Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00164

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00164

Urteil

der 4. Kammer

vom 9. Juli 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Eva Heierle.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Staat Zürich, vertreten durch die Kantonspolizei Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Kündigung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A war seit Juni 2007 für die Kantonspolizei Zürich im

Stundenlohn tätig.

Mit Verfügung vom 11. Februar 2019 wurde A für die

Zeit von 18. März bis 6. Mai 2019 unbezahlter Urlaub gewährt; er

hatte zuvor schriftlich bestätigt, am 7. Mai 2019 wieder zur Arbeit zu

erscheinen und "in der Peakzeit von Juni bis August 2019 (abzüglich

bewilligte Ferien) zu arbeiten". A erschien in der Folge indes erst am

14. Juni 2019 wieder am Arbeitsplatz, ohne sich bis zu diesem Zeitpunkt

mit der Arbeitgeberin in Verbindung gesetzt zu haben.

Mit Verfügung vom 18. Oktober 2019 löste die

Kantonspolizei das Anstellungsverhältnis mit A per Ende April 2020 auf.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 7. November 2019 liess A der

Sicherheitsdirektion beantragen, unter Entschädigungsfolge sei ihm eine

Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen und eine Abfindung in der Höhe

von drei Monatslöhnen zuzusprechen. Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs

mit Entscheid vom 10. Februar 2020 ab.

III.

A liess am 12. März 2020 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und ihm eine Entschädigung von drei Monatslöhnen und

eine Abfindung von fünf Monatslöhnen zuzusprechen; zudem sei das Verfahren in

Bezug auf den Abfindungsanspruch an den Regierungsrat zu überweisen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 19. März 2020 auf eine Vernehmlassung.

Die Kantonspolizei beantragte mit Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2020,

unter Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf

eingetreten werde.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

der Sicherheitsdirektion über eine Kündigungsverfügung der Kantonspolizei

zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Der Beschwerdeführer verlangt insgesamt acht Monatslöhne

Entschädigung oder Abfindung. Er war zuletzt in Lohnstufe 8 der

Lohnklasse 10 eingereiht und hatte einen durchschnittlichen Beschäftigungsgrad

von 94,21 %. Bei einem Bruttojahreslohn für ein Vollpensum von Fr. …

Dispositiv

beträgt der Streitwert demnach mehr als Fr. 30'000.-; damit fällt die

Angelegenheit in die Kammerzuständigkeit (§ 38 Abs. 1 in Verbindung

mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

1.2 Soweit die

Vorinstanz auch über die Abfindungsforderung des Beschwerdeführers entschieden

hat, lag gemäss bisheriger Praxis des Verwaltungsgerichts eine erstinstanzliche

Anordnung vor (vgl. § 17 Abs. 1 lit. c der Vollzugsverordnung

zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVO, LS 177.111]), weshalb

dagegen Rekurs an den Regierungsrat und nicht Beschwerde an das

Verwaltungsgericht zu erheben gewesen wäre (zuletzt VGr, 24. Juni 2020,

VB.2019.00342, E. 1.4 – 12. März 2020, VB.2019.00701, E. 1

Abs. 2). An dieser Praxis ist nicht mehr festzuhalten:

Nach § 17 Abs. 1 lit. c VVO setzt die

Direktion für das nicht vom Regierungsrat oder den obersten kantonalen

Gerichten angestellte Personal die Abfindung fest. Diese Bestimmung betrifft

indes nur diejenigen Fälle, in welchen die Abfindung mit der Entlassung

festgesetzt wird, die Entlassung mithin auch aus Sicht der kündigenden Behörde

unverschuldet ist. Anders ist die Sachlage hingegen in jenen Fällen, in welchen

im Rechtsmittelverfahren die Unrechtmässigkeit der Kündigung festgestellt wird.

In diesen Fällen gilt die Kündigung nach ständiger Rechtsprechung als Folge der

Unrechtmässigkeit als unverschuldet und entsteht bei Erfüllung der weiteren

Voraussetzungen ein Abfindungsanspruch (VGr, 9. April 2020, VB.2019.00700,

E. 5.1 Abs. 2 mit Hinweisen). Die Abfindung entschädigt in diesen

Fällen nicht für eine berechtigte, aber unverschuldete Kündigung (etwa wegen

einer Reorganisation, vgl. VGr, 24. Juni 2020, VB.2020.00023). Sie ist vielmehr

eine finanzielle Nebenfolge der Feststellung der Unrechtmässigkeit der

Kündigung. Darin ist kein Anwendungsfall von § 17 Abs. 1 VVO zu

erblicken. Vielmehr fällt es in diesen Fällen in die Zuständigkeit der die Unrechtmässigkeit

feststellenden Rechtsmittelinstanz, auch eine Abfindung wegen unverschuldeter

Kündigung zuzusprechen. Soweit erst im Beschwerdeverfahren auf

Unrechtmässigkeit der Kündigung erkannt wird, kann von einer Rückweisung an die

Vorinstanz bzw. Direktion abgesehen werden bzw. das Verwaltungsgericht die Höhe

der Abfindung festlegen und damit einen Ermessensentscheid treffen (Marco

Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 63 N. 18). Es rechtfertigt sich indessen, in

solchen Fällen künftig der Direktion Gelegenheit einzuräumen, sich zur Höhe

einer allfälligen Abfindung zu äussern. Weil hier jedoch – wie sich noch zeigen

wird (hinten 2.6) – ein Anspruch auf Abfindung ohnehin zu verneinen ist, kann

darauf verzichtet werden.

Demnach ist auf den Antrag des Beschwerdeführers auf

Zusprechung einer Abfindung – mit nachfolgendem Vorbehalt – ebenfalls

einzutreten.

1.3 Im

Rekursverfahren beantragte der Beschwerdeführer eine Abfindung in der Höhe von

drei Monatslöhnen; im Beschwerdeverfahren verlangt er hingegen fünf

Monatslöhne. Neue Sachbegehren sind im Beschwerdeverfahren unzulässig

(§ 52 in Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG). Daraus folgt, dass

die Begehren gegenüber dem Rekursverfahren nicht ausgeweitet werden können

(Donatsch, § 52 N. 11 in Verbindung mit § 20a N. 9). Soweit

der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht eine höhere Abfindung fordert, als

er noch im Rekursverfahren verlangte, ist auf die Beschwerde deshalb nicht

einzutreten.

2.

2.1 Der

Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei zu Unrecht keine Bewährungsfrist

eingeräumt worden bzw. es fehle für den Verzicht auf eine Bewährungsfrist an

der dafür notwendigen Zustimmung der Direktion.

2.2 Gemäss

§ 19 Abs. 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG,

LS 177.10) räumt die Anstellungsbehörde der oder dem Angestellten eine

angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten ein, bevor sie eine

Kündigung aufgrund mangelhafter Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens

ausspricht; von der Bewährungsfrist kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn

feststeht, dass sie ihren Zweck nicht erfüllen kann. In diesem Sinn kann nach

§ 18 Abs. 3 VVO im Einvernehmen mit der Direktion in Ausnahmefällen

auf das Ansetzen einer Bewährungsfrist verzichtet werden, insbesondere wenn

feststeht, dass die betroffene Person auch mit angemessenen Förderungsmassnahmen

nicht in der Lage sein wird, die Bewährungsfrist zu bestehen (lit. a),

oder die betroffene Person nicht gewillt ist, ihre Leistung oder ihr Verhalten

während der Bewährungsfrist zu ändern (lit. b).

2.3 Die

Vorinstanz ist der Auffassung, der Entscheid über den Verzicht auf eine

Bewährungsfrist sei hier gestützt auf § 12 Abs. 4 VVO in Verbindung

mit § 10 Abs. 1 der Organisationsverordnung der Sicherheitsdirektion

vom 5. Oktober 2012 (LS 172.110.2) an die Ämter delegiert, was nach

dem Sinn und Zweck der Delegation auch für die Zustimmung zum Verzicht auf eine

Bewährungsfrist gemäss § 18 Abs. 3 VVO gelten müsse.

Dem lässt sich nicht folgen. Zunächst ergibt sich schon

aus dem Wortlaut von § 12 Abs. 4 VVO eindeutig, dass die

Delegationsmöglichkeit auf die in § 12 Abs. 1 und 3 VVO geregelten

Entscheidungskompetenzen beschränkt ist; die in § 18 Abs. 3 VVO

geregelte Zustimmung zum Verzicht auf eine Bewährungsfrist fällt offenkundig

nicht darunter. Wie die Vorinstanz sodann richtig ausführt, macht dieses

Zustimmungserfordernis überhaupt nur Sinn, wenn die Kompetenz zur Kündigung

delegiert wurde; liegt die Kündigungskompetenz bei der Direktion, muss diese

logischerweise nicht noch mit sich selber das Einvernehmen suchen. Weshalb die

Vorinstanz daraus aber den Schluss zieht, das Zustimmungserfordernis greife nur

in jenen (seltenen) Fällen, in welchen die Delegation nach § 12 Abs. 4 VVO nur teilweise erfolgt sei, ist nicht nachvollziehbar. Auch die

Materialien stützen diese Sichtweise nicht. Der Regierungsrat führte in seiner

Weisung vom 6. Dezember 2005 aus: "Um den Ausnahmecharakter dieses Verzichts

zu betonen, wird in Abs. 2 von § 18 für die Anwendung dieser

Ausnahmebestimmung das Einvernehmen der Direktion bzw. der obersten kantonalen

Gerichte vorausgesetzt. Damit wird zugleich eine zurückhaltende und

einheitliche Anwendung dieser Ausnahmebestimmung gewährleistet"

(ABl. 2005, 1550 ff., 1553). Daraus lässt sich nur der Schluss

ziehen, der Zustimmungsvorbehalt gelte immer, wenn die Kündigungskompetenz an

eine nachgeordnete Verwaltungseinheit delegiert wurde.

Demnach setzt der Verzicht auf eine Bewährungsfrist

entgegen der Vorinstanz das Einvernehmen mit der Direktion voraus.

2.4 Fraglich

erscheint allerdings, ob hier überhaupt ein Anwendungsfall von § 19 Abs. 1 PG vorliegt.

Die Pflicht, Angestellten in der Regel vor der Kündigung

eine Bewährungsmöglichkeit einzuräumen, ist Ausfluss des Willkürverbots und des

Verhältnismässigkeitsprinzips (VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007,

E. 8, und 25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.3 f.;

BGr, 15. Januar 2014, 8C_500/2013, E. 7). Dass bei Leistungs- oder

Verhaltensmängeln grundsätzlich eine Bewährungsfrist anzusetzen ist,

beruht auf dem Umstand, dass eine Leistungsverbesserung oder Verhaltensänderung

in der Regel einer gewissen Zeit bedarf und deshalb nicht sofort erwartet

werden kann (exemplarisch VGr, 7. März 2012, VB.2011.00595, E. 5).

Hier wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er sei nach

seinem unbezahlten Urlaub nicht wie vereinbart am 7. Mai 2019, sondern

erst am 14. Juni 2019 am Arbeitsplatz erschienen, ohne sich während dieser

Zeit je bei der Arbeitgeberin gemeldet zu haben. Mithin besteht die

Pflichtverletzung im unentschuldigten Fernbleiben vom Arbeitsplatz. In einer

solchen Konstellation ist kein Anwendungsfall von § 19 Abs. 1 PG zu

erblicken, erscheint doch eine Bewährungsfrist weder nötig noch geeignet, um

das von der oder dem Arbeitnehmenden erwartete Verhalten zu festigen bzw. die

geforderte Leistung aufzubauen. Vielmehr ist in derartigen Fällen – soweit das

Fehlverhalten den Arbeitgeber bzw. die Arbeitgeberin nicht ohnehin zur

fristlosen Kündigung ohne vorgängige Abmahnung berechtigt – dem

Verhältnismässigkeitsgrundsatz Genüge getan, wenn der oder die Angestellte vor

der Kündigung in geeigneter Weise vom Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin

ermahnt worden ist. Entsprechend bedurfte es hier jedenfalls keiner

Einwilligung der Direktion, um auf eine Bewährungsfrist zu verzichten.

2.5 Die

Vorinstanz kommt mit ausführlicher Begründung zum Schluss, hier habe ein

sachlicher Grund für die Kündigung bestanden. Mit den entsprechenden Erwägungen

setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Der Schluss der Vorinstanz ist

denn auch nicht zu beanstanden:

Mit seinem unentschuldigten Fernbleiben hat der

Beschwerdeführer sich offenkundig pflichtwidrig verhalten. Soweit er geltend

macht, er habe sich "im fraglichen Zeitpunkt in einer ihn überfordernden

persönlichen Ausnahmesituation befunden", und diesbezüglich gegenüber dem

Beschwerdegegner auf eine angebliche Entführung seiner Partnerin im Ausland

verwies, blieben seine Vorbringen völlig unbelegt und sind wenig glaubhaft. Wie

es sich damit verhält, braucht aber nicht näher untersucht zu werden, da der

Beschwerdeführer nicht schlüssig erklären kann, weshalb er die Arbeitgeberin zu

keinem Zeitpunkt über diese angerufenen besonderen Umstände in Kenntnis setzte

und um Verlängerung seines Urlaubs bat, zumal die angebliche Entführung schon

vor der Abreise des Beschwerdeführers ins Ausland stattgefunden haben soll.

Ebenso wenig erklärte ein im Ausland erlittener Bandscheibenvorfall, weshalb

der Beschwerdeführer sich nicht mit seiner Arbeitgeberin in Kontakt setzte bzw.

hätte setzen können.

Der Beschwerdeführer war zuvor in einer

Mitarbeiterbeurteilung vom 22. August 2016 ermahnt und seine Leistung im

Punkt Arbeitsorganisation und -planung war als ungenügend qualifiziert worden,

nachdem er sich trotz abgelehntem Urlaubsgesuch für längere Zeit im Ausland

aufgehalten und einen Gesprächstermin verpasst hatte. Sodann hatte er vor der

Gewährung des streitgegenständlichen Urlaubs schriftlich versichern müssen,

"in der Peakzeit von Juni bis August 2019" zu arbeiten und am

7. Mai 2019 wieder zur Arbeit zu erscheinen. Auch wenn ihm für den Fall

einer Widerhandlung nicht ausdrücklich mit der Kündigung gedroht worden war,

musste dem Beschwerdeführer aufgrund der Gesamtumstände klar sein, dass sein

unentschuldigtes Nichterscheinen am 7. Mai 2019 personalrechtliche

Konsequenzen nach sich ziehen würde.

Der Beschwerdeführer blieb trotz klarer Vereinbarung dem

Arbeitsplatz nicht nur am 7. Mai 2019 fern, sondern erschien dort erst

rund fünfeinhalb Wochen später wieder, ohne sich je bei der Arbeitgeberin gemeldet

zu haben bzw. für diese erreichbar gewesen zu sein. Es ist offenkundig, dass

die Weiterbeschäftigung eines derart unzuverlässigen Mitarbeiters nicht

zumutbar ist, weshalb dem Beschwerdegegner auch die fristlose Kündigung des

Anstellungsverhältnisses gemäss § 22 PG offengestanden hätte. Umso mehr

erweist sich die ordentliche Kündigung hier als rechtmässig.

2.6 Weil der

Beschwerdeführer die Kündigung damit verschuldet hat, steht ihm auch keine

Abfindung zu (§ 26 Abs. 1 e contrario PG).

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten ist.

4.

4.1 Weil der

Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, sind Kosten aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

4.2 Weder dem

unterliegenden Beschwerdeführer noch dem in seinem amtlichen Wirkungskreis

tätig gewordenen Beschwerdegegner ist eine Parteientschädigung zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG; VGr, 22. August 2019, VB.2018.00499,

E. 6).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 3'095.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004 Luzern.

6. Mitteilung an …