Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00148

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00148

Urteil

der 1. Kammer

vom 25. Juni 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Ersatzrichterin

Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Winterthur, vertreten durch Stadt Winterthur, RA B,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 7. Oktober 2019 eröffnete die

Stadt Winterthur ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung eines

gesamtstädtischen Lern-Management-Systems (LMS). Innert der Eingabefrist gingen

neun Angebote mit bereinigten Offertsummen zwischen Fr. 446'600.- und Fr. 902'695.-

(jeweils netto, exkl. MWST) ein. Am 3. März 2020 verfügte die

Vergabestelle den Ausschluss der Anbieterin A AG, C, wegen Nichterfüllens von

technischen Musskriterien.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die ausgeschlossene A AG am 6. März

2020.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Ausschlussverfügung

sei als "nicht rechtens zu erklären" und sie wieder zum Verfahren

zuzulassen.

Mit Beschwerdeantwort vom 19. März 2020 beantragte

die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Mit Sendung vom 24. März 2020 versuchte das

Verwaltungsgericht, der Beschwerdeführerin die Beschwerdeantwort der Vorinstanz

zur Kenntnis und zur fristgebundenen Stellungnahme zukommen zu lassen. Diese

Gerichtsurkunde wurde nach Ablauf der Abholfrist mit dem Vermerk "nicht

abgeholt" retourniert. Am 9. April 2020 erfolgte eine zweite Sendung

per A-Post und mit einem ausdrücklichen Vorbehalt bezüglich des Fristenlaufs. –

Die Beschwerdeführerin liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in

Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der

Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin wehrt sich gegen den Ausschluss ihres Angebots aus dem

Verfahren. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen und zur Teilnahme am

Verfahren zugelassen, so hätte sie grundsätzlich wiederum eine realistische Chance

auf den Zuschlag, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.

3.

3.1

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden

Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die

Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist

unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle

festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei

Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise

(lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011,

VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).

3.2

In den

Allgemeinen Submissionsbedingungen wird vorliegend in Ziffer 8.3 festgehalten,

dass neben den Eignungskriterien auch gewisse funktionale und systemtechnische

Anforderungen als sogenannte Muss-Kriterien definiert und entsprechend

gekennzeichnet sind. Weiter heisst es, wird "ein Muss-Kriterium nicht

erfüllt, wird die anbietende Firma nicht weiter berücksichtigt, da das

Kriterium benötigt wird um die Systemnutzung wie angedacht zu gewährleisten".

3.3

Musskriterien und Eignungskriterien sind keine

identischen Begriffe. Nur letztere, nicht aber die Musskriterien, betreffen

direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, S. 251 Rz. 582). Werden einzelne Mussanforderungen

nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren.

Dies ergibt sich allein schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus

dem Verfahren nicht überspitzt formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November

2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Die in der Ausschreibung

enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sachlich begründet sein. Der

Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein

erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht

eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG sowie VGr, 27. Juli 2017, VB.2017.00367, E. 6.3; 29. Juli

2014, VB.2014.00175, E. 3.1; je mit weiteren Hinweisen; Galli et al.,

S. 241 Rz. 564).

3.4

Vorliegend

steht die als Musskriterium statuierte Einhaltung der sogenannten ICT-Standards

infrage (Position STA20 des Anforderungskatalogs). Dabei handelt es sich

um einheitliche interne Richtlinien und Standards, welche die

Beschwerdegegnerin erklärtermassen auf sämtliche IT-Beschaffungen anwendet.

Konkret geht es im vorliegenden Fall um die Erfüllung zweier Vorgaben.

3.4.1

Im Streit liegt einerseits die Vorgabe 2.3.1 zur "Serverinfrastruktur",

welche lautet: "Es stehen ausschliesslich VM Server basierend auf

VMware Hypervisor Infrastruktur zur Verfügung (physikalische Server sind nicht

verfügbar)".

Zur Erläuterung ihres Angebots aufgefordert, hat die

Beschwerdeführerin diesbezüglich am 12. Februar 2020 erklärt, es werde

bestätigt, dass die angebotene "Betriebsumgebung […] von Beginn weg

virtualisiert erfolgen werde". Man sei aktuell dabei, sämtliche "Kunden

von Hardware-basierten Betriebsumgebungen auf die virtualisierte Betriebsumgebung

zu migrieren".

Die Beschwerdegegnerin hat bereits in der Publikation der

Ausschreibung betont, es sei ihr wichtig, "dass das Angebot ein bewährtes,

bereits mehrfach eingesetztes Standardprodukt ist – also eine bereits

verfügbare Systemlösung". Wie sie nun in ihrer Beschwerdeantwort

feststellt, fehlt es der Beschwerdeführerin in Bezug auf die virtuelle

Umsetzung der Serverinfrastruktur an der geforderten Erfahrung. Das Umstellen

von physikalischen auf virtuelle Lösungen stelle einen anspruchsvollen Prozess

dar, dessen Risiken sich umso stärker manifestierten, wenn eine

Leistungsanbieterin diesen Prozess erst noch bereitstellen müsse. Die

entsprechenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort

blieben unwidersprochen. Ihre Bedenken hinsichtlich der Umsetzungsrisiken sind

im Übrigen durchaus nachvollziehbar. Ob sie für sich allein geeignet sind, den

Ausschluss der Beschwerdeführerin zu begründen, ist indes fraglich, zumal die

Beschwerdeführerin eine virtuelle Serverinfrastruktur ausdrücklich anbietet und

das betreffende Musskriterium damit zumindest formell zu erfüllen scheint. Mit

Sicherheit lässt sich aber auch das nicht sagen. Wie aus einem internen Bericht

hervorgeht, war es dem Informatikdienst der Beschwerdegegnerin nämlich nicht

möglich, abschliessend zu "beurteilen, ob die virtualisierte Umgebung

Bestandteil des Angebots war oder die hardware-basierte Umgebung". All diese

Fragen können jedoch offenbleiben, wenn sich nachfolgend zeigt, dass der

Ausschluss der Beschwerdeführerin bereits aus einem anderen Grund als

gerechtfertigt erscheint.

3.4.2

Umstritten ist im Weiteren auch die Vorgabe 2.2.2 zur "Datenhaltung",

wonach die Daten "real-time an zwei Standorte gespeichert" werden

müssen.

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ihr Angebot

erfülle das infrage stehende Musskriterium. Ihre Ausführungen im Rahmen der

Angebotserläuterung legen allerdings den gegenteiligen Schluss nahe. Auf

Nachfrage der Beschwerdegegnerin erklärte die Beschwerdeführerin nämlich am 12. Februar

2020, ihr Angebot beinhalte keine real-time Datenspiegelung an den zweiten

Serverstandort. Die "Dual-DataCenter Lösungen mit verteilter aktiver (oder

passiver) Infrastruktur und Daten in zwei geo-redundanten DataCenter kann auf

Anfrage angeboten werden, ist aber aktuell nicht Teil der Lösung". Desgleichen

hielt sie in einer späteren, unmittelbar nach ihrem Ausschluss erfolgten Stellungnahme

fest, betreffend "Echtzeitspiegelung auf 2 Standorte haben wir Ihnen

mitgeteilt, dass dies aktuell nicht eingesetzt ist, dies aber möglich wäre,

sofern dies absolut gefordert ist und wir dies nachreichen könnten".

Dispositiv

Es steht demnach ausser Frage, dass das Angebot der

Beschwerdeführerin die als Musskriterium formulierte Vorgabe 2.2.2 zur "Datenhaltung"

nicht erfüllt. Eine nachträgliche Ergänzung des Angebots ist entgegen dem

beschwerdeführerischen Dafürhalten ausgeschlossen; Angebote sind nach Ablauf

der Eingabefrist unveränderlich (Galli et al., S. 312,

Rz. 710 ff.). Das Angebot der Beschwerdeführerin erweist

sich mithin als unvollständig und erfüllt die Anforderungen nicht, was grundsätzlich

für einen Ausschluss nach § 4a Abs. 1 lit. b bzw. lit. c IVöB-BeitrittsG

spricht.

3.4.3

Es bleibt indes zu prüfen, ob die strittige Vorgabe 2.2.2 betreffend

Datenhaltung sachlich begründet erscheint und der entsprechende Mangel daher

auch als wesentlich zu qualifizieren ist.

Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies. Sie hält dafür, ihr

Angebot vermöge den festgestellten Mangel hinsichtlich der Echtzeitspiegelung

dadurch zu kompensieren, dass die Daten bei ihrem Angebot nicht nur an zwei,

sondern an drei Standorte gespiegelt würden. Ihre Lösung müsse daher als

gleichwertig angesehen werden, was den Ausschluss als unverhältnismässig

erscheinen lasse. Im Übrigen hätten sie und ihr langjähriger Vertragspartner in

zahlreichen Projekten den Beweis erbracht, dass sie Sicherheitsstandards zu

erfüllen vermögen, welche weit über den Bedarf einer

Lernplattform/Kursverwaltung hinausgehen.

Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin den

Standpunkt, sämtliche in ihrem Standardregelwerk zusammengefassten Massnahmen

zur Datensicherung seien als wesentlich zu werten, insbesondere auch die

strittige Echtzeitspiegelung der Daten an unterschiedlichen Standorten. Dem

kann ohne Weiteres gefolgt werden. Die Beschwerdegegnerin verfolgt mit ihren

ICT-Standards ein einheitliches Sicherheitskonzept, was sowohl aus

organisatorischer als auch aus technischer Sicht als sachgerecht erscheint. Ob

diese Standards, wie von der Beschwerdeführerin angedeutet, teilweise über den "Bedarf

einer Lernplattform/Kursverwaltung" hinausgehen, mag dahingestellt

bleiben. Die Vergabebehörde verfügt

bei der Bedarfsumschreibung über einen weiten Ermessensspielraum. Dass sie

diesen vorliegend überschritten hätte, ist weder substanziiert dargetan noch

ersichtlich. Vielmehr erscheint es

sehr wohl als gerechtfertigt, wenn dem Aspekt der Datensicherheit auf allen

Ebenen der Verwaltungstätigkeit ein hoher Stellenwert beigemessen wird. Zudem

stellt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert in Abrede, dass das strittige

Instrument der Echtzeitspiegelung in der vorliegenden Beschaffung einen

bedarfsgerechten Standard darstellt. Unwidersprochen blieb auch, dass damit

wesentlich zur Risikominimierung beigetragen wird. Ihr Einwand, dass auch ein

zusätzlicher Speicherstandort die Sicherheit erhöhen könne, greift sodann zu

kurz. Abgesehen davon, dass diesem Aspekt mit der Vorgabe von zwei Standorten

bereits angemessen Rechnung getragen wurde, spricht nichts dagegen, die Risiken

eines Datenverlusts nicht nur in räumlicher, sondern auch in zeitlicher

Hinsicht zu minimieren.

3.5 Zusammenfassend

kann denn auch festgestellt werden, dass es vorliegend im Rahmen des der

Vergabehörde zustehenden Ermessens lag, wenn sie das Erfordernis der

Echtzeitspiegelung an unterschiedlichen Standorten als zwingend im Sinn eines

wesentlichen Musskriteriums wertete. Mithin war auch der mit der Nichterfüllung

dieser Vorgabe begründete Ausschluss der Beschwerdeführerin gerechtfertigt.

Die Beschwerde erweist sich demgemäss als unbegründet und

ist abzuweisen.

4.

4.1 Ausgangsgemäss

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

4.2 Der Beschwerdegegnerin steht trotz ihres Obsiegens

keine Entschädigung zu. Weder ist die Beschwerde als offensichtlich unbegründet

im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. b VRG zu qualifizieren, noch ist

der Beschwerdegegnerin ein besonderer Verfahrensaufwand entstanden (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), zumal nur ein Schriftenwechsel stattfand.

5.

Da der geschätzte Auftragswert den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übersteigt (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 19. November

2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen

Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 3'595.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …