Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00186

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00186

Urteil

der 4. Kammer

vom 1. September 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

1.

A,

2.

B,

vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Familiennachzug,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A und B

(geboren 1967 bzw. 1964), beide Staatsangehörige der Türkei, reisten im Jahr

1977 bzw. 1988 in die Schweiz ein. A ist seit November 1999, B seit November

2001 im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Am 28. November 1999 wurde

in Zürich ihre Tochter D geboren, die seit Januar 2000 ebenfalls über die

Niederlassungsbewilligung verfügte. D lebte bei ihren Eltern und besuchte bis

zur 5. Primarklasse die Schule, bis sie im Sommer 2011 die Schweiz

verliess, um bei ihrer Grossmutter väterlicherseits, E, in der Türkei zu leben

und dort die Schule zu besuchen. Mit Verfügung vom 30. Mai 2012 stellte

das Migrationsamt fest, dass die Niederlassungsbewilligung von D erloschen sei,

was unangefochten blieb. E verstarb am 27. März 2015. D lebte seither bzw.

seit kurz vor dem Tod der Grossmutter bei ihrer Tante F, der Schwester von B,

und deren Familie in Istanbul.

B. Am 9. November 2015 sowie am 10. März 2016 stellten A und B beim

Migrationsamt ein Gesuch um Einreisebewilligung für D. Dieses wurde vom

Migrationsamt mit Verfügung vom 18. Mai 2016 abgewiesen. Die dagegen

erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos. Das Bundesgericht hiess in

der Folge die Beschwerde von A und B mit Urteil vom 15. Juni 2018

(2C_340/2017) gut, hob das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 20. Februar

2017 (VB.2016.00766) auf und wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid an das

Verwaltungsgericht zurück. Dieses wies die Angelegenheit mit

Urteil vom 23. Oktober 2018 (VB.2018.00398) zur

ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die Sicherheitsdirektion zurück, welche

die Sache ihrerseits an das Migrationsamt zurückwies.

C.

Das Migrationsamt forderte A und B mit

Schreiben vom 11. Februar 2019 auf, verschiedene Fragen zu beantworten und

weitere Dokumente einzureichen. D wurde am 16. Juli 2019 im

Auftrag des Migrationsamts von der Schweizer Botschaft in Istanbul befragt. Mit

Verfügung vom 18. November 2019 wies das Migrationsamt das Gesuch (erneut)

ab.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 19. Februar 2020 ab, soweit er

nicht gegenstandslos war (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A und B die

Rekurskosten von Fr. 1'350.- zu gleichen Teilen unter solidarischer

Haftung eines jeden für den Gesamtbetrag (Dispositiv-Ziff. II) und

richtete in Dispositiv-Ziff. III keine Parteientschädigung aus.

III.

Am 19. März 2020 liessen A und B dagegen beim

Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge

sei der Entscheid vom 19. Februar 2020 aufzuheben, das Gesuch vom

16.

März 2016 gutzuheissen und D die Einreisebewilligung zum Verbleib bei

den Eltern zu erteilen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 14. April

2020.

auf eine Vernehmlassung, und das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des

Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Weil die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei

verletzt worden, indem die Vorinstanz die Aussagen von D anlässlich der

Befragung in der Schweizer Botschaft in Istanbul "mit keinem Word

gewürdigt" habe. Ausserdem habe die Vorinstanz nicht begründet, weshalb

sie im hier angefochtenen Entscheid vom 19. Februar 2020 zu einer anderen

Einschätzung des Sachverhalts bezüglich des Willens von F zur Betreuung von D

gelangte als im Rekursentscheid vom 4. November 2019. Dadurch habe sie das

rechtliche Gehör verletzt und sei in Willkür verfallen (vgl. Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

[BV, SR 101]).

2.2

Der

Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ist formeller

Natur. Seine Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten

der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Darauf ist

deshalb vorweg einzugehen.

2.3

Der Grundsatz

des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein

persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor

Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der

Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern

können. Die Behörde ist grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen

Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich

erscheinen. Sie hat die Vorbringen der Parteien tatsächlich zu hören, zu prüfen

und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (BGE 142 II 218

E. 2.3; 137 II 266 E. 3.2).

Aus Gründen der Verfahrensökonomie können nicht besonders

schwerwiegende Gehörsverletzungen praxisgemäss durch die Rechtsmittelinstanz

Dispositiv

geheilt werden, wenn diese über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt

und das rechtliche Gehör im Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird (BGr,

18. Juni 2001, 2P.61/2001, E. 3b/cc; VGr, 12. Juli 2017,

VB.2017.00218, E. 2.3, mit Hinweisen). Von einer Rückweisung ist sodann

selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen,

wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu

unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung

gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen

Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195

E. 2.3.2; Alain Griffel, in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 8 N. 37 f.).

2.4 Entgegen

den Ausführungen der Beschwerdeführenden ist der Umstand, dass die Vorinstanz

von der Begründung ihres Entscheids vom 4. November 2019 abwich, unter dem

Aspekt des rechtlichen Gehörs nicht zu beanstanden. Der Beschwerdegegner hat

weitere Sachverhaltsabklärungen diesbezüglich getroffen; es kann deshalb nicht

gesagt werden, dass "genau derselbe Sachverhalt vorliegt". Mit Blick

auf die Aussagen von D ist festzuhalten, dass die Vorinstanz diese in ihren

Erwägungen nicht erwähnt. Da eine Anhörung von Kindern über 14 Jahren zum

Familiennachzug stattfindet, sofern dies erforderlich ist (vgl. Art. 47

Abs. 4 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]), ist schwer

nachvollziehbar, wie die Vorinstanz darauf verzichten konnte, sich mit den

Aussagen von D auseinanderzusetzen. Ob darin eine Verletzung des rechtlichen

Gehörs zu sehen ist, kann vorliegend jedoch offenbleiben, denn eine Rückweisung

der Sache würde sich – wie sich im Folgenden zeigen wird – als formalistischer

Leerlauf erweisen.

3.

3.1

Die ordentliche Nachzugsfrist gemäss Art. 43 Abs. 1 AIG ist abgelaufen, was vorliegend unbestritten ist (vgl. BGr,

15. Juni 2018, 2C_340/2017, E. 2.2 und E. 3.1).

3.2 Ausserhalb

der ordentlichen Nachzugsfristen kommt ein Familiennachzug nach Art. 47

Abs. 4 Satz 1 AIG nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe

geltend gemacht werden. Solche liegen gemäss Art. 75 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE,

SR 142.201) vor, wenn das Kindswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz

gewahrt werden kann. Namentlich dort, wo die Familie selber die Trennung

freiwillig herbeigeführt hat, bedarf es stichhaltiger Gründe, die zum Wohle der

Familie eine andere Lösung erforderlich machen (BGr, 29. Mai 2017, 2C_1093/2016,

E. 3.2 – 18. Mai 2015, 2C_914/2014, E. 3.1 – 25. Januar

2013, 2C_900/2012, E. 3.4.1). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der

Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben. Ein

wichtiger familiärer Grund liegt gemäss der Rechtsprechung vor, wenn die

weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland beispielsweise wegen

des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet

ist und keine sinnvolle Alternative besteht. Praxisgemäss liegt in der Regel

kein wichtiger familiärer Grund vor, wenn im Heimatland alternative

Betreuungsmöglichkeiten gefunden werden können, die dem Kindeswohl besser

entsprechen, weil dadurch vermieden wird, dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung

und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird. An den Nachweis der

fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland stellt die Rechtsprechung umso

höhere Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser die

Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm hier drohen. Eine alternative

Betreuung muss insbesondere dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig

geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration

schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil

aufgenommene Beziehung (noch) nicht allzu eng erscheint (BGr, 25. August

2016, 2C_363/2016, E. 2.4). Es bedarf einer Gesamtsicht unter

Berücksichtigung aller relevanten Elemente. Dabei ist auch dem Sinn und Zweck

der Fristenregelung Rechnung zu tragen, wonach die Integration der Kinder bzw.

Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll (BGr, 15. Juni 2018,

2C_340/2017, E. 2.3 mit Hinweisen).

3.3 Trotz

seinem Ausnahmecharakter ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG so zu

handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) nicht verletzt

wird (BGr, 22. Januar 2020, 2C_943/2018, E. 3.2 – 24. Mai

2019, 2C_889/2018, E. 3.1 – 26. August 2013, 2C_97/2013,

E. 2.3; VGr, 23. Januar 2019,

VB.2018.00606, E. 2.2). Dabei ist dem Leitgedanken von Art. 3 des

Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention,

KRK; SR 0.107) bzw. Art. 11 Abs. 1 BV, wonach das Kindsinteresse

bei allen Entscheiden vorrangig berücksichtigt werden soll, Rechnung zu tragen.

Ausländerrechtlich hat dies im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Abs. 2

EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3

BV zu geschehen, da die Kinderrechtskonvention und der Anspruch auf Schutz der

Kinder und Jugendlichen (Art. 11 BV) praxisgemäss keine über die Garantien

von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV hinausgehenden

eigenständigen Bewilligungsansprüche verschaffen (BGE 143 I 21

E. 5.5.2 mit Hinweisen; VGr, 25. März 2020, VB.2019.00709,

E. 2.4).

3.4 Vorliegend

ist einzig zu klären, ob im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, das heisst am 10. März 2016, wichtige familiäre Gründe für einen

nachträglichen Familiennachzug vorlagen.

3.4.1 D verliess die Schweiz im August 2011

nach Abschluss der 5. Klasse. Sie lebte fortan bei ihrer Grossmutter, E,

in Istanbul, wo sie auch die Schule besuchte. Da E aufgrund ihres Gesundheitszustands

nicht mehr allein wohnen konnte, zog sie spätestens am 19. Januar

2015 mit D zu ihrer Tochter, F. Diese wohnte zusammen mit ihrem Ehemann, G, und

den zwei gemeinsamen Töchtern ebenfalls in Istanbul. Die

Grossmutter verstarb am 27. März 2015. D wohnte weiterhin bei ihrer Tante

und deren Familie, bis sie im Jahr 2018 allein in eine Mietwohnung umzog.

Als Grund für den Wegzug von D in die Türkei

gaben die Beschwerdeführenden an, dass Letztere aufgrund ihres

Notendurchschnitts in der Schweiz nicht das Gymnasium hätte besuchen können.

Die Beschwerdeführenden haben somit die Trennung der Familie freiwillig

herbeigeführt. Dabei ist jedoch von der Aufrechterhaltung intakter

Familienverhältnisse auszugehen. Die getrennten Wohnsitze

beruhten somit nicht auf Desinteresse an einem gemeinsamen Familienleben,

sondern auf objektiv nachvollziehbaren Gründen, namentlich der Schulbildung von

D (vgl. BGr, 22. Mai 2017, 2C_386/2016, E. 2.3.1 f.). Dass die

Beschwerdeführenden nach dem Tod der Grossmutter von D und damit der

Betreuungsperson in der Türkei ihre Tochter wieder selbst betreuen wollten, ist

ebenfalls nachvollziehbar.

3.4.2

Bezüglich der alternativen Betreuungsmöglichkeiten kam die

Vorinstanz zum Schluss, dass keine Gründe ersichtlich seien, weshalb sich F

nicht bis zur Volljährigkeit ihrer Nichte um diese kümmern konnte. Dabei

wertete sie die "Verwarnung" durch den Rechtsanwalt von F vom

8. Juni 2016 als "Gefälligkeitsschreiben". Diesen Erwägungen kann

nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht ging ebenso wie das Verwaltungsgericht

davon aus, dass F gegenüber den Beschwerdeführerenden deutlich angezeigt

hatte, die Betreuung für D nicht mehr übernehmen zu wollen (BGr, 15. Juni

2018, 2C_340/2017, E. 3.3.1; VGr, 20. Februar

2017, VB.2016.00766, E. 5.2). Darauf deutet auch der

Umstand hin, dass D nie offiziell an der Adresse ihrer Tante gemeldet wurde.

Hinzu kommt, dass sowohl D wie auch F und deren Rechtsvertreter übereinstimmend

Konfliktsituationen schilderten, welche durch den Aufenthalt von D bei ihrer

Tante ausgelöst worden waren. Ausserdem ist nachvollziehbar, dass die Eheleute F

und G, welche selbst zwei Kinder haben, nicht gewillt waren, über längere Zeit

die Verantwortung für D zu übernehmen. Somit war eine Betreuung von D durch

ihre Tante keine sinnvolle Alternative. Dass D dennoch für rund drei Jahre bei

ihrer Tante und deren Familie wohnen konnte, ändert daran – entgegen der

Ansicht des Beschwerdegegners – nichts.

Ob eine Betreuung durch ihre ältere Schwester, H, möglich

gewesen wäre, liess die Vorinstanz offen. Aus den Akten geht hervor, dass sie

und ihr damaliger Ehemann die Betreuung nicht hätten übernehmen wollen, da sie

eine "problemhafte Ehe hatten". Ebenfalls zu berücksichtigen ist,

dass H im Zeitpunkt, in welchem sie die Betreuung ihrer Schwester hätte

übernehmen sollen, selbst erst 24-jährig war. Demnach fiel auch eine Betreuung

durch H als sinnvolle Alternative nicht in Betracht.

3.4.3 Mit Blick auf das Kindswohl ist zu

berücksichtigen, dass die psychische Belastung von D aufgrund der Trennung von

ihren Eltern ärztlich nachgewiesen ist. Auch die Schweizer Botschaft in

Istanbul hielt gegenüber dem Beschwerdegegner fest, dass "[D] sehr

angeschlagen durch die unstetige Lebenssituation hier in der Türkei"

wirke. Aus dem erfolgreichen Abschluss des Gymnasiums und dem Beginn des

Studiums kann sodann nicht abgeleitet werden, dass diese psychischen Probleme

mit Blick auf das Kindswohl unbeachtlich wären (so aber offenbar der

Beschwerdegegner). Ihr gesamtes familiäres Netz befindet sich in der Schweiz;

ihre drei Schwestern, I, H und J, leben alle in Zürich, wobei Letztere die

Schweizer Staatsbürgerschaft besitzt. Das Kindswohl stand demnach einem Nachzug

im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht entgegen.

3.4.4 Sinn und Zweck der Fristenregelung ist eine verstärkte

Förderung der Integration der Kinder bzw. Jugendlichen durch einen möglichst

frühen Nachzug (vgl. BGr, 22. Mai 2017, 2C_386/2016, E. 2.3.1 mit

Hinweisen). Vorliegend wird diesem Anliegen auch mit einem ausnahmsweisen

Nachzug nach Ablauf der ordentlichen Nachzugsfrist entsprochen, wurde D doch in

Zürich geboren und besuchte sie hier die (Primar-)Schule, bis sie rund zwölf Jahre

alt war. Die Schweizer Botschaft in Istanbul berichtete dem Beschwerdegegner

diesbezüglich, dass D "sehr gut Schweizer- und

Schriftdeutsch" spreche. Aufgrund des langjährigen Aufenthalts ihrer

Eltern in der Schweiz und der Anwesenheit ihrer drei Schwestern hier ist

vorliegend nur von äusserst beschränkten Integrationsschwierigkeiten auszugehen

(vgl. BGr, 15. Juni 2018, 2C_340/2017, E. 3.4 in fine).

3.5 In

einer Gesamtsicht unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls vermag

das der ratio legis von Art. 47 Abs. 4 AIG zugrunde liegende

Interesse an der Einwanderungsbeschränkung dasjenige der Beschwerdeführenden an

einer Familienzusammenführung nicht zu überwiegen (vgl. BGr, 22. Mai 2017,

2C_386/2016, E. 2.3.2).

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der

Beschwerdegegner ist einzuladen, D eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des

Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen

hat dieser antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von

Fr. 2'000.- für das Rekurs- sowie Fr. 1'500.- für das

Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der

Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben

(vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 18. November

2019 sowie die Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids vom 19. Februar

2020 werden aufgehoben. Das Migrationsamt wird eingeladen, D eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In Abänderung der Dispositiv-Ziff. II und III des

Rekursentscheids vom 19. Februar 2020 werden die Rekurskosten dem

Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, den

Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- zu

bezahlen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn von Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung

an …