Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00189

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00189

Urteil

der 4. Kammer

vom 1. September 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist Staatsangehöriger der Demokratischen Republik

Kongo. Er wird mit dieser Schreibweise seines Namens und mit Geburtsdatum tt.mm.1993

in den Akten des Migrationsamts geführt. Seinen eigenen Angaben zufolge sowie

nach dem Schreiben der kongolesischen Botschaft in Bern vom 22. Juli 2020

lautet sein Name B und ist er am tt.mm.1984 geboren. Er reiste am

15. Januar 2018 in die Schweiz ein und ersuchte hier erfolglos um Asyl. Am

7. Februar 2019 ersuchte C um einen Wohnortwechsel für A zwecks

Heiratsvorbereitung. Am selben Tag liessen sie sich auf dem Zivilstandsamt D

über das Ehevorbereitungsverfahren informieren. Ab dem 1. März 2019 wohnte

A zusammen mit seiner künftigen Ehefrau in D. Am 23. Mai 2019 wurde A von

einer Expertendelegation aus der Demokratischen Republik Kongo als

kongolesischer Staatsangehöriger anerkannt. Anlässlich des Ausreisegesprächs

vom 24. Januar 2020 wurden A und C vom Migrationsamt des Kantons Zürich

aufgefordert, schnellstmöglich das Ehevorbereitungsverfahren einzuleiten. Am

27. Januar 2020 reichte A ein Gesuch um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Eheschliessung ein. Mit Verfügung vom

11. Februar 2020 wies das Migrationsamt dieses Gesuch ab und wies A aus

der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies den gegen die Verfügung vom

11.

Februar 2020 gerichteten Rekurs vom 13. Februar 2020 mit

Entscheid vom 21. Februar 2020 ab (Dispositiv-Ziff. I). Die Kosten

des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 730.- wurden dem Beschwerdeführer

auferlegt (Dispositiv-Ziff. II).

III.

A erhob am 21. März 2020 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, der Entscheid der

Sicherheitsdirektion vom 21. Februar 2020 sei aufzuheben und das

Migrationsamt anzuweisen, ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung

der Heirat zu erteilen. Darüber hinaus ersuchte er um Gestattung des

prozeduralen Aufenthalts und Verzicht auf Vollzugsmassnahmen.

Mit Präsidialverfügung vom 23. März 2020 ordnete das

Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung bis auf Weiteres zu

unterbleiben habe. Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf

Beschwerdebeantwortung, die Sicherheitsdirektion am 6. April 2020

ausdrücklich auf Vernehmlassung. Am 9. Juli 2020 informierte das Zivilstandsamt

D das Verwaltungsgericht über den aktuellen Verfahrensstand des

Ehevorbereitungsverfahrens von A und C. Am 10. Juli 2020 setzte das

Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer eine Frist von zehn Tagen, um dem

Verwaltungsgericht mitzuteilen, ob er den kongolesischen Reisepass bereits

erhalten habe und wenn nicht, was der aktuelle Stand des entsprechenden

Verfahrens sei sowie wann mit der Ausstellung des Passes zu rechnen sei. Dieser

Aufforderung kam der Beschwerdeführer am 23. Juli 2020 nach.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über

Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig

(§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach

Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,

SR 142.31) kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs

bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem

Rückzug des Asylgesuchs oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht

durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen

Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren

Erteilung.

Dieser als Ausschliesslichkeit bzw. Vorrang des

Asylverfahrens bezeichnete Grundsatz soll eine Privilegierung von

Asylbewerberinnen und Asylbewerbern gegenüber anderen ausländischen Personen

und eine Verschleppung des Verfahrens sowie des Wegweisungsvollzugs verhindern,

weshalb ein Abweichen davon gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nur bei

Vorliegen eines offensichtlichen ("manifesten") Rechtsanspruchs auf

eine Aufenthaltsbewilligung möglich ist (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1;

Constantin Hruschka, in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A.,

Zürich 2019, Art. 14 AsylG N. 1 f. [jeweils mit Hinweisen]).

2.2

Beim

Beschwerdeführer handelt es sich um einen rechtskräftig aus der Schweiz

weggewiesenen Asylbewerber. Gestützt auf das Ausländer- und Integrationsgesetz

vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) steht ihm vor der Heirat mit

seiner Schweizer Verlobten kein Bewilligungsanspruch im Sinn von Art. 14

Abs. 1 AsylG zu. Im Hinblick auf die geplante Eheschliessung vermag er allerdings

unter bestimmten Voraussetzungen aus dem in Art. 12 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 14 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierten Recht

auf Ehe einen Anwesenheitsanspruch zum Zweck der Eheschliessung in der Schweiz

abzuleiten.

2.3

2.3.1

Nach Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs

vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) müssen Verlobte, die nicht

Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des

Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz

nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen

dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit

Art. 67 Abs. 3 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004

[ZStV, SR 211.112.2]). In Konkretisierung des Gesetzeszwecks dieser

Bestimmung und in Beachtung von Art. 8 Abs. 1 EMRK (Recht auf Schutz

des Familienlebens) sind die Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen ohne

Aufenthaltsrecht zur Vermeidung einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss

Art. 12 EMRK bzw. dem analog ausgelegten Art. 14 BV eine

vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, sofern keine Hinweise

vorliegen, dass die ausländischen Personen mit ihrem Vorhaben die Vorschriften

über den Familiennachzug umgehen wollen, und feststeht, dass sie nach der

Heirat die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz offensichtlich erfüllen

(analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG; BGE 137 I 351

E. 3.5 und 3.7; vgl. auch Marc Spescha, in: derselbe et al., Art. 98

ZGB N. 2 f.). Eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der

Eheschliessung soll indes nur erteilt werden, wenn mit dem Eheschluss in

absehbarer Zeit zu rechnen ist. Dem steht auch die Ausschliesslichkeit des

Asylverfahrens nach Art. 14 AsylG nicht entgegen (BGE 139 I 37

E. 3.5.2, 137 I 351 E. 3.8).

2.3.2

Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen

(Art. 42 Abs. 1 AIG). Der Anspruch erlischt, wenn er

rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird oder Widerrufsgründe nach

Art. 63 AIG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 AIG).

Der Beschwerdeführer und C leben bereits seit dem

1.

März 2019 zusammen in einer Wohnung in D. Das Vorliegen eines

Widerrufsgrunds nach Art. 63 AIG wird vom Beschwerdegegner nicht geltend

gemacht und ist auch nicht ersichtlich, zumal C dem Beschwerdeführer die

Krankenkassenprämie bezahlt und er bei ihr wohnt. Es ist deshalb davon

auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach der Eheschliessung eine

Aufenthaltsbewilligung erhalten wird (vgl. E. 2.3.3 zur fehlenden

Rechtsmissbräuchlichkeit).

2.3.3

Um festzustellen, ob der Anspruch auf eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur

Vorbereitung der Ehe rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, können die

allgemein für das Vorliegen einer Umgehungsehe sprechenden Indizien beigezogen

werden (BGr, 7. Juni 2019, 2C_117/2019, E. 4.1 f., auch zum

Folgenden). Indizien, die auf eine Umgehungsehe und das Fehlen eines Bewilligungsanspruchs

nach der Heirat hindeuten, liegen vor, wenn der ausländischen Person die

Wegweisung droht, weil sie ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhielte

bzw. eine Bewilligung ohne Ehe nicht oder kaum erhältlich gemacht werden

könnte. Auch die Umstände des Kennenlernens und die kurze Dauer der

Bekanntschaft können für einen fehlenden Ehewillen sprechen; dasselbe gilt bei

einem grossen Altersunterschied oder wenn die Eheleute gar nie eine

Wohngemeinschaft aufgenommen haben. Als Hinweis für eine Ausländerrechtsehe –

und damit das Fehlen eines offensichtlichen Bewilligungsanspruchs nach der

Heirat – kann auch berücksichtigt werden, ob die Eheleute sich kaum kennen, die

Bezahlung einer Geldsumme für die Heirat vereinbart wurde oder die Eheleute

sich in wichtigen Fragen des Zusammenlebens widersprechen bzw. nur beschränkte

Kenntnisse über die Lebensgeschichte und die Familie des Partners oder der

Partnerin bzw. die Heirat und das Eheleben haben. Im Zweifelsfall ist die

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung bzw. eine entsprechende Duldung

zu erteilen; sollte die Ehe wider Erwarten doch rechtsmissbräuchlich

eingegangen werden, wird – als mildere Massnahme zur Verhinderung der Ehe – die

Aufenthaltsbewilligung dem Beschwerdeführer künftig nötigenfalls entzogen oder

nicht mehr verlängert werden (BGr, 7. Juni 2019, 2C_117/2019,

E. 7.1).

Dem Beschwerdeführer droht ohne Heirat die Wegweisung;

zudem ist der Altersunterschied zwischen den künftigen Ehegatten gross. Diese

Indizien allein genügen aber nicht, um auf eine Umgehungsehe zu schliessen. Der

Beschwerdegegner und die Vorinstanz bringen keine weiteren Indizien vor, die

auf eine Umgehungsehe hindeuten, und haben es auch unterlassen, entsprechende

vertiefte Abklärungen vorzunehmen. Zudem wohnen der Beschwerdeführer und seine

Verlobte seit März 2019 zusammen. Letztere hat sich auch bereit erklärt, sämtliche

Unterhaltskosten inklusive Krankenkassenprämien für den Beschwerdeführer zu

übernehmen. Dies deutet auf eine gelebte Ehe hin, was auch zahlreiche im Beschwerdeverfahren

eingereichte Schreiben von Verwandten und Nachbarn bestätigen (vgl. BGr,

21.

März 2019, 2C_1049/2018, E. 2.3 und 4.2). Nach dem Gesagten ist bei

einer summarischen Prüfung nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer die Ehe

mit seiner Verlobten nur aus ausländerrechtlichen Motiven eingehen möchte.

2.3.4

Absehbar ist die Eheschliessung, wenn mit der Beschaffung der

zivilrechtlich erforderlichen Papiere bzw. Bestätigungen innert der für die

Vorbereitung der Eheschliessung üblichen Zeitperiode von sechs Monaten

gerechnet werden kann (Spescha, Art. 98 ZGB N. 3, auch zum

Folgenden). Folglich ist für die Durchführung des Vorbereitungsverfahrens, einschliesslich

Beschaffung und Prüfung der Heiratspapiere, der vorübergehende Aufenthalt für

eine Dauer von vorerst drei Monaten zu bewilligen; sollte die Ehe bis zum

Ablauf dieser Frist nicht geschlossen sein, ist die Frist im Regelfall um

weitere drei Monate zu verlängern. In begründeten Einzelfällen kann aus Gründen

der Verhältnismässigkeit auch ein über sechsmonatiger Aufenthalt bewilligt

werden, was nach den Weisungen des Staatssekretariats für Migration

insbesondere dann der Fall ist, wenn die Beglaubigung der Zivilstandsdokumente

sehr viel Zeit benötigt (Staatssekretariat für Migration, "Weisungen und

Erläuterungen I. Ausländerbereich [Weisungen AIG]", Bern, Oktober

2013.

[Fassung vom 1. November 2019], Ziff. 5.6.5 [abrufbar unter www.sem.admin.ch

> Publikationen & Service > Weisungen und Kreisschreiben]).

Können die erforderlichen Papiere dagegen aus objektiven Gründen nicht

erhältlich gemacht werden, ist eine Bewilligungserteilung nur im Rahmen der

Rechtsprechung zum verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutz der

Beziehungen bei einem Konkubinat möglich (Art. 8 Abs. 1 EMRK und

Art. 13 Abs. 1 BV; zum Ganzen BGr, 7. Juni 2019, 2C_117/2019,

E. 3, und 3. Mai 2018, 2C_880/2017, E. 4.2 f. [jeweils mit

Hinweisen]).

Nach Angabe des Zivilstandsamts D sind alle zum Abschluss

der Ehevorbereitung benötigen Zivilstandsdokumente des Beschwerdeführers

vorhanden, sie müssen aber noch von der Schweizer Botschaft in der

Demokratischen Republik Kongo auf ihre Echtheit überprüft werden, was ungefähr

vier Monate dauern werde. Es fehle nur noch der kongolesische Originalpass des

Beschwerdeführers. Diesbezüglich bringt der Beschwerdeführer in seiner

Beschwerde vom 18. März 2020 vor, er sei inzwischen im Besitz des

Nachweises seiner kongolesischen Staatsangehörigkeit und habe bei der

kongolesischen Botschaft in Bern seinen Pass beantragt. Es sei auch bereits ein

Termin auf der Botschaft in Bern vereinbart gewesen, welcher aber "wegen

dem Corona-Virus gestrichen und bis auf weiteres verschoben" worden sei. Mit

Schreiben vom 23. Juli 2020 führte der Beschwerdeführer aus, er

telefoniere seit Juni 2020 wöchentlich mit dem Botschaftsrat der Demokratischen

Republik Kongo in Bern, um zu erfahren, ob sein Reisepass bereits ausgestellt

sei. Den kongolesischen Behörden sei es jedoch nicht möglich, ein konkretes

Datum für die Ausstellung des Passes zu nennen. Die Verzögerungen seien der

"kulturell anders definierten Verwaltungseffizienz" der

kongolesischen Behörden geschuldet. Die Einreichung eines Gesuchs um

Ausstellung eines Reisepasses sowie die Hängigkeit des entsprechenden

Verfahrens wurden dem Beschwerdeführer zudem durch ein Schreiben des

kongolesischen Botschaftsrats bestätigt.

Dementsprechend sollte der Beschwerdeführer innerhalb der

nächsten Monate seinen kongolesischen Reisepass erhalten, womit sämtliche für

den Abschluss des Ehevorbereitungsverfahrens benötigen Dokumente vorliegen

würden. Zu diesem Zeitpunkt sollte auch die Echtheitsprüfung seiner

Zivilstandsdokumente durch die Schweizer Botschaft in Kinshasa abgeschlossen

sein. Das Ehevorbereitungsverfahren kann folglich wohl innert sechs Monaten

abgeschlossen werden, womit die Eheschliessung zwischen dem Beschwerdeführer

und C absehbar ist. Damit ist dem Beschwerdeführer eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

3.

Die Beschwerde ist gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I

des vorinstanzlichen Entscheids und die Verfügung des Beschwerdegegners vom

11.

Februar 2020 sind aufzuheben, und der Beschwerdegegner ist einzuladen,

dem Beschwerdeführer eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung zu

erteilen.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens

dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise

in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 21. Februar 2020 sowie die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 11. Februar 2020 werden aufgehoben. Der

Beschwerdegegner wird eingeladen, dem Beschwerdeführer eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Entscheids der Sicherheitsdirektion

vom 21. Februar 2020 werden die Kosten des Rekursverfahrens dem

Beschwerdegegner auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'570.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

5.

Mitteilung an …