Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00172

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00172

Urteil

der 4. Kammer

vom 18. August 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

1.

A,

2. B,

3. C,

4. D,

5. E,

alle vertreten durch RA F,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A ist

ein 1971 geborener Staatsangehöriger Nigerias. Er reiste erstmals im Jahr 2003

in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl; auf das Gesuch trat das Bundesamt für

Flüchtlinge (heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) mit Verfügung vom

11. Februar 2003 nicht ein. Am 16. März 2005 heiratete A in Adliswil

die Schweizerin G, worauf ihm – nach entsprechendem Beschluss des

Regierungsrats – eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Am 22. April

2010 wurde ihm sodann die Niederlassungsbewilligung erteilt, zuletzt

kontrollbefristet bis 15. Mai 2020. Mit Urteil und Verfügung des

Bezirksgerichts Zürich vom 17. März 2011 wurde die Ehe von A und G

geschieden.

B. Bereits am 30. September 2009 kam C (spanische Staatsangehörige)

als Kind von A und B, einer 1979 geborenen nigerianischen Staatsangehörigen,

zur Welt. Aus dieser Beziehung gingen ausserdem 2011 D (spanischer

Staatsangehöriger) sowie 2014 E (nigerianische Staatsangehörige) hervor. B

reiste am 13. Mai 2016 mit den drei Kindern in die Schweiz ein; am

9. Mai 2017 schlossen A und B die Ehe. Letztere reichte am

18. Mai 2017 ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für sich

und die drei Kinder ein.

C. Nach

Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom

6. Juli 2017 die Niederlassungsbewilligung von A wegen Scheinehe und wies

die Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von B und der drei Kinder

ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid

vom 8. Juni 2018 teilweise gut; der Widerruf der Niederlassungsbewilligung

wurde bestätigt und das Migrationsamt angewiesen zu prüfen, ob ein

Aufenthaltsanspruch gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen besteht. Mit

Verfügung vom 26. Juni 2019 wies das Migrationsamt die Gesuche ab.

D. Mit

Schreiben vom 8. Juli 2019 gelangten A, B und die drei Kinder, alle

vertreten durch Rechtsanwalt H, an das Migrationsamt und ersuchten um Wiedererwägung

der Verfügung vom 26. Juni 2019; "[s]ollte für das Migrationsamt eine

Wiedererwägung nicht in Frage kommen, wäre die vorliegende Eingabe als Rekurs

an die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion weiterzuleiten (…)". Am

26. August 2019 erkundigte sich Rechtsanwalt H bei der zuständigen

Sachbearbeiterin des Migrationsamts, "ob Sie das Wiedererwägungsgesuch

behandeln oder es als Rekurs an die Oberbehörde weiterleiten". Mit

Schreiben vom 28. August 2019 gab das Migrationsamt dem

Wiedererwägungsgesuch keine Folge. Die Eingabe vom 8. Juli 2019 leitete

das Migrationsamt gleichentags "im Sinne eines Rekurses" an die

Sicherheitsdirektion weiter.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 12. Februar 2020 trat die

Sicherheitsdirektion auf den Rekurs nicht ein.

III.

Am 13. März 2020 liessen A, B und die drei Kinder

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und diese

anzuweisen, auf den Rekurs einzutreten; eventualiter sei der Beschwerdegegner

anzuweisen, den Beschwerdeführern eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu

erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um unentgeltliche

Prozessführung und -verbeiständung.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 14. April

2020.

auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des

Migrationsamts betreffend das Aufenthalts-recht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der Rekurs

ist innert 30 Tagen bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen

(§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG). Demgegenüber sind Wiedererwägungsgesuche

bei jener Behörde einzureichen, die verfügt hat (VGr, 27. März 2008,

VB.2008.00070, E. 2.1, auch zum Folgenden). Die

Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs vor Eintritt der formellen Rechtskraft

schiebt den Fristenlauf für das ordentliche Rechtsmittel nicht hinaus. Wenn

sowohl eine Wiedererwägung bei der verfügenden Instanz als auch subsidiär ein

Rechtsmittel an die obere Instanz erhoben werden soll, so sind beide

Rechtsinstitute einzeln zu ergreifen. Das (ordentliche) Rechtsmittel darf dabei

bedingt erhoben werden für den Fall, dass auf das Wiedererwägungsgesuch nicht

eingetreten wird (Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu

§§ 86a–86d N. 22 mit Hinweisen; Alain Griffel, Kommentar VRG,

§ 22 N. 23 und § 23 N. 10; vgl. BGE 134 III 332

E. 2.3).

Reicht der Betroffene, ohne um Wiedererwägung ersuchen zu

wollen, die Rekursschrift irrtümlich bei einer unrichtigen Stelle − wie etwa

der verfügenden Behörde − ein, so hat diese gestützt auf § 5 Abs. 2 VRG die Eingabe an die zuständige Rekursinstanz weiterzuleiten; mit

dieser Überweisung wird die Rekursfrist gewahrt, sofern die Eingabe binnen

dieser Frist bei der falschen Stelle eingereicht wurde (zum Ganzen Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, § 5 N. 40 ff.). Hieraus ergibt sich, dass

es für die Wahrung der Rekursfrist grundsätzlich nicht genügt, bei der

verfügenden Behörde ein Wiedererwägungsgesuch – verbunden mit dem

Eventualantrag, die Eingabe bei abschlägigem Bescheid der Rekursinstanz zu

überweisen – einzureichen (VGr, 4. Januar 2018, VB.2017.00789,

E. 3.2 – 27. März 2008, VB.2008.00070, E. 2.1 – 13. September

2007, VB.2007.00233, E. 2.1; BGr, 19. November 2007,

2C_631/2007, E. 4).

2.2

2.2.1

Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden sind jedoch so vorgegangen:

Mit Schreiben vom 9. Juli 2019 gelangten sie an den Beschwerdegegner und

ersuchten um Wiedererwägung der Verfügung vom 26. Juni 2019 und – "[s]ollte

für das Migrationsamt eine Wiedererwägung nicht in Frage kommen" – um Weiterleitung der Eingabe als Rekurs an

die Sicherheitsdirektion. Wie aufgezeigt, stellt ein solches Begehren an die

erste Instanz keinen rechtsgültigen Rekurs dar.

2.2.2

Sodann bestand kein Anlass für den Beschwerdegegner, die Eingabe vom

9.

Juli 2019 in Anwendung von § 5 Abs. 2 VRG an die

Rekursinstanz weiterzuleiten, sind doch keinerlei Anhaltspunkte dafür

ersichtlich, dass die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden die Eingabe

irrtümlicherweise an die erste Instanz gerichtet hätten. Vielmehr haben Letztere

mit Schreiben vom 2. August 2019 dem Beschwerdegegner weitere Dokumente

eingereicht und darin explizit auf die Eingabe vom 9. Juli 2019 Bezug

genommen (zum Ganzen BGr, 19. November 2007, 2C_631/2007,

E. 4; VGr,

4.

Januar 2018, VB.2017.00789, E. 3.2.2; vgl. auch Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 5 N. 51).

2.2.3

Ausserdem ist festzuhalten, dass der Beschwerdegegner nicht verpflichtet

war, die Eingabe – entgegen dem klaren Antrag auf Wiedererwägung – "umgehend"

und ohne vorgängige Beurteilung des Gesuchs an die Sicherheitsdirektion

weiterzuleiten. Denn zum einen kann es nicht die Aufgabe des Beschwerdegegners

sein sicherzustellen, dass ein allfälliger Rekurs fristgerecht erhoben wird;

dafür sind die Beschwerdeführenden bzw. ist ihr Rechtsvertreter verantwortlich (vgl.

BGr, 19. November 2007, 2C_631/2007, E. 4.2 in fine). Dass

sich der anwaltliche Vertreter erst am 26. August 2019, das heisst nach

Ablauf der Rekursfrist, beim Beschwerdegegner über den Verfahrensstand

informierte, gereicht den Beschwerdeführenden deshalb zum Nachteil. Zum anderen hatten die Beschwerdeführenden mit ihrem Wiedererwägungsgesuch

sowie mit ihrem Schreiben vom 2. August 2019 Dokumente eingereicht, die

der Beschwerdegegner zunächst zu prüfen hatte, bevor ein Entscheid bezüglich Eintretens

auf das Wiedererwägungsgesuch gefällt werden konnte.

2.2.4

Des Weiteren konnten die Beschwerdeführenden aus dem Umstand,

dass der Beschwerdegegner die Eingabe vom 9. Juli 2019 am 28. August

2019.

an die Vorinstanz weiterleitete, nicht ableiten, dass "die Sache nun

von der Rekursabteilung überprüft würde". Denn zu diesem Zeitpunkt war die

Rekursfrist bereits abgelaufen, was auch nicht bestritten wird. Den anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführenden hätte bewusst sein müssen, dass ihr Vorgehen zumindest

Dispositiv

ungewöhnlich ist und deshalb prozessuale Risiken mit sich bringt (vgl. BGr, 19. November 2007, 2C_631/2007, E. 4.2). Demnach

können sie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) vorliegend nichts

zu ihren Gunsten ableiten.

2.2.5

Nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz gegen das

Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) verstossen

haben soll. Zur Fristwahrung hätten die anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführenden mit ihrer Eingabe vom 9. Juli 2019 (auch) an die

Rekursinstanz gelangen müssen, was in der Praxis denn auch regelmässig so gehandhabt

wird (vgl. Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d N. 22).

2.3 Der

Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass – da kein formeller Mangel der

bedingten Rekursschrift vorlag – das Ansetzten einer (kurzen) Nachfrist nicht

in Betracht kam (Griffel, § 22 N. 9 und § 23

N. 29 ff.). Desgleichen

wäre eine Fristwiederherstellung gemäss § 12 Abs. 2 VRG vorliegend

nicht infrage gekommen, da sich der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführenden

einerseits grobe Nachlässigkeit vorwerfen lassen muss und er es andererseits unterlassen

hat, (rechtzeitig) ein entsprechendes Gesuch einzureichen (vgl. zum Ganzen

Plüss, § 12 N. 83 ff.).

2.4 Somit ist

der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Demnach

erübrigen sich weitere Ausführungen zum geltend gemachten Aufenthaltsanspruch

gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

4.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden 1 und 2

unter solidarischer Haftung füreinander aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 und

§ 14 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG; Plüss, § 14

N. 6, 9, 13 f. und 16) und steht den Beschwerdeführenden keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt das Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung und -verbeiständung.

4.2 Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch

auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung

einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in

der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf

Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie

kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16

N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus

seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener

Frist zu bezahlen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 20).

4.3 Das Gesuch

um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist nach dem Gesagten

aufgrund der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der gestellten Begehren abzuweisen.

Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden mittellos im

Sinn von § 16 Abs. 1 VRG sind.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch

geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben.

Ansonsten steht bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4

e contrario BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der

gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'570.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1 und 2, je zur Hälfte

unter solidarischer Haftung füreinander auferlegt.

5. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde an das Bundesgericht

erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7. Mitteilung an …