Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00159

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00159

Urteil

der 1. Kammer

vom 20. August 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich

vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die

Städtischen Gesundheitsdienste der Stadt Zürich eröffneten mit Publikation vom

19. September 2019 ein offenes Submissionsverfahren für die medizinische

Betreuung von berauschten Personen in der Zürcher Ausnüchterungs- und

Betreuungsstelle (ZAB). Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten zwei gültige

Angebote mit bereinigten Eingabesummen (Jahresvolumen) von Fr. 441'708.56

(Angebot der E AG) und Fr. 547'320.- (Angebot der A AG). Mit Beschluss des Stadtrats der Stadt

Zürich vom 26. Februar 2020 wurde die Dienstleistung mit einem

Auftragswert von Fr. 2'650'251.36 (drei Jahre Grundauftrag und Option auf

dreimalige Verlängerung für jeweils ein Jahr) an die E AG vergeben. Die

Zuschlagsverfügung erging am 28. Februar 2020 und wurde gleichentags den

beiden Anbietenden mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 11. März

2020.

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung

aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell sei die Sache mit

verbindlichen Anweisungen zur Neudurchführung der Evaluation an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Subeventuell sei die Rechtswidrigkeit der

angefochtenen Verfügung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie,

der Beschwerde – zunächst superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen

und der Beschwerdegegnerin den Abschluss und Vollzug des Vertrags mit der

Zuschlagsempfängerin einstweilen zu untersagen. Vor dem Entscheid über die

aufschiebende Wirkung sei ihr Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren und

Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Sodann machte sie gegenüber der

mitbeteiligten Zuschlagsempfängerin Geheimhaltungsinteressen geltend und

verlangte eine Parteientschädigung (zuzüglich MWST) zulasten der

Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 12. März 2020 ist der

Stadt Zürich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden. Am 19. März

2020.

stellte Letztere ein Akteneinsichtsgesuch bezüglich Beschwerdebeilagen.

Mit Präsidialverfügung vom 23. März 2020 wurde die Beschwerdegegnerin

ermächtigt, die medizinische Betreuung einstweilen weiterhin, bis zum Entscheid

über die aufschiebende Wirkung, unter Beizug der Beschwerdeführerin, der

Mitbeteiligten oder anderweitig sicherzustellen. Der Vertragsabschluss mit der

Mitbeteiligten blieb ihr weiterhin untersagt. Ihrem Akteneinsichtsgesuch wurde

entsprochen.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 2. April 2020

beantragte die Stadt Zürich, die Beschwerde abzuweisen und der

Beschwerdeführerin lediglich beschränkte Akteneinsicht zu gewähren, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der

Beschwerdeführerin. Gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung opponierte

sie vorerst nicht. Die Zuschlagsempfängerin E AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Akteneinsichtsbegehren der A AG wurde am 14. April

2020.

teilweise gutgeheissen. In ihrer Replik vom 30. April 2020 hielt Letztere

an ihren Anträgen vollumfänglich fest. Ebenso die Stadt Zürich mit Duplik vom

18.

Mai 2020. Die A AG reichte am 3. Juni 2020 unter Festhalten

an den gestellten Anträgen eine weitere Stellungnahme ein. Am 10. Juni

2020.

verzichtete die Stadt Zürich mit unveränderten Anträgen auf eine weitere

Stellungnahme. Die Stadt Zürich machte am 4. Juli 2020 eine weitere

Eingabe, wozu die A AG am 21. Juli 2020 Stellung nahm.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur

Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren

Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu

kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin

macht geltend, die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin erfülle mehrere

Eignungskriterien nicht und wäre deshalb vom Verfahren auszuschliessen gewesen.

Sie verfüge erstens nicht über die notwendige Erfahrung und geforderten

Referenzen, zweitens nicht über die erforderlichen Mitarbeiter und drittens

nicht über die notwendige Betriebsbewilligung. Des Weiteren beanstandet die

Beschwerdeführerin die Bewertung der Zuschlagskriterien. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen,

hätte sie als einzige weitere Anbieterin eine realistische Chance auf den

Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn

sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies

ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle

festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG) oder bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an

die Angaben und Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist

im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 =

ZBl 101/2000, S. 265; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,

Rz. 456 f.). Des Weiteren muss das verfassungsmässige Gebot der

Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999) berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel in der

Offerte dürfen Anbietende nicht ausgeschlossen werden. (BGr, 26. Januar

2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; Galli et al., Rz. 444 f.).

3.2

Die

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden

gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten

Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,

E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum

Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die für die

jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren

Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in

den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Bei deren Festlegung und

Anwendung steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG). Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine

Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (BGE 141 II 14 E. 8.3; Galli et al., Rz. 564). Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 20 Abs. 1 lit. a VRG).

3.3

Gemäss den Grundsätzen des Vergaberechts

ist der Sachverhalt im Moment der Erteilung des Zuschlags ausschlaggebend und

nicht derjenige bei der Beurteilung einer allfälligen Beschwerde gegen den

Vergabeentscheid (BGE 143 I 177 E. 2.5.3, auch zum Folgenden). Ein

Eignungsnachweis, welcher erst im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides erbracht wird,

ist somit verspätet. Bei der Frage, ob ein bestimmter Anbietender geeignet ist,

dürfen (für diesen positive) Tatsachen, welche sich nach Ablauf des

Eingabetermins ereignet haben, grundsätzlich nicht berücksichtigt werden, denn

dies hätte eine Diskriminierung der Mitanbieter zur Folge (vgl. Galli et al.,

S. 302). Für die Beurteilung der Eignung massgebend sind folglich die

Angaben und Unterlagen der Anbietenden im Zeitpunkt der Offerteinreichung (VGr,

17.

Januar 2019, VB.2018.00603, E. 4.3.1 m. w. H.)

4.

4.1

Ausgeschrieben

wurde die medizinische Betreuung in der ZAB, wobei die nachgefragte

Dienstleistung konkret das Sicherstellen der medizinischen Betreuung von

berauschten Personen in polizeilichem Gewahrsam beinhaltet. Dem

Leistungsbeschrieb lässt sich sodann entnehmen, dass die Gewährleistung der

medizinischen Betreuung der Klientschaft während deren Aufenthalts in der ZAB

im Wesentlichen folgende Aufträge und Pflichten beinhaltet:

·

Erstbeurteilung des gesundheitlichen Zustands, Feststellen von

allfälligen medizinischen Risiken und Triagierung in Absprache mit dem

ärztlichen Hintergrunddienst. Entscheid über die Aufnahme in der ZAB nach

vorgegebenen Kriterien und in Absprache mit der Stadtpolizei.

·

Überwachung der Klientschaft und angemessene Überprüfung der

Vitalparameter sowie teilweise Übernahme der Videoüberwachung.

·

Bei Bedarf: Vornahme pflegerischer Handlungen und Ausführung

ärztlicher Verordnungen. Einleitung von Sofortmassnahmen in Notfallsituationen,

Sicherstellung von Vitalfunktionen bis zum Eintreffen von Schutz und Rettung

Zürich. Leitung und Koordination von Notfalleinsätzen sowie fachlich korrekte

Übergabe an die nächste Institution.

4.1.1

In den

massgeblichen Ausschreibungsunterlagen hatte die Beschwerdegegnerin unter dem

Titel Eignungskriterien sodann ausgeführt, es würden nur Angebote von

Anbietenden zugelassen, welche die folgenden drei Nachweise zur Beurteilung der

Eignung erbringen würden:

·

Erfahrung (zwei Referenzaufträge ähnlicher Art und Komplexität in

den letzten drei Jahren – z. B.

medizinische Betreuung von berauschten Personen an Anlässen)

·

Finanzielle Leistungsfähigkeit (Selbstdeklarationsformular)

·

Organisatorische Leistungsfähigkeit (Gewährleistung eines

genügend grossen Pools von Mitarbeitenden mit entsprechenden fachlichen Qualifikationen

zur Abdeckung des 24h-Einsatzes an 7 Tagen in der Woche –

Selbstdeklarationsformular)

4.1.2

Sodann wies die

Beschwerdegegnerin darauf hin, dass ungeeignete Anbietende nach Massgabe der

Bestimmungen von § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG vom Verfahren ausgeschlossen

werden können. Sollte sie im Rahmen der Eignungsprüfung feststellen, dass die

Nachweise nicht ausreichen würden, um die Eignung stichhaltig zu prüfen, so

könne sie weitere Unterlagen verlangen oder Auskünfte einholen.

4.1.3

Beschwerdegegenstand

sind das erste und das dritte Eignungskriterium, deren Erfüllung durch die

Mitbeteiligte im Streit steht. Ferner ist die Bewertung der Zuschlagskriterien

strittig (vgl. E. 2.2).

4.2

Hinsichtlich

des ersten Eignungskriteriums (Erfahrung) macht die Beschwerdeführerin geltend,

die Mitbeteiligte verfüge über keinerlei Erfahrung mit ähnlichen Aufträgen und

könne keinen Referenzauftrag ähnlicher Art und Komplexität vorweisen. So

beschreibe sie den Auftrag in Stelleninseraten selber als "neues

Tätigkeitsfeld".

4.2.1

Die

Mitbeteiligte hat in ihrer Referenzliste als Erstes einen seit 2012 bestehenden

Auftrag der Institution F genannt. Als zweite Referenz gab sie einen Auftrag

der Institution G an, den sie seit 2017 ausführt.

4.2.2

Die

Beschwerdegegnerin hält den Einwänden der Beschwerdeführerin entgegen, die

Mitbeteiligte habe als Erfahrung die medizinische Betreuung im Auftrag der

Institution F zur medizinischen Begleitung von Rückführungen und die

Beurteilung der Flugtauglichkeit sowie den Auftrag der Institution G zur

Prüfung der Hafterstehungsfähigkeit beziehungsweise die medizinische Betreuung

entsprechender Personen genannt. Sie habe dem Referenzformular zudem wie

verlangt detaillierte Beschreibungen beigelegt, insbesondere auch eine

Bestätigung der Institution G, dass teilweise die Betreuung von psychisch

auffälligen und berauschten Personen zum Auftragsumfang gehörten. Es

handle sich dabei um mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbare

medizinische Betreuungstätigkeiten, insbesondere betreffend Umgang und

Betreuung von Personen in psychischen Ausnahmezuständen und mit berauschten

Personen. So bestehe beim Auftrag der Institution G eine

7/24-Einsatzbereitschaft, es kämen ebenfalls Fachärzte zum Einsatz und die

medizinische Betreuung sei vergleichbar, auch wenn deren längere Dauer eher die

Ausnahme bilde. Beim Auftrag der Institution F seien ein 24h-Pikettdienst zu

gewährleisten und somatisch und psychisch erkrankte Personen zu beurteilen und

zu betreuen.

4.2.3

Als Erstes ist festzuhalten, dass die von

der Beschwerdegegnerin genannten Angaben mit denjenigen in den

Referenzbeschrieben übereinstimmen. Zutreffend ist,

dass beim Auftrag der Institution F grundsätzlich keine berauschten Personen zu

betreuen sind. Doch beinhaltet der Auftrag die medizinische Beurteilung und Betreuung von sowohl somatisch als auch psychisch

erkrankten Personen sowie auch von solchen mit Suchtmittelabhängigkeiten. Zudem

befinden sich diese Personen ebenfalls in polizeilichem Gewahrsam. Die

medizinische Dienstleistung muss an 365 Tagen im Jahr 24/7 auf Abruf

gewährleistet werden und es stehen dabei sowohl Medizinalpersonen als auch

Fachärzte im Einsatz. Der Auftrag zeichnet sich sodann durch stark schwankendes

Arbeitsaufkommen aus und mussten den Angaben zufolge bis zu zehn Einsätze pro

Tag geleistet werden. Dass beim Referenzauftrag während 365 Tagen im Jahr

ein 24h-Einsatz vor Ort geleistet werden müsste, wurde nicht als

Erfordernis genannt und ist daher entgegen dem Dafürhalten der

Beschwerdeführerin nicht Voraussetzung für die Vergleichbarkeit. Die Vergabebehörde durfte daher diesen Referenzauftrag als in

seiner Art und Komplexität vergleichbar erachten.

4.2.4

Entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin umfasst der Auftrag der Institution

G neben der Prüfung der Hafterstehungsfähigkeit und allfälliger fürsorgerischer

Unterbringung auch Blut-/Urinentnahmen. Die medizinische Beurteilung und die

Begleitung von Interventionen betrifft gemäss Bestätigung der Institution G

auch berauschte und/oder psychisch auffällige Personen. Zur Erfüllung des

Auftrags stehen an 365 Tagen im Jahr ständig zwei Fachärzte/-innen im

Einsatz. Diese sind dem Schreiben der Auftraggeberin zufolge mit der

polizeilichen Arbeit und den damit verbundenen Belastungsfaktoren vertraut. Auch

wenn die Betreuungsaufgabe nicht Hauptbestandteil des Auftrags ist und deren

Dauer in der Regel kürzer sein mag, erfüllt

diese Referenz der Mitbeteiligten die Anforderungen an das Eignungskriterium

Referenzen. Dass neben der Fachärzteschaft keine weiteren

Medizinalpersonen eingesetzt werden, steht der Vergleichbarkeit des Auftrags

nicht entgegen. Dass die identischen Personen wie bei den Referenzaufträgen zum

Einsatz gelangten, war – ausser bezüglich der leitenden Fachärzte, deren

Qualifikation anhand der Referenzen nachzuweisen war – nicht erforderlich.

4.2.5

Die

ausführliche Darstellung der Referenzaufträge in der Offerte lassen keine

begründeten Zweifel an den Angaben einer Anbieterin aufkommen, weshalb die

Vergabebehörde nicht verpflichtet war, die Richtigkeit der Referenzangaben zu

überprüfen oder sich bei den Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen

(VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 7.1; 28. Juni 2016,

VB.2016.000164, E. 3.3, mit Hinweisen). Gestützt auf die eingereichten Unterlagen durfte die

Vergabebehörde davon ausgehen, dass die beiden Referenzaufträge der

Mitbeteiligte die gestellten Anforderungen erfüllt. Sie erachtete

diese Referenzaufträge zulässigerweise als solche ähnlicher Art und Komplexität

und den Nachweis der erforderlichen Erfahrung als erbracht. Insgesamt hat die Vergabebehörde damit das ihr zustehende

Ermessen nicht überschritten, indem sie anhand der angeführten Referenzaufträge

das Eignungskriterium "Erfahrung" als erfüllt beurteilte.

4.3

Bezüglich

des dritten Eignungskriteriums, der organisatorischen Leistungsfähigkeit,

moniert die Beschwerdeführerin, die Mitbeteiligte verfüge nicht über eine

genügende Anzahl an fachlich qualifizierten Mitarbeitenden, um die geforderte

Präsenz abzudecken. Sie müsse diese den Stelleninseraten zufolge für den

strittigen Auftrag erst rekrutieren und ausbilden.

4.3.1

Bei der

Beurteilung der organisatorischen Leistungsfähigkeit wurde insbesondere Wert

daraufgelegt, dass die Anbietenden einen genügend grossen Pool an

qualifizierten Mitarbeitenden zur Abdeckung des 24h-Einsatzes an sieben Tagen

die Woche gewährleisten können. Als Grundlage für die Beurteilung dieses

Kriteriums diente gemäss Ausschreibungsunterlagen das

Selbstdeklarationsformular. Auf dessen erster Seite war unter anderem die Zahl

der Beschäftigten zu nennen, welche für die Erfüllung des ausgeschriebenen

Auftrags eingesetzt beziehungsweise zur Verfügung stehen würden.

4.3.2

In ihrem

Selbstdeklarationsformular gab die Mitbeteiligte insgesamt 82 Mitarbeitende

(inklusive Freelancer) an. Für den vorliegenden Auftrag hat sie

25.

Rettungssanitäter, 9 Pflegefachpersonen mit Zusatzausbildung in

Not- oder Intensivpflege und 0 Studierende der

Medizin aufgeführt. Sodann hat die Mitbeteiligte ihrem Angebot eine

Mitarbeiterliste dieser 34 Medizinalpersonen samt den entsprechenden

Qualifikationsnachweisen beigelegt. Ebenfalls beigelegt findet sich eine

Mitarbeiterliste der ärztlichen Leitung inklusiv deren Stellvertretung sowie

eine solche über 10 Fachärzte samt Qualifikationsnachweisen.

4.3.3

Die Beschwerdegegnerin führte aus, sie

gehe davon aus, dass pro Einsatzwoche grundsätzlich ein Pool von sieben bis

acht Personen ausreichen würde und dieser für Grossanlässe verdoppelt werden

können müsse. Gestützt auf die eingereichte Mitarbeiterliste habe sie die

organisatorische Leistungsfähigkeit der Mitbeteiligten als nachgewiesen

beurteilt. Diese verfüge über einen ausreichenden Mitarbeiterpool, um sowohl

die Präsenzzeiten als auch die zusätzlichen Einsätze abdecken zu können. Unter Hinweis auf das Angebot der Mitbeteiligten führte die

Beschwerdegegnerin ferner aus, diese hätte ihre Organisation für das ZAB in

einem umfassenden Betriebskonzept dargelegt. Darin habe sie sich unter anderem

zur Organisationsstruktur (Personelle Ressourcen, Kompetenzen, Beschreibung

Pool-Lösung), zur Aus- und Weiterbildung, zum Betreuungskonzept und zur

Qualitätssicherung inklusiv Datenschutz geäussert.

4.3.4

Die genannte erforderliche Kapazität von sieben bis acht Personen pro Woche

sowie deren Verdoppelung für Grossanlässe erscheint plausibel und wurde auch

nicht substanziiert infrage gestellt. Dass die Beschwerdegegnerin den genannten

Pool von 34 Mitarbeitenden und 48 Freelancern als dafür ausreichend

beurteilte, ist nicht zu beanstanden. Genauso wenig lassen die eingereichten

Unterlagen Zweifel an deren Fachkompetenz aufkommen; diese wurde im Gegenteil

belegt.

4.3.5

Als Grundlage

zur Beurteilung diente in erster Linie, wie ausgeführt (E. 4.3.1), das

Selbstdeklarationsformular und nicht das Betriebskonzept, welchem lediglich

unter dem Kapitel "Organisationsstruktur" lediglich ergänzende

Informationen für die Beurteilung der Mitbeteiligten entnommen werden können. So

wurde dort unter anderem ausgeführt, Letztere habe per 1. Oktober 2019

40.

Medizinalpersonen unter Vertrag, wovon vorliegend 34 eingesetzt würden.

Zudem bestehe eine Warteliste für Interessenten, weshalb bei einem Zuschlag bis

im April 2020 zusätzlich 16 Personen rekrutiert werden könnten. Dass die

Mitbeteiligte nach Zuschlagserteilung Stelleninserate aufschaltete, vermag

daher nicht infrage zu stellen, dass sie im Zeitpunkt der Angebotseinreichung

über für den Auftrag ausreichendes (Fach-)Personal verfügte. Damit erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin auch

bezüglich des Eignungskriteriums "organisatorische Leistungsfähigkeit"

als unbegründet. Die Beschwerdegegnerin durfte die Eignung der Mitbeteiligten

gestützt auf die Angaben in der Offerte bejahen. Letztere boten auch in diesem

Punkt keinen Anlass für Erkundigungen.

4.4

Soweit die

Beschwerdeführerin das Angebot der Mitbeteiligten als

"Dumpingangebot" bezeichnet, ist darauf hinzuweisen, dass die

Anbietenden bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise, insbesondere auch bei der

Berechnung und Einrechnung des Personalaufwands grundsätzlich frei sind (vgl. VGr,

15.

Dezember 2010, VB.2010.00402, E. 2.2.2). Die Anbietenden sind

nicht verpflichtet, die tatsächlich anfallenden Kosten vollständig im

Offertpreis einzurechnen. Es steht ihnen offen, nicht kostendeckend zu

offerieren, sofern das Angebot den gestellten Anforderungen genügt (VGr, 8. August

2012, VB.2012.00257, E. 3.5 mit Hinweisen). Da die Dienstleistungen vom

Angebotspreis gedeckt sein müssen, hätte die Mitbeteiligte die Folgen einer

allfälligen Fehlkalkulation des Aufwands selber zu tragen (VGr, 4. August

2016, VB.2016.00180, E. 4.3). Eine fehlende Eignung oder eine Pflicht,

Erkundigungen im Sinn von § 32 SubmV einzuziehen, kann daher aus dem

ca. 25 % tieferen Angebotspreis der Mitbeteiligten nicht abgeleitet

werden.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Zuschlagsempfängerin verfüge nicht

über die notwendige Betriebsbewilligung und wäre auch aus diesem Grund vom

Vergabeverfahren auszuschliessen gewesen.

5.2

Unter den

einzureichenden Unterlagen hatte die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen

als Fünftes eine kantonale Betriebsbewilligung als ambulante ärztliche

Institution genannt.

5.3

Eine

gültige kantonale Betriebsbewilligung als ambulante ärztliche Institution lag

dem Angebot der Mitbeteiligten bei, was die Beschwerdeführerin auch nicht

bestreitet. Dass darüber hinaus eine spezifische Bewilligung für die Führung

der ZAB hätte eingereicht werden müssen, war nicht verlangt. Dazu führt die

Beschwerdegegnerin überzeugend aus, dass eine solche erst nach rechtskräftiger

Auftragserteilung beziehungsweise Vertragsschluss erteilt werde, was unwidersprochen

blieb. Demzufolge erweist sich auch diese Rüge als

unbehelflich.

5.4

Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die

Beschwerdegegnerin die Eignung der Mitbeteiligten bejaht und sie nicht vom

Verfahren ausgeschlossen hat. Es ist im Übrigen nicht unzulässig, als

Eignungskriterium eine gewisse Mindestanforderung zu verlangen und darüber hinaus

die (weitere) Erfüllung als Zuschlagskriterium zu bewerten (vgl. BGE 139 II 489

E. 2).

6.

Damit bleiben die Rügen

betreffend die Bewertung der Zuschlagskriterien zu prüfen.

6.1

Als

Zuschlagskriterien wurden der Gesamtpreis (50 %), die fachliche Kompetenz

(30 %) sowie die organisatorische Kompetenz (20 %) geprüft. Die

Bewertung der fachlichen Kompetenz wurde anhand des einzureichenden

Betriebskonzepts vorgenommen. Ebenso diejenige der organisatorischen Kompetenz

(Nachweis über betriebsinterne Ausbildung, Qualitätsmanagement, Führung

Patientenakten, Einhaltung Datenschutz). Für die Bewertung wurden die Zuschlagskriterien 2

und 3 in Unterkriterien gegliedert.

6.1.1

Um als

Beurteilungsgrundlage für die Zuschlagskriterien 2 und 3 dienen zu können,

musste das Betriebskonzept zusammengefasst Folgendes beinhalten:

·

Liste aller zum Einsatz vorgesehenen Mitarbeitenden samt

Ausbildungsnachweisen. Nachweis über den Umgang mit berauschten und/oder

psychisch auffälligen, aggressiven, renitenten und sozial desintegrierten

Personen sowie fundiertes Fachwissen in Überwachung von berauschten Personen

und ausgewiesene Kenntnisse für Suchtmittelerkrankungen und psychischen

Störungen.

·

Sicherstellung der Reaktionszeit bei Piketteinsätzen.

Organisation und Sicherstellung des Telefonpikettdienstes. Beschrieb der

Pool-Lösung.

·

Betriebsinterne Ausbildung des medizinischen Überwachungspersonals.

Eigenes Qualitätsmanagement. Führung der Patientenakten samt Massnahmen zur

Einhaltung der Datenschutzbestimmungen.

6.1.2

Die Auswertung

der beiden Offerten anhand der gewählten (Unter-)Kriterien führte zu folgendem,

gewichtetem Gesamtergebnis:

BF

MB

1.

Preis

130.

250.

2.

Fachliche Kompetenz

100.

140.

Fachl.

Qualifikation Betreuungspersonal

50.

50.

Fachl.

Qualifikation med. Leitung und Stv.

Qualifikation

Leitung

(Facharzttitel)

25.

25.

Qualifikation

Stv.

(Facharzttitel)

0.

15.

Angaben

über Qualifikation aus Referenzen

0.

10.

Fachl.

Qualifikation Telefonpikett und Regelung Stv.

Qualifikation

Telefonpikett

25.

25.

Qualifikation

Stv.

0.

15.

Regelung

Stv.

0.

0.

3.

Organisatorische Kompetenz

74.

82.

Beschrieb

Erfahrung Überwachung berauschte Pers. und ausgewiesene Kenntnisse bei

Suchtmittelerkrankungen und psych. Störungen

Überzeugender

Beschrieb

5.

5.

Erfahrungswerte

und Kenntnisse gem. Betriebskonzept

25.

15.

Beschrieb

Pool-Lösung

6.

6.

Betriebsinterne

Ausbildung

6.

8.

Qualitätsmanagement

6.

10.

Datenschutzrichtlinien

6.

10.

Führung

Patientenakten

6.

10.

Sicherstellung

Reaktionszeit Piketteinsätze

8.

10.

Organisation

und Sicherstellung Telefonpikett

6.

8.

Total

304.

472.

6.2

Bei der Überprüfung dieser Bewertung durch

das Verwaltungsgericht ist vorab darauf hinzuweisen, dass der Vergabestelle bei

der Bewertung der Zuschlagskriterien – wie bereits bei den Eignungskriterien

(vgl. E. 3.2) – nach ständiger Rechtsprechung ein erheblicher Spielraum

zusteht (VGr, 27. Oktober 2016, VB.2016.00505, E. 3.1 mit Hinweisen).

In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

6.3

Die

Beschwerdeführerin rügt als Erstes die Bewertung des Preiskriteriums als nicht

nachvollziehbar. Insbesondere beanstandet sie, dass die Preise für Festanlässe

dabei nicht berücksichtigt worden seien.

6.3.1

Die Beschwerdegegnerin führt zur Begründung aus, die Angaben in den

Offerten bei der Position "Festanlässe" seien – insbesondere auch

wegen fehlender Mengenangaben in der Vorlage – unklar gewesen und die

getätigten Nachfragen hätten ebenfalls kein klares Bild gegeben. Um die

Bewertung nicht gestützt auf Annahmen vorzunehmen und da es sich dabei im

Vergleich zum Gesamtpreis um eine untergeordnete Preisposition handle, habe sie

diese nicht in den Preisvergleich mit einbezogen.

Aus den Antworten der beiden Anbieterinnen erschliesst sich,

dass beide bei ihrer Kalkulation dieser Preisposition Annahmen bezüglich

Personalaufwand treffen mussten. Um die Vergleichbarkeit der beiden Angebote zu

gewährleisten, ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden,

zumal diese Preisposition deutlich unter 5 % (was in der Gesamtbewertung

12,5 Punkten entspricht) des Gesamtpreises ausmacht. Mit Blick auf die

unbedeutende Auswirkung auf das Preis-Leistungs-Verhältnis sowie das

vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot durfte die Beschwerdegegnerin diese

Position unberücksichtigt lassen, ohne gegen das Vergaberecht zu verstossen.

6.3.2

Nach

Bereinigung und ohne die erwähnte Preisposition "Festanlässe" betrug

das Angebot der Mitbeteiligten Fr. 2'650'251.36 und dasjenige der

Beschwerdeführerin Fr. 3'283'920.00. Die Beschwerdegegnerin ging von einer

Preisspanne von 50 % aus, was zu einer Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin

mit 130,45 (gerundet 130) und desjenigen der Mitbeteiligten mit

250.

Punkten führte.

Die Wahl der Preisspanne von 50 % wurde zu Recht

nicht beanstandet. Bei Anwendung der

gängigen Bewertungsformel (vgl. dazu etwa VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00615,

E. 3.5) erweisen sich die genannten Punktzahlen sodann als korrekt und die

Rügen betreffend die Preisbewertung damit insgesamt als unbegründet.

6.4

Bezüglich

des Zuschlagskriteriums "Fachliche Qualifikation" beanstandet die

Beschwerdeführerin als Erstes die Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten im

Unterkriterium "Fachliche Qualifikation Betreuungspersonal" mit der

Maximalpunktzahl. Sie leitet aus dem tiefen Angebotspreis ab, dass die

aufgeführten Rettungssanitäter nicht oder nur ausnahmsweise eingesetzt würden.

Diese würden in der Regel einer Anstellung bei einem Rettungsdienst nachgehen

und nur in geringen Umfang solche Einsätze leisten wollen.

6.4.1

Diese

Vorbringen der Beschwerdeführerin beruhen auf Mutmassungen und finden in den

Akten keine Stütze. Zwar lässt sich dem Angebot der Mitbeteiligten nichts über

den Umfang der Anstellungsverhältnisse mit den 25 Rettungssanitäter/-innen

entnehmen, welche zum Einsatz gelangen sollen, doch handelt es sich dabei um

Festanstellungen und liegen sämtliche 25 Fähigkeitszeugnisse der Offerte

bei. Dafür, dass diese Personen für den vorliegenden Auftrag nicht eingesetzt

würden, bestehen keine Anhaltspunkte. Die nachgefragte Dienstleistung muss mit

dem erforderlichen Personal zum Angebotspreis erbracht werden. Die Mitbeteiligte

hätte daher die Folgen einer allfälligen Fehlkalkulation des Aufwands – wie

ausgeführt (vgl. E. 4.4) – selber zu tragen.

6.4.2

Abgesehen

davon stehen der Mitbeteiligten daneben 9 Pflegefachpersonen mit

Zusatzausbildung in Not- oder Intensivpflege, deren Diplome ebenfalls

beiliegen, für die Betreuung zur Verfügung. Die Bewertung dieses

Unterkriteriums mit der Maximalpunktzahl ist daher nicht zu beanstanden, zumal

sämtliche Ausbildungsnachweise für das einzusetzende Betreuungspersonal

beiliegen und deren fachliche Qualifikation damit belegt ist. Wie es sich

darüber hinaus mit den Freelancern im Einzelnen verhält, ist nicht relevant, da

34.

Betreuungspersonen nach dem Gesagten (E. 4.3.4) zur Erfüllung des

Auftrags ausreichen.

6.5

Weiter

rügt die Beschwerdeführerin die Bewertung ihres Angebots in Bezug auf die

Qualifikation der Stellvertretung der medizinischen Leitung sowie des

Telefonpiketts mit jeweils 0 Punkten wegen deren fehlenden Nennung als

überspitzt formalistisch. Sie macht geltend, diese sei der Vergabebehörde aus

dem bisherigen Auftragsverhältnis bekannt und sie hätte auch nachfragen können.

6.5.1

Nach der verwaltungsgerichtlichen

Rechtsprechung kann die vergebende

Amtsstelle zwar Erfahrungen aus früheren Aufträgen in die Bewertung

miteinbeziehen (VGr, 23. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.6 mit

weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden). Entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin war sie indessen nicht dazu verpflichtet. Dass sich die

Beschwerdegegnerin nicht erkundigt hat, kann ihr sodann nicht als Verstoss

gegen das Verbot des überspitzten Formalismus vorgehalten werden. Wenn im

Betriebskonzept sowohl für die medizinische Leitung als auch für den

Telefonpikettdienst Angaben zur Stellvertretung fehlten, handelt es sich dabei

auch nicht um ein offensichtliches Versehen (vgl. VGr, 23. November 2001,

VB.2001.00215, E. 7).

6.5.2

Wie die Beschwerdeführerin

selber ausführt, sind für die Bewertung die Angaben und Unterlagen der

Anbietenden im Zeitpunkt der Offerteinreichung massgebend (vgl. E. 3.3).

Danach sind nur noch Berichtigungen und Erläuterungen im Rahmen der

Vorschriften von § 29 und § 30 SubmV zulässig (VGr, 9. Februar

2017, VB.2016.00312, E. 3.4; 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1).

Hätte die Beschwerdeführerin nachträglich Gelegenheit zur Ergänzung erhalten,

wäre dies mit Blick auf das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot

problematisch gewesen. Bei den Angaben zur Stellvertretung der medizinischen

Leitung sowie des ärztlichen Telefonpiketts handelt es sich nicht um

untergeordnete Nebenpunkte, deren Ergänzung allenfalls noch infrage käme

(RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25, VGr, 13. April

2000, VB.1999.00348 E. 5c/bb; Galli et. al, N. 710 ff.). Die

Gewährleistung der Stellvertretung war in den Ausschreibungsunterlagen unter

dem Kriterium "Fachliche Kompetenz" ausdrücklich verlangt.

6.5.3

Im

Übrigen ist jeder Bieter selbst für den Inhalt und die sorgfältige Ausarbeitung

der Offerte verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1;

Galli et al., S. 320 N. 729). Im Betriebskonzept werden drei

Fachärzte als Projektverantwortliche für die ZAB sowie ein Facharzt als

Mitwirkender im Fachsupport bezeichnet. Sodann lässt sich der Hinweis entnehmen,

die Verfügbarkeit sei "7/24 sichergestellt". Die Bewertung des

Angebots der Beschwerdeführerin bezüglich Stellvertretung mit 0 Punkten

mangels konkreter Angaben ist daher nicht zu beanstanden. Daran vermag auch das

Vorbringen, der gewährleistete 24/7-Telefonpikett würde eine Stellvertretung

obsolet machen, nichts zu ändern, zumal deren Erfordernis auch zu Recht nicht

als unsachliches Kriterium bemängelt wurde.

6.6

Sodann

moniert die Beschwerdeführerin die Vergabe von 10 Punkten an die

Mitbeteiligte im Unterkriterium "Angaben über Qualifikation aus Referenzen",

während ihr Angebot 0 Punkte erhielt, als völlig unverständlich, zumal

ihre Referenz die Vergabestelle selber sei. Sie befürworte die umgekehrte

Punktevergabe und hält daran fest, dass die Referenzen der Mitbeteiligten nicht

vergleichbar seien.

6.6.1

Vorab ist anzumerken,

dass die Fachkompetenz der medizinisch verantwortlichen Person gemäss den

Ausschreibungsunterlagen sowohl aufgrund ihrer Fähigkeitsausweise als auch

aufgrund der Angaben aus der Referenzliste über gelieferte Ergebnisse,

wahrgenommene Rollen und durchgeführte Arbeiten beurteilt wurde.

6.6.2

Die Mitbeteiligte belegte die

Fachkompetenz ihrer medizinischen Leitung einerseits mittels aktuellem Auszug

aus dem amtlichen Gesundheitsregister (Medreg). Daraus geht hervor, dass diese

Person über den erforderlichen Facharzttitel in Anästhesie verfügt.

Andererseits machte sie in ihren Referenzbeschrieben ausführliche Angaben zu

deren wahrgenommenen Rollen, durchgeführten Arbeiten, gelieferten Ergebnissen

und geleisteten Arbeitstage.

6.6.3

Demgegenüber füllte die Beschwerdeführerin

lediglich die Referenzliste aus, ohne die genannten Referenzen näher zu

beschreiben und ohne die von der medizinisch verantwortlichen Person

ausgeführten Arbeiten, gelieferten Ergebnisse, etc. zu nennen. Demzufolge ist

die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin in diesem Unterkriterium mit

0.

Punkten zulässig.

6.7

Die

Überprüfung der – ohnehin nicht substanziiert gerügten – Bewertung der

organisatorischen Kompetenz erübrigt sich damit: Auch, wenn das Angebot der

Beschwerdeführerin in sämtlichen Unterkriterien mindestens gleich bewertet

würde wie dasjenige der Zuschlagsempfängerin, das heisst insgesamt mindestens

18.

Punkte höher, könnte sie den Punkterückstand bei Weitem nicht aufholen.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

7.

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Da die

Beschwerdeführerin unterliegt, steht ihr keine Parteientschädigung zu. Hingegen

hat sie die Beschwerdegegnerin als obsiegende Partei angemessen zu entschädigen

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung der Entschädigung an

die Beschwerdegegnerin ist allerdings zu beachten, dass diese mit der

Beschwerdeantwort im Wesentlichen lediglich ihrer Begründungspflicht

nachgekommen ist.

8.

Der

Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des

WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]).

Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht

nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 255.-- Zustellkosten,

Fr. 10'255.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet,

der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu

bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …