Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00175

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00175

Urteil

der 1. Kammer

vom 9. Juli 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Ersatzrichter

Christian Mäder, Gerichtsschreiberin

Nicole Bürgin.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B

und/oder RA Dr. iur. RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 9. Juli 2019 verweigerte die

Bausektion des Stadtrates der Stadt Zürich der A AG die baurechtliche

Bewilligung für den Ersatzneubau für eine Wohnüberbauung mit 93 Wohnungen

und Unterniveaugarage auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01, 02, 03, 04 und 05

an der D-Strasse 06 in Zürich.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG am 13. August 2019 Rekurs

beim Baurekursgericht und beantragte die Aufhebung des angefochtenen

Entscheids. Mit Entscheid vom 7. Februar 2020 wies das Baurekursgericht

den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.

III.

Hierauf gelangte die A AG mit Beschwerde vom

12.

März 2020 an das Verwaltungsgericht und beantragte, es sei der

angefochtene Beschluss aufzuheben und dementsprechend das Baugesuch vom

12.

Juli 2018 zu bewilligen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung

an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Baurekursgericht beantragte am 30. März 2020 ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion des Stadtrates

beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. Mai 2020 die Abweisung der

Beschwerde sowie eine Parteientschädigung. Mit Replik vom 28. Mai 2020

hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Die Bausektion verzichtete auf eine

weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) zuständig.

2.

Streitbetroffen ist der Ersatzneubau für eine

Wohnüberbauung mit einem Hochhaus, geplant sind 93 Wohnungen sowie

60.

Autoabstellplätze in einer Unterniveaugarage sowie ein Unterflurcontainer.

Mit Schreiben vom 15. April 2019 reichte die Beschwerdeführerin einen

Vorschlag zur Abänderung des Baugesuchs vom 12. Juli 2018 ein. Die

streitbetroffenen Grundstücke grenzen an die D-Strasse, die E-Strasse sowie den

F-Weg.

3.

3.1

Zwischen

den Parteien ist strittig, was Inhalt des Baugesuchs war und somit auch des

angefochtenen Beschlusses vom 9. Juli 2019 hätte sein müssen. Die

Beschwerdeführerin gibt an, sie hätte am 15. April 2019 ein

Änderungsgesuch zum Baubewilligungsgesuch eingereicht, welches in die

Beurteilung hätte einfliessen müssen.

3.2

Gegenstand

eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand der

erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte

sein sollen. Gegenstände, über welche die erste Instanz zu Recht nicht

entschieden hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der Rekursbehörden; sonst

würde in die Zuständigkeit der erstinstanzlich verfügenden Behörde eingegriffen.

Wurde die erstinstanzliche Anordnung durch ein Begehren einer beteiligten

Person ausgelöst, bestimmt bereits dieses zusammen mit dem ihm zugrunde

gelegten Sachverhalt den Streitgegenstand mit (Martin Bertschi in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu

§§ 19–28a N. 45 f.). Bei Baugesuchen steht es der Bauherrschaft grundsätzlich

frei, gleichzeitig oder gestaffelt mehrere Alternativgesuche oder

Änderungsgesuche einzureichen und sich erst nach der Bewilligung für das eine

oder andere Projekt zu entscheiden (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019,

S. 371). Baugesuche haben alle Unterlagen zu enthalten, die für die

Beurteilung des Vorhabens nötig sind (§ 310 Abs. 1 PBG). Anders

ausgedrückt, ist das Baugesuch in der Weise abzufassen, dass die zuständigen

(kantonalen und kommunalen) Baubehörden ein Projekt vollständig auf seine

Übereinstimmung mit dem massgebenden Recht prüfen können. Dementsprechend

nennen § 310 Abs. 2 PBG und § 5 BVV eine Reihe von weiteren

Unterlagen, die – ausser den üblichen Plänen – zusätzlich einzureichen sind.

Umgekehrt lässt sich aus § 3 Abs. 1 BVV ("in der Regel")

und § 16 Abs. 1 BVV die Befugnis der Behörden ableiten, auf Pläne zu

verzichten, die im Einzelfall entbehrlich sind (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,

S. 372).

Diese Bestimmungen konkretisieren die bereits nach § 7 Abs. 2 lit. a VRG gegebene Mitwirkungspflicht der Gesuchstellenden.

Diese haben jene Tatsachen zu belegen, aus denen sie Rechte ableiten. Sie haben

die für die Bewilligungserteilung erforderlichen Unterlagen einzureichen. Die

Baubehörden sind nicht verpflichtet, die entsprechenden Erhebungen von Amtes

wegen vorzunehmen; gleichermassen sind sie auch nicht berechtigt, über etwas

anderes zu entscheiden, als ihnen mit dem Baugesuch unterbreitet worden ist,

handelt es sich bei der Baubewilligung doch um eine mitwirkungsbedürftige

Verfügung (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz S. 372; BEZ 2014 Nr. 45).

3.3

Mit

Schreiben vom 7. November 2018 teilte das Amt für Baubewilligungen der

Beschwerdeführerin mit, dass das von ihr am 23. Juli 2018 eingereichte

Gesuch in der vorliegenden Form nicht bewilligungsfähig sei. Sie bat die

Beschwerdeführerin bis zum 30. November 2018 mitzuteilen, ob sie

bewilligungsfähige Austauschpläne einreichen werde, einen rekursfähigen

Entscheid wünsche oder das Gesuch zurückziehen werde. Eine schriftliche

Mitteilung innert dieser Frist liegt den Akten nicht bei. Die

Beschwerdeführerin blieb jedoch mit dem Amt für Baubewilligungen in Kontakt und

übergab ihm mit Schreiben vom 15. April 2019 einen Vorschlag zur

Abänderung des Baugesuchs. Sie hielt fest, die zwei wesentlichen Änderungen

seien, dass die Zufahrt zur Tiefgarage direkt von der D-Strasse und der Zugang

zu den Häusern direkt von der D-Strasse resp. vom F-Weg her erfolge. Als

Beilage reichte sie einen Schemaplan ein, auf welchem mit Pfeilen die Zugänge

sowie die Zufahrt und Ausfahrt der Tiefgarage blau markiert wurden. Neue Pläne,

insbesondere der Grundrissplan für die Unterniveaugarage, welche die mit der

geänderten Erschliessung einhergehenden Anpassungen darstellten, wurden jedoch

nicht eingereicht und auch ansonsten hielt der neue Schemaplan die

Anforderungen an die einzureichenden Pläne (vgl. § 3 f. BVV) nicht

ein. Da jedoch von einer Generalplanungsfirma, wie der G GmbH erwartet

werden durfte, dass sie die Anforderungen an die einzureichenden Pläne kennt,

durfte die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass es sich dabei nicht um ein

eigentliches Änderungsgesuch handelt. So gab die Beschwerdegegnerin auch an,

man habe aus Kulanz mit der Architektin mündlich vereinbart, intern (ausserhalb

der offiziellen Baueingabe) einen weiteren Lösungsansatz zu prüfen. Am

17.

Juni 2019 teilte das Amt für Baubewilligungen der Beschwerdeführerin

in einer Stellungnahme mit, dass sie auch den Änderungsvorschlag nicht als

bewilligungsfähig ansehe. In keiner Art und Weise äusserte sich das Amt

hingegen dazu, dass es den Plan als Änderungsgesuch zur offiziellen Baueingabe

ansah. So fehlte auch in diesem Schreiben ein Verweigerungsantrag und die

Aufforderung mitzuteilen, welches weitere Vorgehen von der Beschwerdeführerin

gewünscht wird, wie dies die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 7. November

2018.

tat. Demgemäss kann dieses Schreiben auch nicht als Vertrauensgrundlage

herangezogen werden (vgl. zu den Voraussetzungen des Vertrauensgrundsatzes Pierre

Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,

4.

A., Bern 2014, § 22 Rz. 15 und spezifisch für das Baurecht Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,

S. 481 f.). Sodann musste der fachkundig beratenen Beschwerdeführerin

auch klar sein, dass sie die formellen Anforderungen an ein Änderungsgesuch nicht

erfüllte und auch die Beschwerdegegnerin daher nicht von einem offiziellen

Änderungsgesuch ausgehen musste, insbesondere, da die Beschwerdeführerin ihre

Eingabe selbst bloss als "Änderungsvorschlag" betitelte. Demgemäss

kann der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, das Schreiben lediglich

als im Baubewilligungsverfahren nicht unüblichen informelle Vorbesprechung

angesehen zu haben. Zumal auch solch mündliche Besprechungen mit der

Architektin stattgefunden haben. Schliesslich hat die Beschwerdeführerin mit

E-Mail vom 27. Juni 2019 mitgeteilt, dass sie nun gerne den rekursfähigen

Bauentscheid anfordern würde. Sie bezog sich hier nicht auf ihren

Änderungsvorschlag, weshalb auch deswegen die Beschwerdegegnerin weiterhin

davon ausgehen durfte, dass es sich dabei nicht um ein offizielles

Änderungsgesuch handle. Zumal die Beschwerdegegnerin nur bezüglich des

"ursprünglichen" Baugesuchs auf die Möglichkeit eines rekursfähigen

Entscheids hinwies. Ein Verstoss gegen ein faires Verfahren lässt sich sodann im

Handeln der Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten ebenfalls nicht erblicken.

Alles in allem hat die Beschwerdegegnerin das Schreiben der Beschwerdeführerin

vom 15. April 2019 zu Recht nicht als Änderungsgesuch angenommen und

bildete dieses daher auch nicht Gegenstand des Entscheids vom 9. Juli

2019.

Vorliegend ist daher diese Eingabe nicht Teil des Streitgegenstandes und

das Bauvorhaben ist nach dem "ursprünglichen" Baugesuch vom 12. Juli

2018.

zu beurteilen.

4.

4.1

Fehlen

Baulinien für öffentliche und private Strassen und Plätze sowie für öffentliche

Wege und erscheint eine Festsetzung nicht nötig, so haben oberirdische Gebäude

laut § 265 Abs. 1 PBG einen Abstand von 6 m gegenüber Strassen

und Plätzen und von 3,5 m gegenüber Wegen einzuhalten, sofern die Bau- und

Zonenordnung keine anderen Abstände vorschreibt. Art. 12 Abs. 1 BZO

der Stadt Zürich erweitert die genannte Abstandspflicht auf unterirdische

Gebäude; die Bestimmung sieht keine anderen Abstände vor. Der Strassenabstand

von 6 m gilt gegenüber jenen Anlagen, denen mindestens die Funktion einer

sogenannten Zufahrtsstrasse zukommt. Nach den Zugangsnormalien sind das all

diejenigen Strassen, die mehr als 10 respektive 30 Wohneinheiten

erschliessen. Demgegenüber muss der Wegabstand bloss 3,5 m betragen, wenn

die Verkehrsfläche lediglich die Funktion eines sogenannten Zufahrtsweges

wahrnimmt, mithin nicht mehr als 10 respektive 30 Wohneinheiten

erschliessen soll (Anhang: Technische Anforderungen der Normalien über die Anforderungen

an Zugänge vom 9. Dezember 1987 [ZN]). Nach Anhang 1 der Verkehrserschliessungsverordnung

vom 17. April 2019 (welche am 1. Juni 2020 in Kraft trat) liegt die

Unterscheidung zwischen Zufahrtsweg und Zufahrtsstrasse bei 50 respektive

100.

Wohneinheiten. Die Verpflichtung von § 265 Abs. 1 PBG zur

Einhaltung eines Wegabstands gilt nur gegenüber "öffentlichen" Wegen

(VGr, 22. Januar 2020, VB.2017.00540, E. 6.2.2; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,

S. 1'055 f.).

4.2

Mit der

Erschliessung des Bauvorhabens über die E-Strasse werden weit mehr als 30 (resp.

100) Wohneinheiten erschlossen, weshalb von einer Zufahrtsstrasse nach § 5

Abs. 1 lit. b der Zugangsnormalien auszugehen ist. Demgemäss muss das

Bauvorhaben einen Strassenabstand von 6 m einhalten. Diese Voraussetzung ist

jedoch nicht erfüllt.

4.3

Von

Bauvorschriften ist im Einzelfall zu befreien, wenn besondere Verhältnisse

vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vorschriften unverhältnismässig

erscheint (§ 220 Abs. 1 PBG). Dabei dürfen Ausnahmebewilligungen

nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreien

(Abs. 2). Gemäss gefestigter Rechtsprechung sind unter "besonderen

Verhältnissen" Situationen zu verstehen, die wesentlich von den

tatsächlichen Verhältnissen abweichen, die der Gesetzgeber im Auge gehabt hat.

Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei richtiger Voraussicht

anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinordnung nicht mehr gerecht zu

werden vermag. Es versteht sich daher von selbst, dass Sachumstände, die in

einer Vielzahl von Fällen angeführt werden könnten, eine Ausnahmebewilligung

nicht zu rechtfertigen vermögen (VGr, 9. Mai 2019, VB.2018.00467, E. 7.3).

Besondere Verhältnisse sind – neben der Eigenart des Bauwerks, der Architektur

oder der Zweckbestimmung des Gebäudes – insbesondere in der Topografie, Form

oder Lage des Baugrundstücks begründet. Rein finanzielle Motive oder

Bequemlichkeitsüberlegungen begründen keine unzumutbare Härte. Eine

architektonisch oder städtebaulich bessere Lösung gilt – zumindest für sich

allein betrachtet – grundsätzlich nicht als Ausnahmesituation (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,

S. 1438). Genauso wenig liegen besondere Verhältnisse schon dann vor, wenn

ein Anbau am vorgesehenen Standort sinnvoll ist oder dadurch keine Interessen

der Nachbarn oder der Allgemeinheit tangiert würden (VGr, 17. November

2005, VB.2005.00334, E. 4.2).

4.4

Es liegt

weder eine besondere Eigenart des Bauwerks, der Architektur oder der

Zweckbestimmung des geplanten Gebäudes vor. Auch Topografie, Form oder Lage der

Baugrundstücke vermögen keine besonderen Verhältnisse zu schaffen. Vielmehr

erscheinen die vorliegenden Gegebenheiten in städtischen Verhältnissen nicht

als ungewöhnlich. So handelt es sich auch nicht um eine vergleichbare

Situation, wie bei einer Hofzufahrt, sondern es liegt eine normale Stichstrasse

vor. Dass die Stichstrasse im Miteigentum der Anwohner steht, vermag ebenso

keine besonderen Verhältnisse zu schaffen, ist auch dies keine

aussergewöhnliche Situation. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre

Grundstücke besser überbauen könnte, müsste sie den Strassenabstand nicht

einhalten, vermag die Durchsetzung der Strassenabstandsvorschriften noch nicht

als unverhältnismässig erscheinen lassen. Eine Ausnahmebewilligung wurde zu

Recht nicht erteilt.

5.

Die im "Änderungsvorschlag" ausgeführte

Projektänderung ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens

(E. 3) und daher nicht weiter zu prüfen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung steht ihr bei diesem

Verfahrensausgang nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Obsiegenden grösseren

Gemeinwesen wird bloss ausnahmsweise eine Parteientschädigung zugesprochen,

wenn ausserordentliche Bemühungen nötig waren, welche über das hinausgehen,

wofür das betreffende Gemeinwesen organisatorisch eingerichtet ist (Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 54). Davon ist vorliegend nicht

auszugehen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 6'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an: …