Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00135

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00135

Urteil

der Einzelrichterin

vom 13. März 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,

Gerichtsschreiber

José Krause.

In Sachen

A, vertreten durch MLaw B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Verlängerung

Durchsetzungshaft (Gl200053-L),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt das Kantons Zürich ordnete am 14. Januar

2020 an, dass A in Durchsetzungshaft im Sinn von Art. 78 Abs. 1 AIG

genommen werde.

Erwägungen

II.

Auf Antrag des Migrationsamts vom 6. Februar 2020

respektive vom 25. Februar 2020 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des

Bezirksgerichts Zürich mit Entscheid vom 7. Februar 2020 die Durchsetzungshaft

in Anwendung von Art. 78 Abs. 1 AIG und sodann am 27. Februar 2020

die Verlängerung der Durchsetzungshaft für A und bewilligte sie bis zum 4. Mai

2020.

III.

Gegen diese Entscheide erhob A mit Eingabe vom

3.

März 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und

beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen deren Aufhebung, die

unverzügliche Haftentlassung sowie die Ausrichtung einer Genugtuung von Fr. 100.-

(zuzüglich 5 % Zins) pro Tag unrechtmässiger Haft seit dem 7. Februar

2020.

Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wurde mit

Präsidialverfügung vom 4. März 2020 abgewiesen. Am 5. März 2020

verzichtete das Zwangsmassnahmengericht auf eine Vernehmlassung. Das

Migrationsamt beantragte mit Eingabe vom 9. März 2020 die

Beschwerdeabweisung.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG

werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht

wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden

(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend

besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.

Der Beschwerdeführer aus dem Iran reiste am

10.

November 2015 in die Schweiz ein und stellte am 13. November 2015

ein Asylgesuch. Dieses lehnte das Staatssekretariat für Migration SEM mangels

Erfüllen der Flüchtlingseigenschaften mit Entscheid vom 7. Juli 2016 ab

und wies ihn aus der Schweiz weg. Am 24. April 2017 wies das

Bundesverwaltungsgericht eine dagegen gerichtete Beschwerde ab, worauf das SEM

den Beschwerdeführer am 28. April 2017 aufforderte, die Schweiz bis am

23.

Mail 2017 zu verlassen. Das Gesuch um Wiedererwägung dieses

ablehnenden Asylgesuchs vom 1. Februar 2018 wies das SEM am 13. Juli

2018.

ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht

am 10. September 2018 nicht ein.

3.

3.1

Hat eine

Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten

Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund

ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der

Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die

Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere

Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die

Durchsetzungshaft kann für einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene

Person weiterhin nicht bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann

die Haft mit Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde

jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 AIG).

3.2

Das

Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll

die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung

bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig

gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher

Bemühungen – ohne ihre Koopera­tion nicht (mehr) möglich erscheint. Die

Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere

Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen

seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können (BGE 140 II 409 E. 2.1;

133.

II 97 E. 2.2).

Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind

typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere

nicht ausgeschafft werden kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land

ohne Einverständnis des Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen

Umständen soll sie den Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die

Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen

Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung

seiner Identität zu zwingen (BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007,

E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des

Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen

(Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).

3.3

Gegen den

Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Entscheid

des SEM vom 7. Juli 2016). Die ihm darin gesetzte Ausreisefrist

(1. September 2016) missachtete er.

3.4

Der

Beschwerdeführer ist nicht im Besitz von Reisepapieren und hat sich bisher

konsequent geweigert, in seine Heimat Iran zurückzukehren. Hierzu fällt ins

Gewicht, dass der Iran einzig die freiwillige Rückkehr seiner Staatsangehörigen

akzeptiert: Die iranische Botschaft befragt nur freiwillige Rückkehrer und

stellt auch nur diesen Ersatzreisepapiere aus. Bis anhin hat der

Beschwerdeführer im Hinblick auf die Beschaffung von Reisepapieren nichts

unternommen. Somit scheitert der Vollzug der Wegweisung einzig an seinem

unkooperativen Verhalten. Der Beschwerdeführer hat es in der Hand, durch

Mitwirkung bei der Ausstellung von Reisepapieren seiner Ausreisepflicht nachzukommen;

das Vollzugshindernis liegt mithin in seinem persönlichen Verhalten.

4.

Der Beschwerdeführer zieht die Verhältnismässigkeit der

Durchsetzungshaft in Zweifel, da keine milderen Mittel geprüft worden seien.

4.1

Wie jedes

staatliche Handeln muss die Durchsetzungshaft verhältnismässig sein. Innerhalb

der Höchstdauer von 18 Monaten ist jeweils aufgrund der Umstände des

Einzelfalles zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt noch

geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot

verstösst (BGr, 7. Dezember 2018, 2C_1038/2018, E. 2.3). Art. 78

Abs. 1 AIG statuiert dabei ausdrücklich die Voraussetzung, dass eine

andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt. Ein milderes Mittel zur

Durchsetzungshaft ist – neben der Meldepflicht nach Art. 64 lit. e

AIG – die Eingrenzung, welche eine gewisse

Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten darf (BGE 144 II 16 E. 4.2 f.). Eine solche wurde gegen den Beschwerdeführer gemäss

den vorliegenden Akten bis anhin nicht angeordnet.

Im Antrag der Beschwerdegegnerin auf Bestätigung der

Durchsetzungshaft vom 6. Februar 2020 blieb die Frage der

Verhältnismässigkeit der Inhaftierung unerwähnt. Das tags darauf ergangene

Urteil des Zwangsmassnahmengerichts hält ohne weitere Begründung fest, dass

keine milderen, geeigneten Massnahmen ersichtlich seien. Insofern ist nicht

dargelegt, aus welchem Grund diese verworfen wurden. Auch der Antrag der

Beschwerdegegnerin auf Verlängerung der Durchsetzungshaft vom 25. Februar

2020.

lässt eine Auseinandersetzung mit der Verhältnismässigkeit gänzlich

vermissen. Das Zwangsmassnahmengericht erwog dazu in seinem Entscheid vom

27.

Februar 2020, dass mildere Mittel ausser Acht fallen würden, zumal

"diese noch weniger geeignet" seien, den Beschwerdeführer zur einer

freiwilligen Ausreise zu bewegen. Bei einer solch generalisierenden

Feststellung ohne ersichtlichen Fallbezug kann von einer haftrichterlichen

Prüfung milderer Massnahmen, wie dies Art. 78 Abs. 1 AIG verlangt,

keine Rede sein. Inwiefern der Drogenkonsum des Beschwerdeführers die Eignung

milderer Massnahmen ausschliesse (so die Vorinstanz), ist unerfindlich.

4.2

In ihrer

Beschwerdeantwort vom 9. März 2020 bringt die Beschwerdegegnerin nun vor,

eine Eingrenzung könne nicht den gewünschten Druck erzeugen, da einer

Bestrafung wegen Missachtung der Eingrenzung die EU-Rückführungsrichtlinie

entgegenstehe, soweit nicht alles Zumutbare für den Wegweisungsvollzug

vorgekehrt worden sei. Dieses Argument ist nicht zielführend. Allfällige

ausbleibende strafrechtliche Konsequenzen der Missachtung einer Eingrenzung

vermögen die Prüfung der Verhältnismässigkeit der Anordnung einer

Durchsetzungshaft im Einzelfall nicht zu ersetzen. Dass eine Eingrenzung keinen

Druck zu erzeugen vermag, ist im vorliegenden Fall lediglich behauptet und

nicht erstellt. Eine strafrechtliche Verurteilung wegen Missachtung der

Eingrenzung stellt im Übrigen keine Voraussetzung für die Anordnung der

Durchsetzungshaft dar.

Der Beschwerdeführer ist bis anhin einzig wegen der

mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG)

sowie wegen Verstössen gegen ausländerrechtliche Bestimmungen (rechtswidrige

Einreise bzw. Aufenthalt) verurteilt worden. Im Übrigen bestehen keinerlei

Anzeichen für eine illegale Ausreise des Beschwerdeführers in einen Drittstaat,

zumal ein Bruder von ihm im Kanton Zürich wohnt.

4.3

Nach dem

Gesagten ist die ausländerrechtliche Inhaftierung als unverhältnismässig zu

qualifizieren. Dies hat die Haftentlassung des Beschwerdeführers zur Folge.

5.

5.1

Der

Beschwerdeführer beantragt sodann die Ausrichtung einer Genugtuung wegen

unrechtmässiger Inhaftierung.

Gemäss § 2 Abs. 1 VRG und § 19 Abs. 1

lit. a des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 entscheiden über

Ansprüche Privater gegen den Kanton die Zivilgerichte. Das Verwaltungsgericht

ist für die Beurteilung dieses Antrags der Beschwerde daher nicht zuständig.

Auf das entsprechende Begehren ist nicht einzutreten.

5.2

Schliesslich

sei festzustellen, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung

zukomme und die Vorinstanz deren Entzug hätte begründen müssen.

In Verfahren betreffend ausländerrechtliche Haft kommt der

Haftverfügung des Zwangsmassnahmengerichts regelmässig keine aufschiebende

Wirkung zu, andernfalls die Haftanordnung ihres Zwecks beraubt würde. Insofern

sind die von § 25 Abs. 3 VRG verlangten besonderen Gründe für den

Entzug der aufschiebenden Wirkung durch die Vorinstanz ohne Weiteres gegeben,

weshalb der entsprechende Antrag abzuweisen ist.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das

Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos

wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene

Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da dem

Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die

unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die

Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet

auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur

Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen,

soweit darauf eingetreten wird.

Dispositiv-Ziffer 1

des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 27. Februar

2020.

wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Durchsetzungshaft

zu entlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Dem Beschwerdeführer wird in der Person von MLaw B eine

unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem

Verwaltungsgericht innert einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses

Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der

Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- auszurichten, zahlbar innert

30.

Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird angerechnet

an die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

(SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)