Konzessionsabgabe für Strom zu verzichten, trat die Vorinstanz zu

Recht auf den Rekurs nicht ein, ebenso mit Bezug auf den Antrag des

Beschwerdeführers, wonach den Kunden die bereits bezogenen Konzessionsabgaben

wieder zurückzuerstatten seien (dazu vorn E. 1.5).

3.2

Der

Beschwerdeführer macht in der Beschwerde geltend, nach BGE 143 II 283 bedürfe

es einer spezifischen Rechtsgrundlage auf Gemeindeebene, um eine

Strom-Konzessionsabgabe zu erheben. Darin seien Leistungs- bzw.

Abgabenbeschriebe, der Inhaltsumfang, die Höhe, der Verwendungszweck, der

Erbringerkreis und der Zeitraum der Abgabe zu umschreiben. Dem werde die

kommunale Elektrizitätsverordnung nicht gerecht, die nur auf das StromVG

verweise. Ausserdem verletze die Erhebung der Konzessionsabgabe bloss für

Stromleitungen den Gleichheitsgrundsatz, da bei Kommunikations-, Erdgas-,

Wasser- und Abwasserleitungen auf eine Konzessionsabgabe einseitig verzichtet

werde. Die mit der Konzessionsabgabe von der Beschwerdegegnerin eingezogenen

Gelder seien zweckentfremdet worden, indem sie der Quersubventionierung des Gemeindehaushalts

dienten, was dem Grundsatz einer kostendeckenden und gewinnfreien Umsetzung des

Stromversorgungsauftrags widerspreche. Es sei äusserst stossend, überhaupt eine

Strom-Konzessionsabgabe einzufordern. Durch die Erhebung von Parkplatzgebühren

auf demselben öffentlichen Grund werde zudem eine unzulässige Mehrfachabgeltung

analog einer "Doppelbesteuerung" vorgenommen.

3.3

In der

Beschwerdeantwort vom 19. April 2020 hielt die Beschwerdegegnerin fest,

gemäss dem angefochtenen Entscheid bestehe eine genügende gesetzliche Grundlage

für die Erhebung einer Konzessionsabgabe. Die (kommunale) Gebührenverordnung

verweise auf die kantonale Sondergebrauchsverordnung, was zulässig sei. Die

Höhe der Gebühr werde in § 13 SGV in Verbindung mit Ziff. 1.2.1 des

Anhangs festgelegt, und § 14 erlaube die Einziehung wiederkehrender

Gebühren. Die Tarife für 2018 seien vom Gemeinderat bereits am 22. August

2017.

festgelegt worden; sie hätten deshalb in der Jahresrechnung 2018 erhoben

werden müssen. Die Konzessionsabgabe sei Bestandteil der Kosten für die

Netznutzung. Die Bemessung ergebe sich aus Art. 8.2 EV-VO, die sich nicht

allein auf das StromVG beziehe. Bei genügender Rechtsgrundlage sei eine

Überwälzung der Konzessionsgebühren sodann immer möglich, im Fernmelderecht

aber gesetzlich ausgeschlossen. Für Wassergebühren bestehe keine strikte

Trennung wie zwischen Stromkosten und Kosten für die Netznutzung, weshalb sich

die Erhebung einer Konzessions-Gebühr nicht aufdränge. Schliesslich hätten

Parkplatzgebühren mit der Konzessionsabgabe nichts zu tun.

4.

4.1

Art. 29

Abs. 1 GebVO verweist für die Gebührenerhebung auf § 13 Abs. 1

und § 14 SGV, die eine Gebührenregelung nach Höhe, Ausmass der

Inanspruchnahme öffentlichen Grundes und in gegebenenfalls jährlich

wiederkehrender Form enthalten (Anhang Ziff. 1.2.1). Die

Beschwerdegegnerin hat mit der Verweisung auf die SGV – einstweilen (vgl. vorn

E. 2.5) – auf den Erlass einer eigenen Gebührenordnung im Sinn von

§ 231 Abs. 4 PBG für die Nutzung kommunalen öffentlichen Grundes, und

damit auch für Sondernutzungskonzessionsabgaben, verzichtet. Der Regierungsrat

hat mit der SGV eine nach § 359 Abs. 1 lit. g PBG erforderliche

Verordnung über die Inanspruchnahme des seiner Hoheit unterstehenden kantonalen

öffentlichen Grundes für private Zwecke erlassen. Mit der Verweisung in

Art. 29 Abs. 1 GebVO wird diese zu mittelbar anwendbarem kommunalem

Recht, wenn es um die Beanspruchung öffentlichen Grundes der Gemeinde geht.

Dass die SGV als Verweisobjekt "nur" eine regierungsrätliche

Verordnung darstellt, schadet insofern nicht, als die Verweisnorm in der

kommunalen Gebührenverordnung als Gesetz im formellen Sinn enthalten ist.

Sofern sie als statische Verweisung aufzufassen ist und der kommunale

Normsetzer damit in Kenntnis um den Inhalt der kantonalen Verordnungsbestimmungen

legiferierte, erweist sich ein solches rechtsetzerisches Vorgehen nicht

grundsätzlich als unzulässig. Ob damit eine vor dem Legalitätsprinzip im

Abgaberecht genügende rechtssatzmässige Grundlage für die streitige

Konzessionsabgabe besteht, bedarf indessen keiner abschliessenden Beurteilung,

weil sich die Abgabe und damit deren Überwälzung auf die Endkunden aus einem

anderen Grund als nicht statthaft erweist.

4.2

Nach

Art. 41 des Geschäftsreglements des Gemeinderats Dietlikon vom

1.

Dezember 2005 (gültig bis 30. Juni 2020) tragen die Werke unter

anderem die Aufgabe der Energieversorgung (Bau, Unterhalt und Betrieb). Nach

Art. 3 des Reglements der Beschwerdegegnerin über die Organisation und

Leitung der Verwaltung vom 19. Mai 2020 (Verwaltungsreglement) gehören zur

Gemeindeverwaltung alle Betriebe, Amts- und Verwaltungsstellen, die eine

Aufgabe im Rahmen der Gemeindeordnung erfüllen und nicht einer anderen

Körperschaft angehören.

Gemäss Art. 32 Ziff. 12 der Gemeindeordnung der Beschwerdegegnerin vom

22.

September 2013 bilden die Werke ein Ressort, dem ein Mitglied des

Gemeinderats vorsteht. Den Gemeindewerken kommt damit keine eigene

Rechtspersönlichkeit zu; sie bilden vielmehr eine Verwaltungseinheit und damit

Teil der Gemeinde selber. In einer solchen Konstellation bedarf es aber keiner

Sondernutzungskonzession, weil das hoheitsberechtigte Gemeinwesen selber den

öffentlichen Grund, über den es die Hoheit innehat (Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 2313), benützt und insofern gar nicht einen Dritten dazu ermächtigen

muss. Tatsächlich liegt keine Sondernutzung vor, wenn das Gemeinwesen selber

den eigenen Grund und Boden dauerhaft und unter Ausschluss Dritter nutzen will

(René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern

2014, Bd. II, Rz. 236; ebenso Bundesverwaltungsgericht, Entscheid vom

15.

Januar 2008, A-2092/2007, E. 8). Die Beschwerdegegnerin gesteht

das selber zu, indem sie aus diesem Grund keinen Konzessionsvertrag mit sich

selber abgeschlossen habe. Bedarf es keiner Sondernutzungskonzession, so fehlt

es eo ipso an einem Entstehungsgrund (einer causa) für die

Erhebung einer Sondernutzungskonzessionsabgabe, wie sie die Beschwerdegegnerin

unter Berufung auf Art. 29 Abs. 1 ihrer Gebührenverordnung für sich

beansprucht. Weil keine entsprechende Rechtseinräumung erfolgen muss für eine

Rechtsposition, welche dem Gemeinwesen bereits zusteht, kann auch keine

Gegenleistung in Form einer Kausalabgabe geschuldet sein.

4.3

Anzumerken

bleibt, dass die dem Beschwerdeführer unter der Kostenposition "Abgaben

und Leistungen an Gemeinwesen" weiterverrechnete Abgabe als

"Konzessionsabgabe an Gemeinde" ausgewiesen ist. Abgaben an

andere Gemeinwesen, wie beispielsweise eine seitens des Kantons gegenüber der

Beschwerdegegnerin als Netzbetreiberin eingeforderte Abgabe für eine

Sondernutzung von kantonalem öffentlichem Grund (etwa von Staatsstrassen) durch

die Verteilnetzleitungen, stehen vorliegend nicht zur Diskussion. Ebenso wenig

führt die Gemeinde einen anderen möglichen Entstehungsgrund für die streitige

Abgabe ins Feld, etwa in Form einer Abgabe für eine Monopolkonzession oder eine

Konzession des öffentlichen Dienstes. Dazu müsste sich die Beschwerdegegnerin

auf eine andere kommunalrechtliche Rechtsgrundlage berufen können, was sie

nicht tut. Die ausschliesslich auf Abgaben für gesteigerten Gemeingebrauch oder

Sondernutzung gemünzte Bestimmung von Art. 29 Abs. 1 GebVO genügte

dazu jedenfalls nicht.

4.4

An der

fehlenden Grundlage für die Erhebung von Konzessionsgebühren ändert der Verweis

auf § 88 des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG) nichts. Die

erwähnte Bestimmung definiert die Eigenwirtschaftsbetriebe der Gemeinde als

Verwaltungsbereiche, die nach dem Grundsatz der Eigenwirtschaftlichkeit geführt

werden (§ 88 Abs. 1 GG), ihren Aufwand mit den "Entgelten"

für ihre Dienstleistungen decken sollen und in Haushalt und Rechnung der

Gemeinden integriert werden (August Mächler, in Tobias Jaag/Markus

Rüssli/Vittorio Jenni, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Zürich etc. 2017,

§ 88 N. 2, 6). Dies bildet indessen keine Grundlage dafür, Abgaben zu

erheben oder Kosten, die gar nicht anfallen (vorn E. 4.2), in der

Gemeinderechnung zulasten des Eigenwirtschaftsbetriebs zu verbuchen und so eine

Konzessionsabgabe zu generieren.

4.5

Schliesslich

steht nicht fest und wird auch nicht ausgeführt, ob und gegebenenfalls in

welchem Umfang Stromleitungen nicht gedeckte Kosten für die Nutzung des

öffentlichen kommunalen Grundes verursachen. Auch insofern fehlt es an einer

Grundlage für die Erhebung von Konzessionsabgaben.

4.6

Selbst

wenn aber – entgegen den bisherigen Ausführungen – von einer rechtsgültigen

Grundlage für die Erhebung einer Konzessionsabgabe ausgegangen würde, stünde

einer Konzessionsabgabe die Bestimmung von § 37 Abs. 1 und 2 des

Strassengesetzes vom 27. September 1981 (StrG) entgegen. Der Eigentümer

einer öffentlichen Strasse hat die Verlegung von öffentlichen Verkehrs- und

Versorgungsanlagen eines anderen Gemeinwesens oder entsprechender Anlagen einer

Unternehmung, die öffentliche Aufgaben erfüllt, auf schriftliches Gesuch hin zu

dulden, sofern die Zweckbestimmung und die technische Anlage der Strasse dies

gestatten (Abs. 1). Dem Strasseneigentümer sind alle aus solchen Anlagen

entstehenden Kosten zu ersetzen und die Strasse ist nach erfolgter Beanspruchung

einwandfrei instand zu stellen; eine weitere Entschädigung ist nicht geschuldet

(Abs. 2).

§ 37 Abs. 2 StrG schliesst somit die

Gebührenerhebung für Werkleitungen aus; die Benutzung des öffentlichen

Strassengebietes durch entsprechende Versorgungsanlagen ist (soweit sie nicht

zu privaten Zwecken erfolgt) unentgeltlich (ABl 1979, 321 ff., 370). Unter

Werkleitungen sind insbesondere die Leitungen für Trink- und Abwasser sowie

Strom gemeint. Die Werke der Beschwerdegegnerin als für das betreffende Netzgebiet

zuständige Netzbetreiberin (mit Blick auf deren Aufgabe im Rahmen der

Grundversorgung) gelten gewiss als ein Versorgungsunternehmen im Sinn von

§ 37 Abs. 1 StrG. Für eine Erhebung von

Sondernutzungskonzessionsgebühren, die gerade an die intensive Nutzung einer

öffentlichen Sache anknüpft, bleibt damit kein Raum. § 37 Abs. 2 StrG

bezieht sich insbesondere auf Unternehmungen, welche die Wasser- und/oder die

Elektrizitätsversorgung betreiben. Für rechtlich nicht selbständige

Unternehmungen fehlt es bereits an der Grundvoraussetzung zur Erhebung einer

Konzessionsabgabe (vorn E. 4.2); insofern wäre diese Bestimmung gar nicht

nötig. Sie gilt aber insbesondere auch für rechtlich selbständige Unternehmen

wie etwa ausgelagerte (kommunale) Elektrizitätswerke.

4.7

Art. 14

Abs. 1 StromVG steht dem nicht entgegen. Danach darf das

Netznutzungsentgelt die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen

an Gemeinwesen nicht übersteigen. Damit lässt das StromVG aus der

regulatorischen Sicht des Bundes zwar zu, dass die Kantone und Gemeinden auf

der Stromverteilung öffentliche Abgaben erheben und diese dem Stromkunden (Endverbraucher)

belasten (vorn E. 1.3). Damit verzichtet aber das StromVG nur darauf, den

Kantonen und Gemeinden zu verbieten, öffentliche Abgaben zu erheben. Es

schreibt dagegen nirgends vor, dass das Gemeinwesen dem Verteilnetzbetreiber

zwingend die Kosten für die Nutzung des öffentlichen Grundes belasten muss,

auch wenn er den öffentlichen Grund nach dem anwendbaren kantonalen und

Dispositiv

kommunalen Recht sonst kostenlos nutzen könnte. Es liegt demnach keine

bundesrechtliche Regelung vor, welche die dargelegte kantonale Regelung

übersteuern würde.

5.

Da es folglich an einem (Rechts-)Grund fehlt, vom

Beschwerdeführer eine Konzessionsabgabe für das Jahr 2018 zu erheben, braucht

nicht mehr geprüft zu werden, ob darin eine Ungleichbehandlung gegenüber der

fehlenden Konzessionsabgabe bei anderen Werkleitungen zu erkennen sei. Ebenso wenig

spielt eine Rolle, dass nach Meinung der Beschwerdegegnerin die

Konzessionsabgabe für das Jahr 2018 habe erhoben werden müssen, weil der

Tarif bereits im August 2017 festgelegt worden sei. Es erhellt nicht, wie diese

Festlegung die fehlende rechtliche Grundlage für die Erhebung einer

Konzessionsabgabe zu ersetzen und damit deren Überwälzung auf die

Endverbraucher (vorn E. 1.4) zu rechtfertigen vermöchte.

6.

6.1 Demnach

ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die

Beschwerdegegnerin wird dem Beschwerdeführer eine neue Rechnung für

Stromnutzung für das Jahr 2018 ohne Erhebung einer Konzessionsabgabe

zustellen müssen.

6.2 Bei diesem

Ausgang sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Entschädigung

wurde vom Beschwerdeführer nicht verlangt, weshalb eine solche nicht

zuzusprechen ist.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Beschluss des

Bezirksrats Bülach vom 29. Januar 2020 sowie der Beschluss des

Gemeinderats Dietlikon vom 28. Mai 2019 werden aufgehoben. In teilweiser Aufhebung

der Verfügung vom 19. März 2019 werden die Kosten für die Netznutzung

(Fr. 331.90) um Fr. 11.50 (Konzessionsabgabe) auf Fr. 320.40

reduziert.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'300.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 3'420.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …